OLG Rostock 4. Zivilsenat 4 U 105/15 Urteil Schadensersatz für die Beschädigung einer Gashochdruckleitung § 257 BGB, § 280 Abs 1 BGB, § 631 BGB

(1)Die Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin von den Nettoforderungen des Klägervertreters in Höhe von 5.072,80 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno ab dem 13.01.2014 freizustellen.

(2)Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von weiteren Forderungen freizustellen, die auf Grund der Beschädigung der Gasleitung durch die Beklagte mit daraus resultierendem Gasaustritt und Stromabschaltung am 04.09.2012 und danach entstanden sind und entstehen werden.

(3)Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno ab dem 13.01.2014 zu zahlen.

(4)Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.478,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 13.01.2014 zu zahlen.

1. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge und die Kosten der Nebenintervenienten zu tragen.
2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
3. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren ab dem
4. Juli 2018 auf bis zu 13.000,00 € festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Parteien streiten um einen Freistellungsanspruch der Klägerin hinsichtlich Schadensersatzforderungen sowie um Zahlung von Schadensersatz im Zusammenhang mit der Beschädigung einer Gashochdruckleitung bei Tiefbauarbeiten in der Gemeinde ... . Randnummer 2 Die Klägerin beauftragte die Beklagte am 07.08.2012 als Subunternehmerin mit Tiefbauarbeiten; konkret sollte die Beklagte im Bereich des Frachtweges/Kreuzung Schulweg in K... ein Leerrohr verlegen. Randnummer 3 Die hier relevante Regelung des Vertrages (§ 11 Abs. 4) lautet wie folgt: Randnummer 4 „Zur Vermeidung von Schäden an Versorgungsleitungen hat der Auftragnehmer das Vorhandensein und die Lage dieser Leitungen vor Aufnahme seiner Arbeiten eigenverantwortlich durch geeignete Maßnahmen festzustellen (Suchgräben, Einsichtnahme in Fremdleitungspläne und Beachtung dieser bei der Ausführung der Arbeiten). Er haftet für sämtliche Schäden, die durch die schuldhafte Beschädigung von Versorgungsleitungen entstehen und stellt den Auftraggeber von Ansprüchen Dritter frei.“ Randnummer 5 Bereits zuvor hatte die Klägerin bei diversen Bauvorhaben die Beklagte als Subunternehmerin mit der Verlegung von Leerrohren unterhalb von Straßen oder sonst befestigten Flächen beauftragt, bei der die Verlegung jeweils durch eine Erdverdrängungsrakete ausgeführt worden war. Die Klägerin übergab der Beklagten im Rahmen einer Besprechung/Einweisung am 20.08.2012 einen Lageplan, in dem die betreffende Gasleitung eingezeichnet war (Einweisungsprotokoll: K 21 - GA II Bl. 217). Randnummer 6 Am 05.09.2012 beschädigte die Beklagte mit der von ihr eingesetzten Erdverdrängungsrakete die dortige Gashochdruckleitung, woraufhin die Klägerin und die Beklagte gesamtschuldnerisch vom Amt ... (Nebenintervenient zu 1) und der S... (Nebenintervenientin zu 2) in Anspruch genommen worden sind sowie die Klägerin von den Stadtwerken Geesthacht. Die Beklagte lehnte gegenüber den Genannten oder sonstigen Dritten eine Haftung ab. Randnummer 7 Die Klägerin wirft der Beklagten vor, sich entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung nicht bzw. unzureichend von der Lage der Gashochdruckleitung vergewissert zu haben. Weitere Schadensersatzforderungen der bereits Genannten und weiterer Personen, z.B. Anlieger seien nicht ausgeschlossen. Randnummer 8 Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von Forderungen, insbesondere Randnummer 9 - von den Forderungen des Amtes ... in Höhe von 47.532,82 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno seit dem 22.04.2013, Randnummer 10 - der S... in Höhe von 35.167,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno seit dem 29.06.2013 und Randnummer 11 - von den Nettoforderungen des Klägervertreters in Höhe von 5.072,80 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno ab Rechtshängigkeit Randnummer 12 freizustellen, die aufgrund der Beschädigung einer Gasleitung durch die Beklagte mit daraus resultierendem Gasaustritt und Stromabschaltung am 09.04.2012 und danach entstanden sind und entstehen werden; Randnummer 13 die Beklagte zu verurteilen, Randnummer 14 an die Klägerin weitere 6.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Randnummer 15 und an die Klägerin weitere 1.478,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 16 In der mündlichen Verhandlung vom 18.11.2014 erging auf Antrag der Klägerin und der Nebenintervenientin zu 2 ein den Klageanträgen entsprechendes Versäumnisurteil. Gegen diese der Beklagten am 27.11.2014 zugestellte Entscheidung hat diese fristgerecht Einspruch eingelegt. Randnummer 17 Die Klägerin hat beantragt, Randnummer 18 das Versäumnisurteil vom 18.11.2014 aufrechtzuerhalten. Randnummer 19 Der Nebenintervenient zu 1 hat sich dem Antrag angeschlossen. Randnummer 20 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 21 das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer 22 Sie hat behauptet, sie habe vor dem Einsatz der Erdverdrängungsrakete mittels Handschachtung eine Suchschachtung vorgenommen und sich von der Lage der Gashochdruckleitung vergewissert; dem Einsatz der Erdverdrängungsrakete habe die Klägerin zugestimmt; die Beschädigung der Gasleitung sei aufgrund einer Ablenkung der Rakete durch Gestein erfolgt. Randnummer 23 Das Landgericht hat sodann mit Zwischen-Urteil erkannt, dass der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Ersatz des Schadens infolge der Beschädigung der Gashochdruckleitung dem Grunde nach zu 100 % gerechtfertigt sei. Randnummer 24 Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie das Übergehen von Beweisangeboten rügt. Die Beklagte behauptet nunmehr, die Klägerin habe bei den vorherigen Aufträgen stets die Leitungspläne bei den Versorgungsträgern eingeholt und zur Einsichtnahme an sie übergeben. In dem von der Klägerin übergebenen Plan sei eine Gasleitung nicht eingezeichnet gewesen. Sie habe die Gasleitung nicht im Rahmen einer Suchschachtung freigelegt, sondern auf einer Seite eine Zielgrube, dann eine Startgrube in einer Tiefe von 1,4 m und auf der anderen Seite in einer Tiefe von 0,8 m geschachtet. Randnummer 25 Der Senat hat die Parteien mit der Ladungsverfügung vom
5. März 2018 darauf hingewiesen, dass es sich bei dem angefochtenen Urteil möglicherweise um ein unzulässiges Teil- und Grundurteil handeln könnte, weil nicht ausgeführt werde, welcher Teil entscheidungsreif gewesen sei. Im Übrigen könnte das Grundurteil unzulässig sein, weil eine Feststellung als Tenorierungsvariante unzulässig sei. Zudem habe das Landgericht das Versäumnisurteil völlig unverändert gelassen. Randnummer 26 Zur Begründetheit hat der Senat auf das bisherige Vorbringen zu den von der Klägerin an die Beklagte übergebenen Plänen ausgeführt. Randnummer 27 Die Beklagte hat hierzu ergänzend vorgetragen. Randnummer 28 Hinsichtlich des Klageantrages Ziff. 1
6. Spiegelstrich (betreffend die Feststellung eines Freistellungsanspruchs gegenüber dem Amt ...) haben die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit für erledigt erklärt, nachdem sich die Beklagte in einem außergerichtlichen Vergleich gegenüber dem Amt ... zur Zahlung der mit Bescheid vom 20.09.2012 festgesetzten Gebühr in Höhe von 47.532,82 € verpflichtet hatte. Randnummer 29 Die Beklagte beantragt, Randnummer 30 das am 04.06.2015 verkündete Zwischenurteil des Landgerichts Schwerin - 21 HK O 18/14 - abzuändern und die Klage abzuweisen, Randnummer 31 hilfsweise, Randnummer 32 das am 04.06.2015 verkündete Zwischenurteil des Landgerichts Schwerin aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Schwerin zurückzuverweisen. Randnummer 33 Die Klägerin beantragt, Randnummer 34 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 35 Im Hinblick auf die Hinweise des Senats und die übereinstimmende Teilerledigungserklärung der Parteien ändert sie ihren Feststellungantrag (Klageantrag zu 1) dahingehend, Randnummer 36 die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin von der Forderung der S... in Höhe von 35.167,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno seit dem 29.06.2013 freizustellen sowie Randnummer 37 die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin von den Nettoforderungen des Klägervertreters in Höhe von 5.072,80 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno ab dem 13.01.2014 freizustellen und Randnummer 38 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von Forderungen freizustellen, die auf Grund der Beschädigung der Gasleitung durch die Beklagte mit daraus resultierendem Gasaustritt und Stromabschaltung am 04.09.2012 und danach entstanden sind und entstehen werden. Randnummer 39 Die Klägerin hat nach der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom
7. Juli 2018, eingegangen am
8. Juli 2018, eine weitere Teil-Erledigung des Rechtsstreits hinsichtlich des Klageantrages betreffend einer Freistellungsverpflichtung der Beklagten gegenüber der S... erklärt, dem die Beklagte unter Protest gegen die Kostenlast zugestimmt hat. Randnummer 40 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils sowie die Schriftsätze der Parteien nebst eingereichten Unterlagen Bezug genommen. II. Randnummer 41
9. Das Urteil der Vorinstanz kann in der bisherigen Tenorierung keinen Bestand haben, soweit das Landgericht über nicht grundurteilsfähige Klageansprüche mitentschieden und das Versäumnisurteil unverändert gelassen hat. Randnummer 42 Der Senat macht im Übrigen von seiner Befugnis Gebrauch, das Verfahren - auch soweit es den Betrag (noch) betrifft - an sich zu ziehen und die Sache insgesamt abschließend zu entscheiden (vgl. Zöller/Feskorn, aaO, § 304 Rn. 37; Zöller/Heßler, § 538 Rn. 43). Randnummer 43 a. Die in § 304 vorgesehene Möglichkeit einer Trennung in Grund- und Betragsverfahren besteht nur bei einem auf Zahlung von Geld oder die Leistung vertretbaren Sachen gerichteten Anspruch, der der Höhe nach summenmäßig bestimmt ist. Ein Grundurteil scheidet demnach bei unbezifferten Ansprüchen aus (vgl. Zöller/Feskorn, ZPO,
10. Aufl., § 304, Rn. 3; BGH, Urteil vom
11. Oktober 1993 - III ZR 157/92 -, juris Rn. 27). Randnummer 44 b. Damit lagen die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils bezüglich des unbezifferten Feststellungsantrages nicht vor. Randnummer 45 c. Im Übrigen waren die Klageanträge auf Feststellung unzulässig, soweit die Klägerin die Feststellung eines Freistellungsanspruchs in einer bezifferten Höhe verlangt (hat). In einem solchen Fall ist eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar; ein Feststellungsinteresse wird regelmäßig fehlen (vgl. Zöller/Greger, aaO, § 256 Rn. 7a). Randnummer 46 Damit war der erstinstanzliche Klageantrag, soweit mit ihm die Feststellung einer bezifferten Freistellungsverpflichtung begehrt wurde, unzulässig. Gleichwohl ist dem Klageantrag auch insoweit durch Versäumnisurteil entsprochen worden. Es bedurfte jedoch einer Trennung von Leistungs- und Feststellungsantrag, was die Klägerin in der Berufung auf Hinweise des Senates vorgenommen hat, indem sie von der (teilweise unzulässigen) Feststellungsklage zur Leistungsklage übergegangen ist. Randnummer 47 d. Darüber hinaus hat das Landgericht rechtsfehlerhaft ein Teilurteil erlassen und hierbei nicht zu erkennen gegeben, welcher Teil nicht entscheidungsreif ist. Denn hinsichtlich des Klageantrages zu Ziff. 2 liegt zwar ein zulässiges Grundurteil vor. Hingegen wäre über den Klageantrag zu Ziff. 3 durch Teilend-Urteil zu entscheiden gewesen, da die Höhe der Forderung unstreitig ist. Randnummer 48
12. Die Berufung ist - in dem noch zu entscheidenden Umfang - unbegründet. Randnummer 49 a. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Freistellung und Zahlung infolge des Schadensereignisses aus §§ 631, 280 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat den Nachweis, dass sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, nicht geführt. Randnummer 50 aa. Ob das neuere Vorbringen, nämlich das in der Berufung erstmalige Bestreiten der Übergabe der Pläne K 21/25 als neues Verteidigungsmittel gem. § 531 ZPO zuzulassen ist, kann dahinstehen. Denn die Beklagte kann sich nicht erfolgreich mit dem Argument entlasten, ihr seien keine Pläne, in denen die Gashochdruckleitung eingezeichnet gewesen sei, übergeben worden. Randnummer 51

(1)Diesem Vorbringen steht bereits die Urkunde K 21 (Einweisungsprotokoll vom 20.08.2012 (GA II Bl. 217) entgegen, wonach Versorgungspläne (mit eingezeichneter Gashochdruckleitung) übergeben worden sind. Randnummer 52

(2)Ungeachtet dessen führte auch die Übergabe eventuell unvollständiger Pläne durch die Klägerin nicht dazu, dass die Beklagte von ihrer (vertraglichen) Verpflichtung entbunden wird, selbst bei den Versorgungsträgern Auskunft über Vorhandensein und Lage von Versorgungsleitungen einzuholen und die Lage etwaiger Versorgungsleitungen vor Durchführung der Arbeiten zu überprüfen. Allein der Umstand, dass - wie von der Beklagten behauptet - die Klägerin bei diesem wie bei anderen Bauvorhaben die Lagepläne für die vorhandenen Versorgungsleitungen bei den entsprechenden Versorgungsträgern eingeholt hat und sich von den zuständigen Versorgungsträgern in die Baustelle hat einweisen lassen, begründet bereits nicht die Annahme einer einvernehmlichen Herausnahme der mit erheblichen Haftungsrisiken verbundenen vertraglichen Pflicht der Beklagten zur Leitungserkundung. Randnummer 53 bb. Die Behauptung der Beklagten, bei einer Lagetiefe der Gasleitung von 1,40 m sei ein Einsatz der Erdverdrängungsrakete in einer Tiefe von 0,8 m nicht zu beanstanden gewesen, insbesondere weil nicht damit zu rechnen sei, dass die Erdverdrängungsrakete durch Gestein um 0,6 m von ihrer Bahn abgelenkt werde, enthält keine greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkte für das Vorliegen des behaupteten Sachverhalts. Eine Beweisaufnahme hierüber ist daher abzulehnen. Randnummer 54 Im Übrigen führte die Behauptung nicht zu einer Entlastung der Beklagten, denn es wäre ihre Pflicht gewesen, einen solchen Schadenseintritt durch geeignete Maßnahmen (Bodenuntersuchung o.ä.) zu vermeiden. Randnummer 55 b. Nachdem die Parteien hinsichtlich des Freistellungsanspruchs in Bezug auf Schadensersatzforderungen des Amtes ... und der S... den Rechtsstreit für erledigt erklärt haben, ist neben dem Feststellungantrag betreffend etwaige weitere (künftige) Schäden noch über die verbliebenen Leistungsanträge zu entscheiden. Diese sind auch entscheidungsreif. Randnummer 56 aa. Die Beklagte hat die Höhe der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und der Rechtsabwehrkosten infolge der Inanspruchnahme durch Dritte nicht bestritten. Randnummer 57 bb. Das Bestreiten der Beklagten bezüglich Höhe der von den S... gegen die Klägerin im Zusammenhang mit dem Schadensereignis erhobenen Einzelforderungen ist unbeachtlich. Denn Gegenstand des geltend gemachten Anspruchs der Klägerin ist nicht die Summe der Einzelforderungen, sondern der von der Klägerin mit den Stadtwerken verhandelte (und gezahlte) Vergleichsbetrag in Höhe von 6.000,00 €. Insoweit hätte es des (substantiierten) Vortrags bedurft, weshalb dieser Vergleichsbetrag im Hinblick auf Einzelforderungen in einer Gesamthöhe von 9.977,75 € unangemessen bzw. überhöht gewesen sein soll. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Klägerin den Vergleichsbetrag gegenüber den S... bereits ausgeglichen hat. Der anderenfalls grundsätzlich nur bestehende Freistellungsanspruch nach § 257 BGB wandelt sich in einen Zahlungsanspruch nämlich zum einen schon dann um, wenn wie hier eine Inanspruchnahme des Gläubigers durch den Dritten mit Sicherheit zu erwarten ist (vgl. Staudinger-Bittner, BGB, Neubearbeitung 2014, § 257 n. 8 m. w. N.). Zum anderen hat die Beklagte mit ihrem Klageabweisungsantrag eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung zum Ausdruck gebracht, womit das Erfordernis einer vergeblichen Fristsetzung nach § 250 Satz 1 BGB als Voraussetzung eines Zahlungsanspruches entfällt (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 77. Aufl., 2018, § 250 Rn. 2 m. w. N.) bzw. die Klägerin nach §§ 281 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung in Form der Freistellung verlangen kann (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 13.06.2013, Az.: 4 U 26/13, - zitiert nach juris -, Rn. 107 m. w. N.). Randnummer 58 c. Der Feststellungsantrag hinsichtlich weiterer, bislang nicht bezifferbarer Schäden ist aus den vorgenannten Gründen ebenfalls begründet, denn es ist nicht auszuschließen, dass eine weitere Inanspruchnahme der Klägerin aus dem Schadensereignis erfolgt. Randnummer 59 3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. III. Randnummer 60 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 91 a ZPO. Randnummer 61 Die Beklagte hat auch hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits die Kosten zu tragen, denn sie wäre ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses aus den oben genannten Gründen unterlegen gewesen. IV. Randnummer 62 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. V. Randnummer 63 Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor.