vollziehbar, so ist gegen die Zulassungsentscheidung vorläufiger Rechtsschutz
GO zu gewähren und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs einer anerkannten Umweltvereinigung wiederherzustellen. (Rn.44)
fragen der unteren Naturschutzbehörde am 28.
vollziehbar. Hinsichtlich residenter Fledermausarten fehle die erforderliche Dokumentation einer
vollziehbaren Begründung dafür, warum die pauschalen nächtlichen Abschaltungen erst jeweils ab dem
vollziehbar dokumentierte Begründung für die Annahme, die verfügten Auflagen seien ausreichend, was den Schutz migrierender Fledermausarten betreffe. Auch insoweit sei das Vorhandensein potentiell gefährdeter Bestände angenommen worden; der Prüfbericht habe ausdrücklich eine nicht hinreichende Gutachtenlage konstatiert. Wie das potentielle Tötungsrisiko bei diesen Arten bewältigt werden solle bzw. warum es hierzu keiner besonderen Vorkehrungen bedürfe, sei nicht ausgeführt worden. Randnummer 9 Gegen den am 29.12.2015 zugestellten Beschluss hat die Beigeladene am 07.01.2015 Beschwerde eingelegt und diese am 28.01.2016 begründet. Randnummer 10 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts entspreche die Vorprüfung den Anforderungen des § 3a Satz 4 UVPG. Das Verwaltungsgericht habe rechtsfehlerhaft auf die vom Antragsteller eingereichten stichprobenartigen Erfassungen der Fledermausvorkommen von H. abgestellt. Diese Daten seien dem Antragsgegner zum Zeitpunkt der Vorprüfung vom 28.09.2012 aber nicht bekannt gewesen, so dass er sie nicht habe berücksichtigen können. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Vorprüfung sei der Zeitpunkt der Durchführung dieser Prüfung. Zu diesem Zeitpunkt sei der Antragsgegner auf Grund der ihm bekannten Unterlagen hinsichtlich Fledermäusen zu Recht von einer Konfliktfreiheit ausgegangen. Randnummer 11 Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Durchführung einer ergänzenden Vorprüfung am 30.09.2014, weil diese sich nur auf den Schreiadler bezogen habe. Im Übrigen sei in dem Aktenvermerk vom 30.09.2014 ausdrücklich auf die Unterlagen zur ursprünglichen Vorprüfung aus 2012 Bezug genommen worden. Randnummer 12 Im Hinblick auf die zwischenzeitlich aufgekommenen Zweifel an der Verwertbarkeit des ursprünglichen Fledermausgutachtens von Dr. A. sei im Laufe des Genehmigungsverfahrens eine Lösung gefunden worden, die zu entsprechenden Nebenbestimmungen in der Genehmigung geführt habe. Keineswegs sei immer dann, wenn sich im Genehmigungsverfahren Nebenbestimmungen als notwendig erwiesen, eine UVP erforderlich. Randnummer 13 Auch wenn aber der 30.09.2014 der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt sein sollte, wäre die Rechtmäßigkeit der Vorprüfung zu bejahen. Denn die untere Naturschutzbehörde sei in ihrer Stellungnahme vom 18.01.2013 zu dem Ergebnis gekommen, dass entweder ein Konzept mit pauschalen Abschaltzeiten und Höhenmonitoring anhand einer worst-case-Betrachtung erstellt oder die Fledermäuse über eine gesamte Aktivitätsperiode hinweg neu erfasst werden müssten. Diese Bewertung ergebe sich auch aus dem Prüfprotokoll vom 23.09.2013. Die untere Naturschutzbehörde habe daher als eine Möglichkeit eine worst-case-Abschaltzeit in der Zeit vom 10.07. bis 30.09.2017 empfohlen.
dem die Beigeladene der Beifügung entsprechender Nebenbestimmungen zugestimmt habe, seien diese
Verminderungsmaßnahmen zu berücksichtigen gewesen. Randnummer 14 Die Dokumentationspflichten seien erfüllt. Alle wesentlichen Unterlagen und Informationen seien Teil des Verwaltungsvorgangs. Darüber hinausgehende Dokumentationspflichten würden die Anforderungen überspannen und dem summarischen Charakter der Vorprüfung widersprechen. Randnummer 15 Im Hinblick auf die der Behörde zustehende naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative sowohl hinsichtlich der Bestandserfassung als auch hinsichtlich der Bewertung drohender Gefahren lägen Rechtsfehler, die eine
vollziehbarkeit ausschließen würden, lediglich dann vor, wenn die Vorprüfung entweder Ermittlungsfehler aufweise, die so schwer wiegen, dass sie ersichtlich auf das Ergebnis durchschlagen konnten, oder wenn das Ergebnis außerhalb des Rahmens zulässiger Einschätzung liege. Dies sei nicht der Fall. Von Kollisionsverlusten an Windenergieanlagen sei regelmäßig nur hinsichtlich migrierender Arten auszugehen, so dass eine Tötungsgefahr für residente Arten bereits aus diesem Grund naturschutzfachlich vertretbar ausgeschlossen werden könne. Für migrierende Fledermausarten sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Zeitraum des Herbstzuges von ca. Mitte Juli bis Ende September eine besondere Gefährdung hinsichtlich der Kollision mit Windenergieanlagen bedeute der aber – im Sinne eines worst-case-Szenarios – ausreichend mit pauschalen Abschaltzeiten begegnet werden könne. Randnummer 16 Mit Schriftsatz vom 28.06.2017 hat die Beigeladene sich auf die zwischenzeitlich in Kraft getretene Regelung in § 4 Abs. 1b Satz. 1 UmwRG berufen,
der eine Verletzung von Verfahrensvorschriften nur dann zur Aufhebung der Zulassungsentscheidung führe, wenn sie nicht durch eine Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden könne. Das Verwaltungsgericht habe lediglich einen Verfahrensfehler
RG i.Vm. §§ 3a Satz 4, § 3c Satz 6 UVPG angenommen, weil es an einer
vollziehbaren Dokumentation der Vorprüfung fehle. Hingegen habe es nicht festgestellt – und dies könne auch nicht festgestellt werden -, dass zwingend eine UVP durchzuführen sei. Könne damit der Antragsteller allein einen Anspruch auf Heilung der fehlerhaften Vorprüfung geltend machen, nicht aber einen Aufhebungsanspruch, sei vorläufiger Rechtsschutz nicht
GO, sondern
GO zu gewähren. Insoweit sei die Rechtsprechung zum Fachplanungsrecht,
der für einen Antrag
GO kein Raum sei, wenn die Rechtmäßigkeit der Planung verfahrensfrei durch eine schlichte Planergänzung behoben werden könne, zu übertragen. Randnummer 17
dem die Beigeladene mit Schreiben vom 02.06.2016 einen weiteren Fachbeitrag zur Artengruppe Fledermäuse (Planungsbüro Dipl.-Ing. F., Stand
teilige Umweltauswirkungen bezüglich der Artengruppe der Fledermäuse durch die bereits verfügten Vermeidungsmaßnahmen ausgeschlossen würden und die Pflicht zur Durchführung einer UVP nicht bestehe. Der in den bereits verfügten Auflagen gewählte Abschaltzeitraum sei ausreichend, um mögliche Verluste von Fledermäusen zu vermeiden. Für die übrigen Zeiträume werde mit hinreichender Sicherheit ein nur geringes Kollisionsrisiko prognostiziert. Der Antragsgegner hat sich dieser Einschätzung im Vermerk vom 30.01.2017 angeschlossen (BA J). Eine Bekanntmachung ist soweit ersichtlich nicht erfolgt. Randnummer 18 Mit Schriftsätzen vom 25.10.2016, 31.05.2017 und 28.06.2017 trägt die Beigeladene hierzu vor: Eine ordnungsgemäße Vorprüfung sei jedenfalls
geholt worden. Eine
holung sei bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz möglich. Die
geholte Vorprüfung sei nicht zu beanstanden. Sie sei in Bezug auf Fledermäuse
vollziehbar. Aktuelle Erfassungen zu Fledermäusen im Vorhabengebiet seien nicht erforderlich gewesen, weil mit worst-case-Annahmen gearbeitet worden sei. So sei das Artenspektrum weit über die im Gutachten A. von 2009 festgestellten Arten hinaus angenommen worden. Für diese – residenten – Arten, sei ausführlich begründet worden, dass aufgrund der Landschaftsstruktur im Vorhabengebiet, das als Fledermauslebensraum weniger geeignet sei als Bereiche des angrenzenden Umfeldes, und aufgrund des artspezifischen Verhaltens der Tiere eine Gefährdung oberhalb der Signifikanzschwelle ausgeschlossen sei. Die
geholte Vorprüfung sei im Beschwerdeverfahren auch zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer müsse innerhalb der Frist nur das vortragen, was er auch vortragen könne. Die Berücksichtigung des
träglich entstandenen Sachverhalts entspreche dem Amtsermittlungsgrundsatz und der Verfahrensökonomie. Randnummer 19 Die Beigeladene beantragt sinngemäß, Randnummer 20 den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 23.12.2015 zu ändern und die Anträge des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche gegen die immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheide des Antragsgegners vom
Durchführung der erneuten Vorprüfung Anfang 2017 hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 17.05.2017 sinngemäß beantragt, Randnummer 24 den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom
zuprüfen, die der Beschwerdeführer darlegt. Wie sich aus § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 3 VwGO ergibt, können nur solche Gründe in die Prüfung einbezogen werden, die der Beschwerdeführer innerhalb der einmonatigen gesetzlichen Begründungsfrist vorbringt.
Ablauf dieser Frist können zwar fristgerecht – dem Darlegungserfordernis genügend – geltend gemachte Gründe vertieft, nicht aber neue Gründe in das Beschwerdeverfahren eingeführt werden. Randnummer 29 Die von der Beigeladenen - ebenso wie dem Antragsgegner - später eingeführten neuen Tatsachen, insbesondere die erneute Durchführung einer Umweltverträglichkeitsvorprüfung in 2016/2017, sind nicht zu berücksichtigen. Nur soweit sich die Beschwerde auf innerhalb der Begründungsfrist dargelegte neue und demgemäß bei der Entscheidung des Verwaltungsgerichts noch nicht berücksichtigte Gründe stützt, können diese Gegenstand der Beschwerdeentscheidung sein. In anderen Fällen ist der Beschwerdeführer auf ein Verfahren
GO zu verweisen. Soweit für die Gegenauffassung angeführt wird, die Berücksichtigung des neuen Vorbringens sei
dem Grundsatz der Waffengleichheit, im Übrigen wegen des Grundsatzes der Amtsermittlung geboten, da der Vortrag des Beschwerdegegners normativ keinen thematischen oder zeitlichen Beschränkungen unterliege, trifft dies nicht zu. Soweit neuer Vortrag des Beschwerdegegners zu berücksichtigen ist, sind selbstverständlich die Einwendungen des Beschwerdeführers gegen die vorgetragenen Gesichtspunkte zu würdigen. Im Übrigen ist gerade in einem Änderungsverfahren
GO die Waffengleichheit gewährleistet. Allerdings kann für eine Berücksichtigung
träglich eingetretener Umstände die Prozessökonomie streiten (so wohl Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren,
Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses die Beschwerdegründe vorzutragen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 30.05.2016 - OVG 2 S 8.16 - juris Rn. 14; a.A. für „offensichtliche“ neue Tatsachen VGH Mannheim, B. v. 30.11.2010 – 5 S 933/10 -, juris Rn. 9 mwN; B. v. 08.07.2008 - 11 S 1041/08 –, juris Rn. 10 mwN). Der Hinweis auf die Prozessökonomie ist ein rechtspolitischer, den der Gesetzgeber in diesem Punkt nicht bzw. anders sieht (so bereits OVG Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 27.06.2018 – 3 M 286/15 -, S. 11).
oder
Mai 2017 galt, vor dem 16. Mai 2017 eingeleitet wurde, die Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 über die Vorprüfung des Einzelfalls in der bis dahin geltenden Fassung anzuwenden (§§ 3a bis 4 UVPG a.F.). Randnummer 32 Die Systematik des UVPG sieht in der Anlage 1 zu § 3 Abs. 1 UVPG eine Abstufung der UVP-Pflichtigkeit von Vorhaben vor.
Nr. 1.6.2 ist für ein Vorhaben mit einem Umfang von 6 bis weniger als 20 Windkraftanlagen eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls
SchV,
deren Nr. 1.6.2 Anlagen mit weniger als 20 Windkraftanlagen dem vereinfachten Genehmigungsverfahren gemäß § 19 BImSchG - ohne Öffentlichkeitsbeteiligung - unterliegen. Randnummer 33 Gemäß § 3c Abs. 1 Satz 1 UVPG a.F. ist für ein Vorhaben, für das in der Anlage 1 eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls vorgesehen ist, dann eine Umweltverträglichkeits(voll)prüfung durchzuführen, wenn das Vorhaben
Einschätzung der zuständigen Behörde aufgrund überschlägiger Prüfung unter Berücksichtigung der in Anlage 2 aufgeführten Kriterien erhebliche
teilige Umweltauswirkungen haben kann, die
zu berücksichtigen wären.
ist dann, wenn die Feststellung, dass eine UVP unterbleiben soll, auf einer Vorprüfung des Einzelfalls
beruht, die Einschätzung der zuständigen Behörde in einem gerichtlichen Verfahren betreffend die Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens nur darauf zu überprüfen, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben von § 3c durchgeführt worden ist und ob das Ergebnis
vollziehbar ist. Randnummer 34 Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht – bezogen auf das Planfeststellungsrecht - ausgeführt (BVerwG, U. v. 18.12.2014 – 4 C 36.13 –, BVerwGE 151, 138 Rn. 27 ff; vgl. auch VGH Mannheim, B. v. 06.07.2015 - 8 S 534/15 – juris Rn. 67 ff.): Randnummer 35 „
Satz 4 UVPG ist, wenn die Feststellung, dass eine UVP unterbleiben soll, auf einer Vorprüfung des Einzelfalls
UVPG beruht, die Einschätzung der zuständigen Behörde in einem gerichtlichen Verfahren betreffend die Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens nur daraufhin zu überprüfen, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben von § 3c UVPG durchgeführt worden ist und ob das Ergebnis
vollziehbar ist. (…)
Satz 3 UVPG ist bei der Vorprüfung auch zu berücksichtigen, inwieweit durch die vom Träger des Vorhabens vorgesehenen Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen Umweltauswirkungen offensichtlich ausgeschlossen werden. Erhebliche
teilige Umweltauswirkungen, die die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich machen, liegen nicht erst dann vor, wenn die Umweltauswirkungen so gewichtig sind, dass sie
Einschätzung der Behörde zu einer Versagung der Zulassung führen können (BVerwG, Urteile vom
Maßgeblich ist insoweit das materielle Zulassungsrecht. Die Planfeststellungsbehörde darf im Rahmen der Vorprüfung nicht bereits mit einer der Umweltverträglichkeitsprüfung vergleichbaren Prüftiefe "durchermitteln" und damit unzulässigerweise die eigentliche Umweltverträglichkeitsprüfung unter Missachtung der für diese obligatorischen Öffentlichkeitsbeteiligung vorwegnehmen; sie ist vielmehr auf eine überschlägige Vorausschau beschränkt (vgl. BVerwG, Urteile vom
vollziehbar ist (BVerwG, Urteile vom
vollziehbarkeit ausschließen. Diese Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle verdeutlicht, dass der Planfeststellungsbehörde für ihre prognostische Beurteilung möglicher Umweltauswirkungen des Vorhabens ein Einschätzungsspielraum zusteht (BVerwG, Urteil vom
träglich gewonnene Erkenntnisse, die die Auswirkungen in einem anderen Licht erscheinen lassen könnten, für die Tragfähigkeit des Prüfergebnisses und damit der verfahrenslenkenden Entscheidung über die Notwendigkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht maßgeblich sein können (BVerwG, Urteil vom 20. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 29).“ Randnummer 36
zu berücksichtigende erhebliche
teilige Umweltauswirkungen sind gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UVPG a.F. u.a. Auswirkungen auf Tiere. Die Erheblichkeitsschwelle wird bestimmt durch die Art des Zulassungsverfahrens und durch die materiellen Umweltanforderungen.
dem Maßstab des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten
zustellen, sie zu fangen, zu verletzten oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Zu diesen wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten zählen u.a. alle heimischen Fledermausarten, also auch die im Bereich der genehmigten Anlage gemäß dem Fachbeitrag Dr. D. von 2009 festgestellten Arten Rauhhautfledermaus und Zwergfledermaus sowie Großer Abendsegler (S. 21 des Fachbeitrags, BA A Bl. 40321). Der artenschutzrechtliche Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist individuenbezogen; er bezieht sich auf einzelne Individuen der streng geschützten Arten (BVerwG, U. v. 09.07.2008 – 9 A 14.07 – juris Rn. 91, U. v. 18.03.2009 – 9 A 39.97 - juris Rn. 58; U. v. 14.07.2011 – 9 A 12.10 – juris Rn. 116). Er ist nicht nur bei einer gezielten Tötung erfüllt, sondern auch dann, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windkraftanlagen bzw. deren Rotorblättern zu Schaden kommen können, ist allerdings bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen und daher als unvermeidlich hinzunehmen. Soll das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis werden, ist daher zu fordern, dass sich das Risiko des Erfolgseintritts in signifikanter Weise erhöht (vgl. BVerwG, U. v. 12.03.2008 – 9 A 3.06 –, BVerwGE 130, 299 = juris Rn. 219; U. v. 09.07.2008 – 9 A 14.07 –, BVerwGE 131, 274 = juris Rn. 91; U. v. 08.01.2014 – 9 A 4.13 –, BVerwGE 149, 31= juris Rn. 98 f.). Dies ist nicht der Fall, wenn das Vorhaben unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der mit einem entsprechenden Vorhaben im Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden (z.B. von einem Raubvogel geschlagen werden) (vgl. BVerwG, U. v. 09.07.2008 – 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 = juris Rn. 91). Randnummer 37 Auf dieser Grundlage zeigt die Beschwerde nicht auf, dass die 2012 bzw. 2014 erfolgten Vorprüfungen den Anforderungen des § 3a Satz 4 UVPG a.F. entsprechen, nämlich dass aufgrund einer entsprechend den Vorgaben von § 3c UVPG a.F. durchgeführten Vorprüfung
vollziehbar ist, dass das Vorhaben keine erheblichen
teiligen Umweltauswirkungen haben kann und Verstöße gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot in Bezug auf Fledermäuse offensichtlich ausgeschlossen sind. a) Randnummer 38 Die Beigeladene macht ohne Erfolg geltend, bereits die Umweltverträglichkeitsvorprüfung von 2012 habe den Anforderungen des § 3a Satz 4 UVPG entsprochen. Randnummer 39 Sie trägt hierzu vor, die vom Antragsteller vorgelegten Daten aus der Untersuchung von H.
träglich offenbar auf Grund der Kritik des Antragstellers – im Rahmen des Genehmigungsverfahrens gegen den Fachbeitrag Dr. D. von November 2009 erhoben hat. Diese beruht nicht nur auf dem Vergleich mit der erst
träglich bekannt gewordenen Erfassung durch H. von Oktober 2009, sondern auch auf methodischen Einwänden. Im Prüfprotokoll vom 23.09.2013 (BA E Bl. 800074) wird der Fachbeitrag Dr. D. u.a. mit der Begründung als nicht prüffähig bezeichnet, für migrierende Fledermausarten sei das Kollisionsrisiko weitgehend unabhängig von der Landschaftsstruktur und finde nicht in Bodennähe statt, so dass die tatsächliche Aktivität von Fledermäusen im Rotorbereich der Anlagen sich durch bodengebundene Untersuchung vor Ort nicht mit hinreichender Sicherheit ermitteln lasse. Daraus dass dieser Einwand erst
träglich erhoben wurde, folgt nicht, dass die gegenteilige Annahme zum Zeitpunkt der ersten Vorprüfung 2012 naturschutzfachlich vertretbar gewesen wäre und damit eine entsprechend den Vorgaben des § 3c UVPG a.F. durchgeführte Vorprüfung vorgelegen hätte. Auch auf die Vertiefung der methodischen Kritik an dem ursprünglichen Fachbeitrag Dr. D. in der Beschwerdeerwiderung des Antragstellers vom 02.03.2016 nebst der beigefügten fachlichen Stellungnahme Dr. G. (Stand 18.02.2016) hat die Beigeladene nicht erwidert. Eine pauschale nächtliche Abschaltung als Vermeidungs- oder Verminderungsmaßnahme gemäß § 3c Satz 3 UVPG a.F. war zum Zeitpunkt der Vorprüfung von 2012 nicht vorgesehen. b) Randnummer 41 Auf die Frage, ob auf die Vorprüfung von 2012 bereits deshalb nicht zurückgegriffen werden kann, weil der Antragsteller diese mit Durchführung der erneuten Vorprüfung 2014 zurückgezogen hat (zur Frage der Reversibilität der Feststellung gemäß § 3a Satz 1 UVPG a.F. und den hierfür geltenden rechtlichen Maßstäben vgl. Dienes in: Hoppe/Beckmann, UVPG, 4. Aufl. 2012, § 3a Rn. 16 ff.), kommt es daher nicht an. Randnummer 42 Insoweit macht die Beigeladene allerdings ohne Erfolg geltend, die Vorprüfung von 2014 – zu diesem Zeitpunkt lagen die Ergebnisse der Untersuchung H. von Oktober 2009 dem Antragsgegner jedenfalls vor – sei nicht maßgeblich, weil sie sich ausdrücklich nur auf den Schreiadler bezogen habe. Dies trifft jedoch nicht zu. Die Bekanntmachung vom 03.11.2014 zum Ergebnis der zweiten Vorprüfung ist im Wesentlichen wortgleich zu derjenigen vom 22.10.2012 zum Ergebnis der ersten Vorprüfung. In beiden Bekanntmachungen heißt es, der Antragsgegner habe eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3c Satz 1 i.V.m. Nr. 1.6.2 der Anlage 1 des UVPG durchgeführt; diese habe zu dem Ergebnis geführt, dass von dem Vorhaben keine erheblichen
teiligen Umweltauswirkungen zu erwarten seien; eine Umweltverträglichkeitsprüfung sei daher nicht erforderlich. In der Bekanntmachung vom 03.11.2014 ist lediglich in Abweichung von derjenigen vom 22.10.2012 nicht „die Prüfung“ angesprochen, sondern „die erneute Prüfung vom September 2014 …“ (BA C Bl. 180012). Auch
dem Wortlaut der Bekanntmachung wurde damit eine „erneute“ Vorprüfung durchgeführt, und nicht lediglich eine „ergänzende“. Ebenso wurde in dem zu Grunde liegenden Aktenvermerk des Antragsgegners vom 30.09.2014 nicht nur auf die von der Beigeladenen neu eingereichte
holung zu unterscheidende „
besserung“ annehmen). c) Randnummer 44 Die Beigeladene macht weiter geltend, auch wenn maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der 30.09.2014 sein sollte, wäre die Rechtmäßigkeit der Vorprüfung auf der Grundlage der Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 18.01.2013 und des Prüfprotokolls vom 23.09.2013 mit der Empfehlung einer worst-case-Abschaltzeit in der Zeit vom 10. Juli bis 30. September zu bejahen. Im Hinblick auf die der Behörde zustehende Einschätzungsprärogative sowohl hinsichtlich der Bestandserfassung als auch hinsichtlich der Bewertung drohender Gefahren lägen Rechtsfehler, die die
vollziehbarkeit einer Vorprüfung ausschließen würden, nur dann vor, wenn diese entweder Ermittlungsfehler aufweise, die so schwer wiegen würden, dass sie ersichtlich auf das Ergebnis durchschlagen könnten, oder wenn das Ergebnis außerhalb des Rahmens zulässiger Einschätzung liege. Tatsächlich sei aber von Kollisionsverlusten an Windenergieanlagen regelmäßig nur hinsichtlich migrierender Arten auszugehen, so dass eine Tötungsgefahr für residente Arten bereits aus diesem Grund naturschutzfachlich vertretbar ausgeschlossen werden könne. Für migrierende Fledermausarten sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Zeitraum des Herbstzuges von ca. Mitte Juli bis Ende September eine besondere Gefährdung hinsichtlich der Kollision mit Windenergieanlagen bedeute, der aber im Sinne eines worst-case-Szenarios ausreichend mit pauschalen Abschaltzeiten begegnet werden könne. Randnummer 45 Aus diesem Vorbringen ergibt sich nicht, dass die Vorprüfung von 2014 entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts den rechtlichen Maßstäben entsprechen würde. Das Verwaltungsgericht hat auf der Grundlage der vom Antragsgegner – unter sinngemäßer Bezugnahme auf das Prüfprotokoll der unteren Naturschutzbehörde im Genehmigungsverfahren (23.09.2013) – gegebenen Begründung ein nicht
vollziehbares Ergebnis im Sinne des § 3a Satz 4 UVPG a.F. angenommen, also ein Ergebnis außerhalb des Rahmens zulässiger Einschätzung, weil es an einer Grundlage für die Annahme einer hinreichenden Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahme (worst-case-Abschaltung) fehle. Es hat eine
vollziehbare Begründung dafür vermisst, warum die pauschalen nächtlichen Abschaltungen erst jeweils ab dem 10. Juli erfolgen sollten, obwohl ein Potential kollisionsgefährdeter Exemplare der residenten Fledermausarten angenommen worden sei, für die einerseits für die Monate Mai und Juni ein Kollisionsrisiko unterhalb der Signifikanzschwelle prognostiziert und andererseits ein Höhenmonitoring zur Überprüfung dieser Annahme für geeignet und notwendig gehalten worden sei; erst recht fehle es an einer
vollziehbar dokumentierten Begründung für die Annahme, die verfügten Auflagen seien ausreichend, was den Schutz migrierender Fledermäuse betreffe, obwohl der Prüfbericht ausdrücklich und gesondert eine nicht hinreichende Gutachtenlage konstatiert habe. Randnummer 46 Soweit die Beigeladene dagegen einwendet, von Kollisionsverlusten an Windenergieanlagen sei regelmäßig nur hinsichtlich migrierender Arten auszugehen, ist dies – unabhängig davon, dass eine gerichtliche Überprüfung nur anhand der von der Behörde tatsächlich gegebenen Begründung möglich ist, nicht aber auf der Grundlage möglicher Alternativbegründungen – nicht hinreichend belegt. Die Bezugnahme auf ein Urteil des VG Halle aus dem Jahr 2008 (U. v. 25.11.2008 – 2 A 4/07 -, juris Rn. 46) ist als Beleg nicht geeignet. Das Urteil nimmt Bezug auf ein in jenem Verfahren vorliegendes, aber offenbar nicht veröffentlichtes Gutachten aus dem Jahr 2006,
dem in der Literatur davon ausgegangen werde, dass die Tiere der Lokalpopulation die Anlagen in ihrem Lebensraum und den unmittelbaren Rotorbereich kennen und meiden und daher nur in geringerem Maße geschlagen würden, weshalb von Kollisionsverlusten fast ausschließlich ziehende Fledermäuse im Herbst betroffen seien. Insoweit ist bereits nicht ersichtlich, ob die von der Beigeladenen wiedergegebene, diesem Gutachten entnommene Aussage sich lediglich auf die zuvor am dortigen Standort festgestellten Arten beziehen oder für alle Fledermausarten gelten soll; mangels Veröffentlichung des Gutachtens ist dies auch nicht klärbar. Hinzu kommt, dass das Gutachten aus dem Jahr 2006 stammt und weder dargelegt noch ersichtlich ist, dass ein etwaiger fachwissenschaftlicher Erkenntnisstand zum hier maßgeblichen Zeitpunkt 2014 (oder auch nur 2012) noch gültig war. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass die Aussage, Tiere der Lokalpopulation würden aufgrund ihres Meidungsverhaltens „nur in geringerem Maße geschlagen“, und von Kollisionsverlusten betroffen seien „fast ausschließlich“ ziehende Fledermäuse im Herbst, die das VG Halle sich in der zitierten Entscheidung zu eigen macht, dem Maßstab des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG – in der Variante der überschlägigen Vorabprüfung
Randnummer 47 Die in der Entscheidung des VG Halle zitierte Aussage dürfte im Übrigen unzutreffend sein. Der von der Beigeladenen selbst ursprünglich vorgelegte Fachbeitrag Dr. D. von 2009 geht davon aus, dass die Zwergfledermaus – bei der es sich um eine residente Art handelt - zu den am häufigsten von Kollisionen mit Windenergieanlagen betroffenen Arten gehört (S. 6 des Gutachtens, BA A Bl. 40306, vgl. auch Zahn et al., Potentielle Auswirkungen von Windenergieanlagen auf Fledermauspopulationen, www.anl.bayern.de S. 24). d) Randnummer 48 Zutreffend ist demgegenüber der Einwand der Beigeladenen, für migrierende Fledermausarten sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Zeitraum des Herbstzuges von ca. Mitte Juli bis Ende September eine besondere Gefährdung hinsichtlich der Kollision mit Windenergieanlagen bedeute, der aber im Sinne eines worst-case-Szenarios ausreichend mit pauschalen Abschaltzeiten begegnet werden könne. Die vom Landesamt für Umwelt, Naturschutz und Geologie MV als der zuständigen Landesfachbehörde herausgegebene Artenschutzrechtliche Arbeits- und Beurteilungshilfe für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen des (AAB-WEA) – Teil Fledermäuse (Stand 01.08.2016), die mit Erlass des Ministeriums für Landwirtschaft, Umwelt und Verbraucherschutz vom 09.08.2016 den zuständigen Naturschutzbehörden zur Anwendung empfohlen wurde, und die zuvor bereits als Entwurfsfassung (Stand 02.10.2014) verwendet wurde (vgl. Beschluss des Senats vom 08.05.2018 – 3 M 22/16 -, S. 35), weist auf den Unterschied zwischen dem „ganzjährigen“ (April bis Oktober) Kollisionsrisiko der residenten Tiere und dem jahreszeitlich stark konzentrierten Kollisionsrisiko migrierender Tiere während der Zugperiode (Juli bis September) hin (a.a.O S. 7), und hält insoweit eine vorsorgliche Abschaltung für wandernde Fledermäuse während der Wanderungsperiode in der Zeit vom 10. Juli bis 30. September für ausreichend. Es ist davon auszugehen, dass die entsprechenden naturschutzfachlichen Erkenntnisse bei Durchführung der erneuten Vorprüfung Ende September 2014 bereits vorlagen und daher berücksichtigt werden können. Allerdings bleibt es dabei, dass von einer nicht ordnungsgemäßen Vorprüfung bereits wegen der Behandlung des Tötungsrisikos für residente Fledermäuse auszugehen ist. 3. Randnummer 49 Dieser Fehler begründet die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
RG steht eine nicht durchgeführte Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit, die nicht dem Maßstab des § 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG (früher: § 3a Satz 4 UVPG) genügt, einer nicht durchgeführten Vorprüfung
Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b gleich. Danach kann die Aufhebung einer Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens
1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b verlangt werden, wenn eine
den Bestimmungen des UVPG erforderliche Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit weder durchgeführt noch
geholt worden ist (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 27.06.2018 – 3 M 286/15 -, S. 32). Soweit die Beigeladene sich auf die Regelung in § 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG in der Fassung des Art. 1 des Gesetzes vom 29.05.2017 (BGBl I S. 1289) beruft,
der eine Verletzung von Verfahrensvorschriften nur dann zur Aufhebung der Zulassungsentscheidung führt, wenn sie nicht durch eine Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden kann, kommt es für die Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht darauf an, ob deshalb im Hauptsacheverfahren an Stelle der Aufhebung der angegriffenen Genehmigung lediglich eine Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit in Betracht kommt. Letzteres würde der Rechtsprechung zum vorläufigen Rechtsschutz gegen Planfeststellungsbeschlüsse entsprechen (vgl. BVerwG, B. v. 14.02.2017 – 4 VR 20.16 -, juris Rn. 3). Die Regelung des § 4 Abs. 1b UmwRG wurde ausdrücklich zur Angleichung an das Planfeststellungsrecht als Parallelregelung zu § 75 Abs. 1a Satz 2 VwVfG geschaffen (vgl. BT-Drs. 18/12146, S. 16; zum Vorstehenden OVG Hamburg, B. v. 23.06.2017 – 1 Bs 14/17 -, juris Rn. 64; OVG Münster, B. v. 23.10.2017 – 8 B 566/17 -, juris Rn. 75 f. m.w.N.). Eine Parallele zu einem Verlangen der Planergänzung, bei dem allein vorläufiger Rechtsschutz nicht
GO, sondern
GO zu gewähren ist, scheidet jedenfalls aus. Die
holung einer ordnungsgemäßen Vorprüfung entspricht der Durchführung eines ergänzenden Verfahrens; ist dieses zur Mangelbehebung erforderlich, so wird Eilrechtsschutz
GO gewährt (vgl. BVerwG, B. v. 01.04.1998 – 11 VR 13/97 -, NVwZ 1998, 1070 = juris Rn. 49). 4. Randnummer 50 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Hinweis: Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.