) des Vereins aufgrund separat abzuschließender Austauschverträge - im vorliegenden Fall Beherbergungsverträge - in Anspruch zu nehmen. (Rn.103) (Rn.106) Orientierungssatz Die Mitgliedschaft verschafft lediglich die abstrakte Möglichkeit, durch einen nachgehenden gesonderten Akt - den Abschluss eines Beherbergungsvertrages - vergaberechtsrelevante Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen. Ob und zu welchen Konditionen das geschieht, ist völlig offen. (Rn.104) Allein der Umstand, dass eventuell die Kalkulation der Mitgliedsbeiträge im Kontext mit den Beherbergungsentgelten steht, vermag eine hinreichend eindeutige Verknüpfung nicht zu begründen. (Rn.102) Tenor
über den Abruf von Leistungen der Jugendbeherbergung für Schul- und Klassenfahrten sämtlicher Schulen in Mecklenburg-Vorpommern mit einem in ihr verkörperten Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte hätte sie vielmehr nach den für Aufträge über [...] soziale und andere besondere Dienstleistungen geltenden Bestimmungen [...] europaweit [...] ausgeschrieben werden müssen." Randnummer 22 Mit Schreiben vom 28.02.2019 hat der Antragsgegner erklärt, der Rüge nicht abhelfen zu wollen, weil kein Vergaberechtsverstoß vorliege. Daraufhin hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 15.03.2019 - bei der Vergabekammer eingegangen am selben Tag - Antrag auf Vergabenachprüfung gestellt. Randnummer 23 Im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin ihre Auffassung wiederholt und vertieft, es handele sich bei der streitbegriffenen Kooperationsvereinbarung um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 Abs. 5 Satz 1
. Der Antragsgegner habe mit der Vereinbarung einen vertraglichen Rahmen geschaffen, der es den Schulen ermögliche, im individuellen Bedarfsfall Einzelabrufe von Beherbergungsdienstleistungen zu tätigen. Randnummer 24 Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, die aus der Mitgliedschaft der Schulen bei dem Beigeladenen folgende Zugangsberechtigung zu den Jugendherbergen habe eine Entgeltkomponente, da die Mitgliedschaft und damit auch der durch die Kooperationsvereinbarung pauschal abgegoltene Mitgliedsbeitrag erforderlich sei, um Beherbergungsleistungen zu buchen. Die Pauschalierung beinhalte zugleich eine Rabattgewährung. Randnummer 25 Dass aus der Vereinbarung die Schulen begünstigt würden, sei rechtlich nicht ausschlaggebend. Einerseits könne maßgeblicher Nutznießer einer Rahmenvereinbarung durchaus ein Dritter sein. Und andererseits würden die Beherbergungsverträge mit Rücksicht auf die oben wiedergegebene Bestimmung des Schulfahrtenerlasses nicht im Namen des jeweiligen Schulträgers abgeschlossen, sondern mit Wirkung für und gegen den Antragsgegner. Randnummer 26 Dass mit der beanstandeten Rahmenvereinbarung kein vertragliches Exklusivitätsverhältnis zum Beigeladenen begründet werde und die Inanspruchnahme von Beherbergungsleistungen anderer Anbieter nicht ausgeschlossen werde, sei ebenfalls nicht von Belang. In vergaberechtlicher Hinsicht sei es ausreichend, wenn eine Vereinbarung eine absatz- und umsatzfördernde Lenkungswirkung entfalte. Das sei hier der Fall, weil die Rahmenvereinbarung eine erhöhte Wahrscheinlichkeit begründe, dass entgeltliche Einzelabrufe tatsächlich realisiert werden. Das ergebe sich insbesondere auch aus der oben wiedergegebenen Pressemitteilung des Antragsgegners, wo ausdrücklich die Erwartung geäußert werde, dass die Schulen verstärkt auf die Angebote des Beigeladenen zurückgreifen. Randnummer 27 Der hier unstreitig maßgebliche bzw. allein in Betracht kommende Schwellenwert für „Dienstleistungen von Jugendherbergen“ (CPV-Code 55210000-5) als "soziale und andere besondere Dienstleistungen" (§ 130 Abs. 1
i.V.m. Anhang XIV der Richtlinie 2014/24/EU) betrage, was unstreitig zutrifft, 750.000,00 € und sei - dies streitig - vorliegend überschritten. Von den in den Anwendungsbereich der Rahmenvereinbarung fallenden etwa … Schülern in Mecklenburg-Vorpommern gingen jährlich wenigstens 5 % - ggf. sogar bis zu 20 % - auf Klassenfahrt. Die durchschnittliche Übernachtungszahl betrage …, der durchschnittliche Übernachtungspreis … €. Hieraus errechne sich ein jährlicher Gesamtbetrag von … €, was - hochgerechnet auf die fünfjährige Laufzeit der Rahmenvereinbarung - einem Auftragsvolumen in Höhe von … € entspreche. Randnummer 28 Vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin beantragt, Randnummer 29 1. das Nachprüfungsverfahren gemäß § 160
einzuleiten; Randnummer 30 2. die Unwirksamkeit gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2
hinsichtlich der Kooperationsvereinbarung festzustellen, die der Antragsgegner gemäß Pressemitteilung Nr. … seines Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom … mit dem Beizuladenden über die …-Mitgliedschaft sämtlicher allgemeinbildender und beruflicher Schulen in Mecklenburg-Vorpommern für die Jahre von 2019 bis 2023 abgeschlossen hat; Randnummer 31
; vielmehr betreffe die Vereinbarung - lediglich - die Mitgliedschaft bei dem Beigeladenen als höchstpersönliche Rechtsposition nach Maßgabe des § 38 BGB. Soweit die Vereinbarung eine Abgeltung regele, beziehe sich dies allein auf den - nicht synallagmatischen - vereinsrechtlichen Mitgliedsbeitrag, nicht auf Entgeltverpflichtungen aus Beherbergungsverträgen. Die Mitgliedschaft in einem bürgerlichrechtlichen Verein sei jedenfalls kein tauglicher Gegenstand einer vergaberechtlich zu bewertenden „Beschaffung“. Schon begrifflich handele es sich weder um eine Lieferung noch um eine Bau- oder Dienstleistung. In der Vereinsmitgliedschaft sei auch kein vergaberechtlich relevanter Leistungsbezug verdeckt beinhaltet bzw. "eingekapselt"; von daher scheide auch eine Anwendung vergaberechtlicher Bestimmungen unter Umgehungsgesichtspunkten aus. Randnummer 40 Die mit dem Nachprüfungsantrag angegriffene Vereinbarung sei aber auch deshalb keine Rahmenvereinbarung im vergaberechtlichen Sinne, weil sie keine verbindlichen Bedingungen für öffentliche Aufträge festlege. Insbesondere treffe sie keine Aussage zu Preisen oder Mengen in Bezug auf die ggf. in Anspruch zu nehmenden Beherbergungsleistungen als solche. In Bezug auf etwa abzuschließende Beherbergungsverträge fehle der Vereinbarung eine rechtliche Verbindlichkeit. Insbesondere begründe die Vereinbarung keine einseitig ausübbare Option auf den Abschluss von Beherbergungsverträgen durch so genannten Einzelabruf. Zudem erfolge der Abschluss einzelner Beherbergungsverträge durch die jeweiligen Schulen, also nicht zwischen den Parteien der beanstandeten Vereinbarung; auch diese Personenverschiedenheit schließe die Annahme einer Rahmenvereinbarung im vergaberechtlichen Sinne aus. Randnummer 41 Unabhängig von Vorstehendem sei auch der relevante Schwellenwert - 750.000,00 € - nicht erreicht. Die diesbezügliche Berechnung der Antragstellerin sei nicht plausibel. Allenfalls könne abgestellt werden auf den Wert der bei dem Beigeladenen begründeten bzw. vereinbarungsgegenständlichen und pauschal abgegoltenen Vereinsmitgliedschaften der Schulen bzw. ihrer Träger. Ausgehend von einem jährlichen Pauschalmitgliedsbeitrag in Höhe von … € und einer 5-jährigen Laufzeit der in Rede stehenden Vereinbarung werde lediglich ein Betrag in Höhe von … € erreicht. Randnummer 42 Der Beigeladene hat beantragt, Randnummer 43 1. den Vergabenachprüfungsantrag zurückzuweisen; Randnummer 44 2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten des Beigeladenen für notwendig zu erklären; Randnummer 45 3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens und die verfahrensnotwendigen Aufwendungen des Beigeladenen aufzuerlegen. Randnummer 46 Er hat sich im Wesentlichen der Argumentationslinie des Antragsgegners angeschlossen. Ergänzend hat er hervorgehoben, dass bereits vor Abschluss der streitbefangenen Vereinbarung für die Mehrzahl der allgemeinbildenden und beruflichen Schulen in Mecklenburg-Vorpommern - … von insgesamt … - eine Mitgliedschaft bei ihm begründet worden sei. Eine etwaige vergaberechtliche Relevanz der beanstandeten Vereinbarung könne sich von vornherein nur auf die neu hinzugekommenen Mitglieder beziehen. Randnummer 47 Die Antragstellerin weise kein rechtlich schützenswertes Interesse am Auftrag auf. Sie könne nicht glaubhaft darlegen, dass sie sich im Falle einer Ausschreibung mit einem Angebot beteiligt haben würde. Randnummer 48 Die Annahme einer Rahmenvereinbarung i.S.v. § 103 Abs. 5 Satz 1
müsse - neben dem Fehlen einer Festlegung zur Menge der in Aussicht genommenen Einzelaufträge und neben der fehlenden Begründung einer rechtlichen Verpflichtung des Auftragnehmers zur Erfüllung von Einzelaufträgen im Fall ihres Abrufs - auch deshalb ausscheiden, weil Voraussetzung einer Rahmenvereinbarung sei, dass der öffentliche Auftraggeber eine in seinem „unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse“ liegende Leistung erhalte. Ein nur mittelbares Interesse des Auftraggebers reiche für die Anwendbarkeit der vergaberechtlichen Bestimmungen nicht aus. Einen unmittelbaren Vorteil erlange der Antragsgegner durch die streitgegenständliche Vereinbarung schon deshalb nicht, weil er durch die Vereinssatzung geborenes - beitragsbefreites - Mitglied des Beigeladenen sei. Randnummer 49 Im Übrigen wird für die Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Verfahren vor der Vergabekammer auf die Sachverhaltsdarstellung in dem Beschluss vom 06.06.2019 - Az.: 3 VK 04/19 - Bezug genommen. Randnummer 50 Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit dem vorbezeichneten Beschluss „zurückgewiesen“. Der Antrag sei bereits unzulässig. Randnummer 51 Die streitbegriffene Kooperationsvereinbarung stelle keinen öffentlichen Auftrag im Sinne des Vergaberechts dar. Der Begriff des öffentlichen Auftrags setze - ausdrücklich auch im Fall einer Rahmenvereinbarung - eine klagbare Erfüllungsverpflichtung des Auftragnehmers voraus. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. Der Beigeladene sei in Bezug auf Beherbergungsleistungen keine rechtsverbindliche Verpflichtung eingegangen. Aus der Vereinbarung folge für den Beigeladenen im Hinblick auf Beherbergungsleistungen kein Kontrahierungszwang. Die Unterbringung einer Schülergruppe in einer Beherbergungsstätte des Beigeladenen könne jederzeit - z.B. aus Kapazitätsgründen - abgelehnt werden. Zwar liege es in der Natur einer Rahmenvereinbarung, dass bestimmte Bedingungen für künftige Vertragsabschlüsse, beispielsweise das exakte Auftragsvolumen, noch offen sind. Von daher stehe den Beteiligten bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Rahmenvereinbarung ein relativ weiter Spielraum zu. Noch nicht alle Modalitäten müssten festgelegt sein. Auch müsse sich aus dem Umstand, dass die Rahmenvereinbarung direkt nur auf eine Vereinsmitgliedschaft und einen hierfür zu entrichtenden Beitrag abziele, nicht zwangsläufig eine Unanwendbarkeit des Vergaberechts ergeben. Maßgeblich sei ein funktional-wirtschaftlicher Auftragsbegriff, der allein den Bedürfnissen eines effektiven Wettbewerbsschutzes gerecht werde und Umgehungsstrategien wirksam begegne. Von einer am Vergaberecht zu messenden (Rahmen-) Vereinbarung könne aber jedenfalls dann keine Rede mehr sein, wenn die Leistungserbringung letztlich in das Belieben des Auftragnehmers gestellt werde. So aber liege der Fall hier. Randnummer 52 Zudem sei der maßgebliche Schwellenwert nicht erreicht. Valides Zahlenmaterial im Hinblick auf zu erwartende Umsätze für Beherbergungsleistungen sei von der Antragstellerin nicht beigebracht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Insoweit sei das Antragsvorbringen auch nicht konsistent; die Berechnung im antragstellerischen Schriftsatz vom … stütze sich auf andere Annahmen als die Kalkulation in der Antragsschrift. Von daher stelle es letztlich eine bloße Behauptung dar, dass der Wert des aus Sicht der Antragstellerin de facto vergebenen Auftrages ein Volumen von … € umfasse. Im Zweifel könne nur auf das Volumen der über die Vertragslaufzeit insgesamt abzugeltenden Mitgliedsbeiträge und damit auf einen Betrag weit unterhalb des maßgeblichen Schwellenwertes abgestellt werden. Das materielle Risiko der Nichterweislichkeit der für die Schwellenwertüberschreitung notwendigen Tatsachen gehe nach Beweislastgrundsätzen zum Nachteil der Antragstellerin. Randnummer 53 Für die weiteren Einzelheiten der rechtlichen Erwägungen der Vergabekammer - insbesondere auch zur Kostenentscheidung sowie zur Notwendigkeit der Hinzuziehung anwaltlichen Beistandes auf Seiten des Antragsgegners und des Beigeladenen - wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen. Randnummer 54 Gegen den am 17.06.2019 zugestellten Beschluss der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 01.07.2019 beim hiesigen Oberlandesgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Randnummer 55 Sie meint, die Kooperationsvereinbarung stelle eine Rahmenvereinbarung i.S.v. § 103 Abs. 5 S. 1
dar. Der darin verkörperte Auftragswert überschreite den maßgeblichen Schwellenwert. Randnummer 56 Soweit die Vergabekammer das Vorliegen einer Rahmenvereinbarung mit der Begründung verneint habe, begriffsnotwendige Voraussetzung einer solchen Vereinbarung sei eine zumindest einseitig den Auftragnehmer treffende klagbare Rechtspflicht zur Leistungserbringung im Fall eines Einzelabrufs, stehe dieser Ansatz in Widerspruch zur ganz überwiegenden Auffassung, die ausdrücklich auch eine für beide Seiten unverbindliche Rahmenvereinbarung als möglich anerkenne. Randnummer 57 Auch die Verneinung der Schwellenwertüberschreitung durch die Kammer sei rechtsfehlerhaft. Randnummer 58 Bereits im Ansatz verfehlt sei die Annahme, es müsse bzw. dürfe eine Beweislastentscheidung getroffen werden. Einerseits habe die Kammer hierbei den Untersuchungsgrundsatz außer Acht gelassen, der insbesondere auch die Feststellung des Auftragsvolumens im Hinblick auf die Schwellenwerte beinhalte. Und andererseits habe selbst bei Zugrundelegung der Maßstäbe des zivilprozessualen Beibringungsgrundsatzes ein non liquet nicht vorgelegen. Die Antragstellerin nämlich habe wiederholt detailliert zu ihrer Schätzung des Auftragswertes vorgetragen, ohne dass dieses Vorbringen bestritten worden wäre. Der Antragsgegner habe sich im Verfahren vor der Vergabekammer darauf beschränkt, auf das Nichtvorhandensein zusammenfassender Informationen über das Reisevolumen und die jährlich anfallenden Entgelte hinzuweisen. Er habe eine eigene Berechnung oder Schätzung des wertmäßigen Volumens ebenso unterlassen wir eine Auseinandersetzung mit den Berechnungen und Schätzungen der Antragstellerin. Randnummer 59 Mit Rücksicht auf den detaillierten Vortrag der Antragstellerin sei der Antragsgegner ohnehin gehindert gewesen, sich in Bezug auf die Schwellenwertüberschreitung auf ein einfaches Bestreiten zu beschränken. Ihn habe bei dieser Sachlage vielmehr wenigstens eine sekundäre Darlegungslast getroffen. Ein etwa doch anzunehmendes non liquet könne daher allenfalls eine Beweislastentscheidung zum Nachteil des Antragsgegners rechtfertigen. Randnummer 60 Dass sich das Volumen der über die Inanspruchnahme von Beherbergungsdienstleistungen in …-Jugendherbergen zu generierenden Umsätze des Beigeladenen bezogen auf die gesamte Laufzeit der Rahmenvereinbarung im Millionenbereich bewege, sei unverändert richtig. Die Antragstellerin trägt hierzu in ihrer Beschwerdeschrift erneut im Detail vor. Insofern wird hier ergänzend verwiesen auf die Ausführungen unter Rd. 44 ff. (Bd. I Bl. 18 ff. d.A.). Dass für die Berechnung nicht allein auf die Mitgliedsbeiträge bzw. deren Pauschalabgeltung abgestellt werden könne, folge bereits aus § 3 Abs. 4 VgV. Randnummer 61 Vorsorglich weist die Antragstellerin weiter darauf hin, dass selbst bei einem Misserfolg ihrer Beschwerde in der Sache der Ausspruch der Vergabekammer zur Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Antragsgegner keinen Bestand haben könne. Aus den bereits vor der Vergabekammer ausgeführten Gründen habe eine solche Notwendigkeit nicht bestanden (Rn. 61 der Beschwerdeschrift = Bd. I Bl. 22 d.A.). Randnummer 62 Die Antragstellerin beantragt nunmehr vor dem Senat, Randnummer 63 1. den angefochtenen Beschluss aufzuheben; Randnummer 64 2. festzustellen, dass die Kooperationsvereinbarung zwischen dem Antragsgegner und dem Beigeladenen vom 24.09.2018 über die Mitgliedschaft sämtlicher allgemeinbildender und beruflicher Schulen aus Mecklenburg-Vorpommern im … gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2
unwirksam ist; Randnummer 65 3. dem Antragsgegner aufzugeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren gemäß den Vorschriften des Teils 4 des
und der VgV durchzuführen; Randnummer 66
hinsichtlich derjenigen körperschaftlichen Schul- bzw. Schulträgermitgliedschaften beim Beigeladenen, die bereits vor Abschluss der streitbegriffenen Vereinbarung bestanden hätten, im Zeitpunkt der Anbringung des Nachprüfungsantrages bereits verstrichen gewesen sei. Überhaupt sei aber die Begründung von Mitgliedschaften als solche nicht Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsantrages gewesen. Randnummer 74 Von einer Rahmenvereinbarung im hier maßgeblichen Sinne könne selbst bei einer Anknüpfung an die Mitgliedschaft bei dem Beigeladenen als abzurufender (Einzel-) Leistung schon deshalb keine Rede sein, weil die Mitgliedschaft bei dem Beigeladenen weder durch die angegriffene Kooperationsvereinbarung als solche noch sonst durch eine Rechtshandlung des Antragsgegners begründet werde. Die Mitgliedschaft werde durch eine Rechtshandlung der Schule bzw. des Schulträgers begründet. So oder so liege also kein (Einzel-) Abruf durch den Antragsgegner vor. Ein (Einzel-) Abruf gerade durch den Rahmenvereinbarungsbeteiligten sei aber notwendige Voraussetzung für die Heranziehung der Vorschriften über die Rahmenvereinbarung. Das ergebe sich aus § 21 Abs. 2 Satz 2 VgV und Art. 33 Abs. 2 UAbs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU. Randnummer 75 Auch scheide eine Betrachtung des Inhalts aus, die Vereinbarung über die Begründung der Mitgliedschaft bei dem Beigeladenen für die einzelne Schule bzw. den einzelnen Schulträger sei als solche eine dem Vergaberecht unterliegende Rahmenvereinbarung (und die Inanspruchnahme von Beherbergungsleistungen ein hierauf basierender Einzelabruf). Einer solchen Sichtweise stehe entgegen, dass der Vertrag über die Begründung einer Vereinsmitgliedschaft als körperschaftsrechtlicher Akt ohne synallagmatisches Gegenseitigkeitsverhältnis etwas wesensmäßig anderes sei als eine vergaberechtliche Rahmenvereinbarung. Für den Erwerb von Gesellschaftsanteilen sei anerkannt, dass er dem Vergaberecht nicht unterliege. Für die Begründung einer Vereinsmitgliedschaft könne nichts anderes gelten. Zudem könne der Beigeladene durch seine Organe – insbesondere die Mitgliederversammlung – die nähere rechtliche Ausgestaltung der Mitgliedschaft jederzeit einseitig ändern, so dass auch aus diesem Blickwinkel nicht von einer (Rahmen-) „Vereinbarung“ gesprochen werden könne. Abgesehen davon sei die Begründung der Mitgliedschaft als solche erstens nicht durch den Antragsgegner erfolgt und zweitens mit dem Nachprüfungsantrag nicht angegriffen worden. Randnummer 76 Eine Rahmenvereinbarung könne auch deshalb nicht angenommen werden, weil die streitbegriffene Kooperationsvereinbarung keine Bedingungen für etwaige Einzelaufträge festlege. Gehe man von der antragstellerischen Sichtweise aus, der Abschluss von Beherbergungsverträgen im Einzelfall verhalte sich zur Kooperationsvereinbarung wie der Einzelabruf zu einer Rahmenvereinbarung, so werde eben dies deutlich. Die Kooperationsvereinbarung treffe keine Aussage insbesondere zur Höhe etwaiger Beherbergungsentgelte oder zu sonstigen Beherbergungskonditionen. Auch Mengenfestlegungen – die nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes notwendiger Inhalt einer Rahmenvereinbarung seien – enthalte die Kooperationsvereinbarung nicht; es sei völlig offen, in welchem Umfang durch die Schulen bzw. deren Träger Beherbergungsdienstleistungen in Anspruch genommen würden. Damit liege schon begrifflich keine Rahmenvereinbarung vor. Es lasse sich jedenfalls nicht argumentieren, die fehlende Mengenfestlegung ändere nichts am wesensmäßigen Charakter der Kooperationsvereinbarung als Rahmenvereinbarung im vergaberechtlichen Sinne und mache diese – lediglich – rechtswidrig. Randnummer 77 Eine am Vergaberecht zu messende Rahmenvereinbarung müsse weiter auch deshalb ausscheiden, weil die Mitgliedschaft beim Beigeladenen keine Bedingung des etwaigen Einzelauftrages sei. Eine Verknüpfung bzw. wechselseitige Abhängigkeit von Mitgliedschaft und Inanspruchnahme von Beherbergungsleistungen bestehe jedenfalls insofern nicht, als der Mitgliedsbeitrag unabhängig davon aufzubringen sei, ob überhaupt Beherbergungsleistungen in Anspruch genommen werden. Nicht der vermeintliche Einzelabruf sei Gegenstand der vereinbarten pauschalen Abgeltung; vielmehr sei die Kooperationsvereinbarung selbst entgeltlich. Randnummer 78 Zudem müssten Rahmenvereinbarungen definitionsgemäß auf eine befristete Zeitspanne angelegt sein. Das folge nicht nur aus dem Wortlaut des § 103 Abs. 5 Satz 1
(„während eines bestimmten Zeitraumes“), sondern auch – u.a. – aus § 21 Abs. 6 VgV. Die Mitgliedschaft in einem Verein sei als solche aber nicht befristet erwerbbar. Allenfalls könne das Mitglied zu gegebener Zeit wieder austreten. Randnummer 79 Die Vorschriften über Rahmenvereinbarungen würden für die rechtliche Erfassung von Vereinsmitgliedschaften auch deshalb nicht „passen“, weil Rahmenvereinbarungen nach einhelliger Auffassung mit Rücksicht auf § 21 Abs. 1 Satz 3 VgV grundsätzlich nicht in sich überschneidender Weise mit mehreren Anbietern geschlossen werden könnten. Damit wäre eine gleichzeitige – (teil-) identische Ziel- und Zwecksetzungen betreffende – Mitgliedschaft öffentlicher Auftraggeber in mehreren Vereinen ausgeschlossen. Dieses Ergebnis sei evident sachwidrig. Randnummer 80 Nicht zu beanstanden sei die Auffassung der Vergabekammer, eine Rahmenvereinbarung müsse vorliegend auch deshalb ausscheiden, weil in Bezug auf den Abschluss von Beherbergungsverträgen durch die Kooperationsvereinbarung kein rechtlicher Zwang begründet werde. Soweit die Antragstellerin im Beschwerderechtszug auf die vermeintlich einhellig anerkannte Möglichkeit auch einer beiderseits unverbindlichen Rahmenvereinbarung abhebe, sei eine entsprechend einhellige oder auch nur herrschende Auffassung schon nicht zu erkennen. Allenfalls erscheine eine solche Konstruktion denkbar bei einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Beteiligten auf derselben Seite, nicht aber im – hier gegebenen – Fall einer Ein-Partner-Rahmenvereinbarung, an der auf beiden Seiten jeweils nur ein Kontrahent beteiligt sei, nämlich Antragsgegner und Beigeladener. Der Antragsgegner verweist in diesem Zusammenhang auf § 21 Abs. 4 Nr. 3 VgV und die Gefahr einer Umgehung der Maßgaben des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
. Randnummer 81 Dem Ansatz der Antragstellerin, dass die vergaberechtliche Rechtsprechung es ausreichen lasse, dass der Abschluss einer Rahmenvereinbarung faktisch die Wahrscheinlichkeit erhöhe, dass entgeltliche Einzelabrufe tatsächlich realisiert werden, müsse entgegengetreten werden. Die hier offenbar in Bezug genommene Rechtsprechung betreffe eine sozialrechtliche Besonderheit im Rahmen des § 130a Abs. 8 SGB V. Diese Fälle seien dadurch gekennzeichnet, dass der Apotheker verpflichtet sei, für den Versicherten ein Medikament auszuwählen, hinsichtlich dessen ein Rabattvertrag existierte. Nur wegen dieser verpflichtenden Wirkung – die im vorliegenden Fall fehle – sei eine vergaberechtliche Relevanz bejaht worden. Die Schulen bzw. deren Träger seien rechtlich durch die angegriffene Kooperationsvereinbarung nicht gehindert, von einer Inanspruchnahme von Jugendherbergen des Beigeladenen abzusehen und z.B. Jugendherbergen in der Trägerschaft der Tochtergesellschaften der Antragstellerin in Anspruch zu nehmen, obwohl eine Kooperationsvereinbarung mit der Antragstellerin bzw. deren Tochtergesellschaften nicht bestehe. Randnummer 82 Schließlich sei jedenfalls der maßgebliche Schwellenwert nicht erreicht. Soweit die Vergabekammer in diesem Punkt eine Beweislastbetrachtung angestellt habe, sei dies nicht zu beanstanden. Namentlich habe den Antragsgegner keine sekundäre Darlegungslast im Hinblick auf die jährlichen Umsätze für Beherbergungsleistungen getroffen. Die Mitwirkungsobliegenheit aus § 167 Abs. 2 Satz 1
setze voraus, dass es um dem Antragsgegner bekannte Tatsachen gehe. Der Antragsgegner sei aber jedenfalls nicht verpflichtet, Tatsachen überhaupt erst zu ermitteln. Daher habe der Antragsgegner hier keine Erhebungen zu den jährlichen Beherbergungsvolumina anstellen müssen, zumal es bei zutreffender rechtlicher Betrachtung auf diese Volumina nicht ankommen könne, sondern allenfalls auf das – dem Antragsteller bekannte – Pauschalentgelt für die Vereinsmitgliedschaft. Randnummer 83 Abgesehen davon sei aber auch die Berechnung bzw. Schätzung der Antragstellerin zu den jährlichen Beherbergungsumsätzen – auch im Beschwerderechtszug – nicht plausibel. Sie basiere auf angeblich bundesweit erhobenen Daten, deren Validität zweifelhaft erscheine und die jedenfalls keine Aussagekraft konkret für Mecklenburg-Vorpommern hätten. Zudem berücksichtige das „Zahlenwerk“ der Antragstellerin nicht, dass nicht alle Klassenfahrten innerhalb Mecklenburg-Vorpommerns stattfinden. Ferner basiere die Berechnung der Antragstellerin auf der nicht belegten Annahme, diejenigen Schulen bzw. Schulträger, die bis zum Abschluss der streitbegriffenen Kooperationsvereinbarung keine Mitgliedschaft bei dem Beigeladenen erworben gehabt hätten, würden in gleichem – linear hochrechenbaren – Umfang Leistungen des Beigeladenen in Anspruch nehmen wie die „Altmitglieder“. Gegen die Plausibilität dieser Annahme spreche schon, dass die „neuen“ Mitglieder bisher offenbar kein Bedürfnis gezeigt hätten, ihre Schüler in …-Herbergen einzuquartieren. Randnummer 84 Unabhängig von Vorstehendem sei die Antragstellerin aber jedenfalls nicht antragsbefugt, weil sie gar nicht in der Lage sei, ein entsprechendes Angebot abzugeben. Gegenstand der Kooperationsvereinbarung mit dem Beigeladenen sei eine Vereinsmitgliedschaft bzw. deren Abgeltung. Eine Vereinsmitgliedschaft könne die Antragstellerin schon von ihrer Rechtsform her nicht anbieten. Unabhängig davon sei die Antragstellerin zudem nicht in der Lage, Beherbergungsleistungen – wenn und soweit man daran überhaupt anknüpfen könne – anzubieten, denn sie betreibe selbst jedenfalls keine Herbergen. Der behauptete Konzernverbund mit herbergsbetreibenden Gesellschaften begründe jedenfalls kein eigenes Interesse der Antragstellerin am Auftrag. Im Übrigen würden selbst die Tochtergesellschaften unstreitig keine Herbergen in Mecklenburg-Vorpommern betreiben. Der Antragsgegner habe jedenfalls keine Vergabe nach Gebietslosen in der Form geschuldet, dass er eine losweise Ausschreibung für Mecklenburg-Vorpommern einerseits und „den Rest der Welt“ andererseits hätte vornehmen müssen. Randnummer 85 Hilfsweise sei der Nachprüfungsantrag aber jedenfalls unbegründet. Randnummer 86 Der Beigeladene beantragt, Randnummer 87 1. die Beschwerde zurückzuweisen; Randnummer 88 2. die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Beigeladenen der Antragstellerin aufzuerlegen. Randnummer 89 Auch der Beigeladene verteidigt in Anknüpfung an sein erstinstanzliches Vorbringen und die Argumentationslinie des Antragsgegners die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer. Randnummer 90 Insbesondere liege kein Konkurrenzverhältnis zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen vor. Soweit in der jüngeren europäischen Rechtsprechung ein Konkurrenzverhältnis zwischen der hiesigen Antragstellerin und Gliederungen des … angenommen worden sei, habe sich dies lediglich auf eine in anderer Rechtsform – GmbH – organisierte regionale …-Gliederung in einem anderen Bundesland bezogen. Dabei sei auf die konkreten regionalen Marktumstände abgestellt worden. Für die Situation in Mecklenburg-Vorpommern und dort konkret für das Verhältnis zum Beigeladenen sei damit keine Aussage getroffen. Randnummer 91 Die angefochtene Kooperationsvereinbarung sei schon deshalb keine Rahmenvereinbarung im vergaberechtlichen Sinne, weil sie die Modalitäten der etwaigen Beherbergungen nicht ansatzweise festlege. Zudem komme eine für beide Seiten rechtlich unverbindliche Rahmenvereinbarung jedenfalls in der hier in Rede stehenden Variante der Ein-Partner-Vereinbarung nicht in Betracht. Randnummer 92 Im Übrigen wird für die Darstellung des Sach- und Streitstandes ergänzend verwiesen auf den Beschluss des Senats vom 22.07.2019 (Bd. II Bl. 1 ff. d.A.). II. Randnummer 93 Die zulässige Beschwerde ist unbegründet, weil der Nachprüfungsantrag mangels Eröffnung des Vergaberechtsweges bereits unzulässig (statt aller Dittmann , in: Ziekow/Völlink , Vergaberecht, 03. Aufl. 2018,
18) ist. Randnummer 94 Damit ist der Antrag - wie nunmehr im Tenor des vorliegenden Beschlusses klarstellend ausgewiesen - zu "verwerfen" (statt aller Summa , in: Heiermann/Zeiss/Summa , jurisPK-Vergaberecht, 05. Aufl. 2016 [Stand: 02.08.2018],
8). 1. Randnummer 95 Die Eröffnung des Vergaberechtswegs (§ 155
) setzt voraus, dass es sich bei der in Rede stehenden Kooperationsvereinbarung überhaupt um einen dem Vergaberecht unterliegenden Beschaffungsvorgang (§§ 103 ff.
) handelt und dass der maßgebliche Schwellenwert (§ 106
) erreicht ist. Beides ist zu verneinen. Randnummer 96 a) Im Ergebnis handelt es sich bei der angegriffenen Kooperationsvereinbarung mit dem Beigeladenen nicht um einen vergaberechtlich zu beurteilenden Beschaffungsvorgang i.S.d. § 103
. Einerseits fehlt es an einem seiner Art nach tauglichen Beschaffungsgegenstand auf der Ebene der späteren Einzelabrufe. Andererseits ist die Vereinbarung - unabhängig davon - zu unkonkret, um als Rahmenvereinbarung im hier maßgeblichen Sinne anerkannt zu werden. Randnummer 97 aa) Unstreitig liegt ein Fall des § 103 Abs. 1
nicht vor. Mit der streitbegriffenen Vereinbarung wird jedenfalls keine - konkrete - Dienstleistung beauftragt. Erstrecht geht es nicht um eine Warenbeschaffung oder die Inanspruchnahme von Bauleistungen. Einzig denkbar wäre daher ein dem Vergaberecht unterliegender Beschaffungsvorgang in der Variante der Rahmenvereinbarung gemäß § 103 Abs. 5 Satz 1
. Voraussetzung hierfür ist, dass zu gegebener Zeit Einzelaufträge erteilt werden sollen, die ihrerseits in den Anwendungsbereich des § 103 Abs. 1
fallen, also auf die Beschaffung von Waren oder die Inanspruchnahme von Bau- oder Dienstleistungen gerichtet sind. Randnummer 98
Z 2002, 1046 [1046 f.]; v. Hoff , VergabeR 2013, 395 [396 f.]). Soweit in diesem Kontext stehende Entscheidungen den umgekehrten Fall betreffen, dass die öffentliche Hand Gesellschaftsanteile nicht erwirbt, sondern veräußert, wird ein Beschaffungsvorgang zwar auch deshalb verneint, weil es schon wegen der Richtung des Transfers - von der öffentlichen Hand weg - nicht um Beschaffung gehen könne (etwa LG Stuttgart , Urteil vom 24.03.2011 - 17 O 115/11 [Juris; Tz. 40], m.w.N.); das ist aber nur ein zusätzliches Argument; im Ausgangspunkt besteht unabhängig hiervon Konsens, dass der Gesellschaftsanteil für sich genommen auch kein tauglicher Beschaffungsgegenstand ist. Was für den Anteil an einer Kapitalgesellschaft gilt, muss auch - und erstrecht - für die Mitgliedschaft in einem bürgerlichrechtlichen Verein gelten. Einerseits stellt das bürgerliche Vereinsrecht gewissermaßen den "Urtyp" oder "AT" des Kapitalgesellschaftsrechts dar (vgl. Ellenberger , in: Palandt , BGB, 79. Aufl. 2020, Einf. v. § 21 Rn. 16, m.w.N.); andererseits weist der Anteil an einer Kapitalgesellschaft typischerweise weit eher als die Mitgliedschaft in einem (Ideal-) Verein einen messbaren und verkehrsfähigen Vermögenswert auf, steht den in § 103 Abs. 1
genannten vergaberechtsrelevanten Beschaffungsgegenständen also tendenziell näher. Randnummer 99 Von einer "Einkapselung" im vorbezeichneten Sinn wird dann ausgegangen, wenn der Erwerb von Gesellschaftsanteilen sich als Umgehungsgeschäft darstellt und bei funktional-wirtschaftlicher Betrachtung vergaberechtsrelevante Verkehrsgüter - Waren, Bau- oder Dienstleistungen - beschafft werden sollen. Als Beispiel wird der Fall genannt, dass eine Kommune, die ein abfallwirtschaftliches Unternehmen in der Rechtsform eines gemeindlichen Eigenbetriebes führt, die Anteile an einer Gesellschaft erwirbt, um auf die im Eigentum dieser Gesellschaft stehenden Müllfahrzeuge zugreifen zu können; hier gehe es der Sache nach um die Beschaffung geeigneter Fahrzeuge für den Eigenbetrieb, also um Warenbezug, der als solcher auszuschreiben sei ( von Hoff , VergabeR 2013, 395 [396 f.]). Randnummer 100
-Vergaberecht,
-Vergaberecht, 04. Aufl. 2016, § 103 Rn. 487). Vor dem Hintergrund der gebotenen Abgrenzung zwischen dem Anwendungsbereich des Vergaberechts und der einem Vergabeverfahren - ausdrücklich auch in Gestalt der Rahmenvereinbarung - gerade nicht zugänglichen vorgelagerten Phase der bloßen Markterkundung ( Osseforth , in: Gabriel/Krohn/Neun , Vergaberechtshandbuch, 02. Aufl. 2017, Kap. 2 Rn. 51 f. m.w.N.) erscheint diese Sichtweise auch ohne Weiteres konsequent und sachgerecht. Randnummer 109 Ein die Anwendung des Vergaberechts ausschließendes gänzliches Offenbleiben liegt hier vor. Insofern teilt der Senat die Einschätzung der Vergabekammer. Die streitbegriffene Kooperationsvereinbarung äußert sich nicht im Ansatz zu den näheren Modalitäten künftiger Beherbergungen. Leistung und Gegenleistung erfahren keine auch nur oberflächliche Regelung. Streng genommen wird der Topos "Beherbergung" überhaupt nur insoweit - und auch insoweit nur schlagwortartig - in der Kooperationsvereinbarung benannt, als in der Präambel das mit dem Abschluss der Vereinbarung indirekt intendierte Ziel, den Schulen den Abschluss von Beherbergungsverträgen dem Grunde nach zu ermöglichen, Erwähnung findet. Regelungsgegenstand des Vertrages im eigentlichen Sinne ist die Beherbergung nicht. Außerhalb der Präambel taucht sie folgerichtig - abgesehen lediglich von der Erwähnung von (Herbergs-) „Aufenthalten“ in § 4 Satz 1 im Kontext der Mitgliedsausweise und ihrer Legitimationswirkung - nicht auf. Randnummer 110
der Antragstellerin auferlegt hat, zieht die Antragstellerin diese Entscheidung bereits dem Grunde nach in Zweifel, also im Ausgangspunkt unabhängig von der Frage, ob zu den zu erstattenden „notwendigen“ Aufwendungen auch die Kosten der anwaltlichen Vertretung zählen, was die Vergabekammer in Anwendung von § 182 Abs. 4 Satz 4
i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG M-V bejaht hat und was die Antragstellerin ebenfalls angreift. Soweit die Vergabekammer der Antragstellerin die notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners auferlegt hat, folgt dieser Ausspruch allein aufgrund des antragstellerischen Unterliegens zwingend aus § 182 Abs. 4 Satz 1
; das zieht die Antragstellerin auch nicht in Zweifel. Diesbezüglich moniert sie – lediglich – die Feststellung der Vergabekammer, die Inanspruchnahme anwaltlichen Beistandes durch den Antragsgegner sei notwendig gewesen (vgl. Beschwerdeschrift vom 01.07.2019, Seite 20 / Tz. 61 = Bd. I Bl. 22 d.A., i.V.m. Schriftsatz vom 16.05.2019, Seiten 30 ff. / Tz. 100-108). Randnummer 119 a) Dass die Vergabekammer der Antragstellerin auch die Kosten des Beigeladenen auferlegt hat, was eine Frage der Billigkeit ist (§ 182 Abs. 4 Satz 2
), hält der Senat für überzeugend. In Anlehnung an die zu § 162 Abs. 3 VwGO entwickelten Grundsätze (dazu Bader , in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll , VwGO, 07. Aufl. 2018, § 162 Rn. 24 m.w.N.) entspricht es in aller Regel der Billigkeit, der unterlegenen Hauptpartei auch die Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, wenn der Beigeladene – wie hier – einen eigenen Sachantrag gestellt und sich damit seinerseits einem potentiellen Kostenrisiko (vgl. § 182 Abs. 4 Satz 1
) ausgesetzt hat (statt aller Losch , in: Ziekow/Völlink , Vergaberecht, 03. Aufl. 2018,
37, m.w.N.). Randnummer 120 Ob auch eine sonstige „aktive Beteiligung“ des Beigeladenen am Verfahren ohne förmliche Antragstellung einen Kostenausspruch nach § 182 Abs. 4 Satz 2
rechtfertigen kann (dies bejahend die mittlerweile h.M.; etwa OLG Düsseldorf , Beschluss vom 10.05.2012 - Verg 5/12 [Juris; Tz. 7 f.], und OLG Rostock , Beschluss vom 21.07.2017 - 17 Verg 2/17 , NZBau 2018, 318 [Juris; Tz. 30]), bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Randnummer 121 Sofern man - was hier nicht entschieden werden muss - mit der Antragstellerin zusätzlich zu einer eigenen Antragstellung des Beigeladenen verlangen wollte, dass der Beigeladene das Verfahren durch tatsächlichen oder rechtlichen Vortrag „aktiv gefördert“ hat, wäre diese Voraussetzung hier erfüllt, weshalb es auf diese Frage letztlich nicht ankommt. Insbesondere hat der Beigeladene nicht lediglich Argumente des Antragsgegners aufgegriffen und „abgeschrieben“. In einer Reihe von Punkten - etwa bei der Frage der „geborenen“ Mitgliedschaft des Antragsgegners bei dem Beigeladenen oder bei der Frage des Konkurrenzverhältnisses - hat der Beigeladene genuin eigene Argumentationslinien entwickelt. Randnummer 122 b) Im Ergebnis erweist sich auch die Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung anwaltlichen Beistandes durch die Beigeladene als zutreffend. Mit Rücksicht auf die weitgehend gerichtsähnliche Ausgestaltung der Vergabekammer und des vor ihr stattfindenden Vergabenachprüfungsverfahrens kann die in § 182 Abs. 4 Satz 4
für entsprechend anwendbar erklärte Vorschrift des § 80 Abs. 2 VwVfG M-V jedenfalls nicht mitsamt der dazu vorhandenen Spruchpraxis „eins zu eins“ herangezogen werden. Die eher restriktive verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zur Notwendigkeit der Beteiligung eines Rechtsanwaltes ist vor dem Hintergrund des allgemeinen Verwaltungsverfahrens zu sehen. Im Unterschied zum Vergabenachprüfungsverfahren ist das Widerspruchsverfahren (§§ 68 ff. VwGO) nicht justizförmig ausgestaltet. Von den so genannten Kreis- und Stadtrechtsausschüssen in Rheinland-Pfalz und dem Saarland abgesehen ist auch die Widerspruchsbehörde nicht als sachlich unabhängiges – gerichtsähnliches – Gremium ausgestaltet, sondern in ein weisungsgebundenes administratives Hierarchiesystem eingebunden. Vor diesem Hintergrund besteht – bezogen auf Beigeladene – eine nachvollziehbare Tendenz, sich der per-se- Erstattungsfähigkeit im gerichtlichen Verfahren (§ 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO) zumindest anzunähern und das Notwendigkeitskriterium regelmäßig zu bejahen, solange nicht umgekehrt greifbare Anhaltspunkte für eine fehlende Notwendigkeit vorhanden sind (vgl. Thiele , in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß ,
-Vergaberecht, 04. Aufl. 2016, § 182 Rn. 31, m.w.N.). Solche Anhaltspunkte bestehen hier nicht. Von daher ergeben sich gegen die Anerkennung der Anwaltskosten des Beigeladenen als „notwendig“ keine durchgreifenden Bedenken. Randnummer 123 c) Ob auch für den Antragsgegner eine Notwendigkeit zur Hinzuziehung eines Rechtsanwalts bestand, wird gemeinhin differenzierter und mit größerem Einzelfallbezug beurteilt. Dabei wird überwiegend danach unterschieden, ob es inhaltlich nur um auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen ging, hinsichtlich derer eine Vergabestelle typischerweise über hinreichende eigene Rechtskenntnis verfügt bzw. ihr abverlangt werden kann, sich diese zu verschaffen, oder ob weitere Rechtsfragen nicht lediglich einfacher Natur – insbesondere solche des Nachprüfungsverfahrens- oder des materiellen Vergaberechts – hinzugetreten sind (vgl. Thiele , in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß ,
-Vergaberecht,
( Möllenkamp , in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß ,
-Vergaberecht, 04. Aufl. 2016, § 178 Rn. 55). Bleibt die Beschwerde erfolglos, trägt der Beschwerdeführer – hier also die Antragstellerin – die Kosten gemäß §§ 78 Satz 2, 175 Abs. 2
. Randnummer 126 Hinsichtlich der Auferlegung der Kosten auch des Beigeladenen gilt das bereits Ausgeführte auch für den vorliegenden Beschwerderechtszug. Randnummer 127 Soweit für das Beschwerdeverfahren sinngemäß Anträge zur Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung anwaltlichen Beistandes gestellt sind, also zur Auferlegung auch der notwendigen außergerichtlichen (Anwalts-) Kosten der jeweiligen Gegenseite bzw. des Beigeladenen, bedarf es in Bezug auf die Beigeladene keiner Entscheidung. Die Erstattungsfähigkeit ergibt sich hier unmittelbar aus § 175 Abs. 1 Satz 1
( OLG Rostock , Beschluss vom 02.10.2019 - 17 Verg 3/19 , Seite 15). Für den Antragsgegner - der sich nach § 175 Abs. 1 S. 2
im Beschwerdeverfahren auch durch Mitarbeiter mit Befähigung zum Richteramt vertreten lassen könnte - folgt die Notwendigkeit der Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter auch im Beschwerdeverfahren aus den oben unter 2.c) stehenden Ausführungen. 4. Randnummer 128 Die Wertfestsetzung erfolgt gemäß §§ 50 Abs. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.