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LG Rostock 2. Kammer für Handelssachen 6 HK O 46/18, 6 HKO 46/18 Urteil Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz wegen des Unterhaltens einer Reze

Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz wegen des Unterhaltens einer Rezeptannahmestelle unter Verstoß gegen apothekenrechtlicher Vorschriften Orientierungssatz 1. Das Unterhalten einer Rezeptann

i.V.m. § 24 Abs. 2 ApBetrO zu. a) Randnummer 37 Gemäß § 24 Abs. 1 ApBetrO dürfen Einrichtungen zum Sammeln von Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde unterhalten werden. Ausnahmen sind nur in medizinisch begründeten Einzelfällen denkbar. Die Unterhaltung einer Rezeptsammelstelle bei Angehörigen der Heilberufe ist gemäß § 24 Abs. 2 ApBetrO aber generell verboten, d.h. auch nicht genehmigungsfähig. Die Regelung stellt eine Marktverhaltensregel i.S.d. § 3a

dar. b) Randnummer 38 Durch die Beklagte werden in den Arztpraxen der als Zeugen vernommenen Ärzte, des Dipl.-med. K. und der Frau Dr. W., Rezeptsammelstellen i.S.d. § 24 Abs. 1 und 2 ApBetrO unterhalten. Randnummer 39

(1)Dass vorliegend die Ärzte (auch) für die Beklagte ärztliche Verordnungen in ihrer Praxis sammeln und an die Beklagte übergeben – sei es durch deren Mitarbeiter, durch andere Patienten oder durch eigene Mitarbeiter – steht im Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Randnummer 40 Die Zeugin K. erklärte dazu: Randnummer 41 „… Normalerweise ist es so, dass die Patienten mit ihrem Rezept vom Arzt zu uns kommen und wir dieses Rezept dann einlösen. Entweder das Rezept ist da oder wir bestellen es. Es gibt aber auch Patienten die immobil sind. Da ist es dann so, dass die Patienten in der Arztpraxis anrufen und um die Ausstellung eines Rezeptes bitten. Dann rufen die Patienten bei uns in der Apotheke an und beauftragen uns mit der Abholung des Rezeptes in der Arztpraxis. Es gibt dann auch noch die Variante des Pflegeheims mit dem wir einen Versorgungsvertrag haben. Dort ist es so, dass wir die Rezepte von dort abholen. Randnummer 42 … Randnummer 43 Es kommt auch mal vor, dass Rezepte an uns geleitet werden, die wir dann auch bearbeiten und ausliefern. Wenn es sich allerdings um viele Rezepte mit fremden Namen handelt, geben wir diese an die Arztpraxis zurück. Das erfolgt dergestalt, dass diese von den Schwestern der Praxis abgeholt werden. Wenn unser Kurierfahrer unterwegs ist, bringt er sie aber auch in die Arztpraxis zurück, nachdem das angekündigt worden ist. …“ Randnummer 44 Der Zeuge Dipl.-med. K. schilderte die Verfahrensweise in seiner Praxis wie folgt: Randnummer 45 „… Wenn Patienten die Rezepte nicht selbst abholen können, ist es häufig so, dass Angehörige die Rezepte vom Tresen abholen. Wenn sie entsprechend autorisiert sind und wir die Angehörigen kennen, dann holen sie die Rezepte ab und diese werden ihnen ausgehändigt. Es gibt aber zunehmend auch Patienten, die nicht die Möglichkeit haben, jemanden zu schicken. Die Wege sind bei uns weiter und die Möglichkeiten des öffentlichen Personennahverkehrs sind sehr eingeschränkt. So kommt es auch vor, dass wir gebeten werden, ein Rezept auszustellen und dieses an eine bestimmte Apotheke zu schicken. Randnummer 46 … Randnummer 47 Es ist so, dass die Mitarbeiter der verschiedenen Apotheken zu uns kommen und Rezepte, die für diese Apotheke ausgestellt sind, durchaus auch mitnehmen. Randnummer 48 … Randnummer 49 Dieses Prozedere, dass Mitarbeiter von Apotheken zu uns kommen und auch Rezepte, die ohnehin für die Apotheke ausgestellt sind mitnehmen, gilt für alle Apotheken mit denen wir zusammenarbeiten, auch für die L.- und die D.-Apotheke. Es ist häufig auch so, dass, weil Medikamente nicht vorrätig sind, Rezepte noch geändert werden müssen. Das wird auch durch die Mitarbeiter der Apotheken bei uns veranlasst. Insofern ist es normal, dass in dem Moment dann eben auch die sonstigen Rezepte, die für die Apotheke ausgestellt sind, mitgegeben werden. Es erfolgt ohne jegliche Schädigung oder Benachteiligung von irgendjemanden. Es ist inzwischen auch üblich, dass die Lieferfahrer, die ohnehin unterwegs sind um Medikamente auszuliefern, auch die Arztpraxen anfahren und für die einzelnen Apotheken, die für diese ausgestellten Rezepte abholen. Randnummer 50 … Randnummer 51 Welches Rezept für welche Apotheke ist, entscheidet der Patient. Die Schwestern müssen das entsprechend nachfragen und dementsprechend erfolgt dann die Kennzeichnung der Rezepte. Nachdem ich die Rezepte unterschrieben habe, werden die Rezepte in die entsprechenden Fächer bei uns gelegt. Die Schwester ist, wie gesagt, dafür verantwortlich, immer nachzufragen. … Randnummer 52 Bei unserem Tresen gibt es 4 oder 5 Fächer für die Apotheken und dann gibt es auch noch Fächer für die Sanitätshäuser. Das wird bei uns schon immer so gehandhabt. …“ Randnummer 53 Die Zeugin Dr. W. erklärte zur Verfahrensweise in ihrer Arztpraxis: Randnummer 54 „… Bei immobilen Patienten, bei denen ich Hausbesuche mache, wird teilweise auch abgefragt, ob Medikamente benötigt werden. Dann werden diese rezeptiert. In Notfällen rufen Patienten auch an und die Rezepte werden ausgestellt und die Patienten sagen dann, in welcher Apotheke diese Rezepte eingelöst werden sollen. Wir haben halt das Problem des ländlichen Bereiches, dass es wenige Möglichkeiten gibt, mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu uns zu kommen. … Randnummer 55 Diese Verfahrensweise betrifft nach den übereinstimmenden Aussagen zwar immobile Patienten. Jedoch ist davon auszugehen, dass sich die Immobilität nicht ausschließlich und auch nicht in jedem Fall allein aus dem Gesundheitszustand der Patienten ergibt, also nicht immer eine medizinische Ursache hat. Ursächlich sind zumindest auch die fehlenden Transportmöglichkeiten, sei es wegen der allgemein bekannten unzureichenden Anbindung der ländlichen Bereiche an den öffentlichen Personennahverkehr oder wegen des Fehlens von Angehörigen, die Patienten fahren können. Diese Verschreibungen, zumeist für Dauermedikationen, die nach Anruf durch die behandelnden Ärzte ausgestellt werden, werden entsprechend der Vorgaben der Patienten der jeweiligen Apotheke zugeordnet und diesen zugeleitet oder auch von diesen selbst abgeholt. Dies haben sowohl die die vernommenen Ärzte bekundet, als auch die Parteien im Nachgang zur Zeugenvernehmung bestätigt. Randnummer 56
(2)Diese Praxis stellt ein Unterhalten einer Rezeptsammelstelle durch die Beklagte dar. Denn unter den Begriff „Rezeptsammelstelle“ fällt jedes organisierte Sammeln von Rezepten durch Ärzte, Apotheker, deren Personal oder damit beauftragte Dritte, um sie der Apotheke zur Belieferung zuzuleiten. Es bedarf keiner ausdrücklichen Beauftragung durch den Apotheker. Ausreichend ist bereits, wenn die Sammlung mit (stillschweigender) Duldung des Apothekers erfolgt (vgl. BGH GRUR 1981, 282 – Apothekenbotin GRUR 1982, 313 – Rezeptsammlung für Apotheker). Es ist also unerheblich, dass die Beklagte diese Praxis nicht selbst initiiert, sondern – vermutlich – von ihrem Vorgänger einfach übernommen hat. Es ist für die Bejahung des Unterhaltens einer Rezeptsammelstelle auch nicht erheblich, ob die Arztpraxen auch bei Verschreibungen für andere Apotheken so verfahren. Denn das Verbot ist unabhängig davon, ob das Sammeln und die Weitergabe der Verschreibungen einen einseitig begünstigenden Charakter für eine bestimmte Apotheke hat. Randnummer 57
(3)Diese weder genehmigte, noch genehmigungsfähige Sammlung von Verordnungen und deren Weitergabe sind auch nicht ausnahmsweise gerechtfertigt. Die Kammer ist davon überzeugt, dass es sich nicht ausschließlich um „Notfälle“ handelt, in denen diese Verfahrensweise praktiziert wird. Der Zeuge Dipl.-med. K. hat keine Einschränkung dergestalt bekundet, dass es sich ausschließlich um Notfälle handelt. Die Zeugin Dr. W. hat zwar erklärt, dass es in Notfällen vorkomme, dass die Verordnung und die Übermittlung an die jeweilige Apotheke telefonisch erbeten werde. Der Aussage der Zeugin war aber gleichwohl zu entnehmen, dass es nicht ausschließlich medizinische Gründe im Sinne eines medizinischen Notfalles sind, weshalb Patienten nicht persönlich in der Arztpraxis erscheinen, um ihre Verordnungen abzuholen. In nicht wenigen Fällen handelt es sich auch um andere Gründe, wie z.B. fehlende Angehörige oder schlechte Anbindungen des öffentlichen Personennahverkehrs. Jedenfalls ist für die Kammer sicher auszuschließen, dass es sich stets um medizinische Notfälle handelt. Auch ist nach den Angaben der Zeugen nicht davon auszugehen, dass jeweils eine Prüfung des „Notfalles“ stattfindet, sondern die Rezeptausstellung für bekannte Patienten auf telefonische Anfrage regelmäßiger Übung entspricht. c) Randnummer 58 Der Unterlassungsantrag des Klägers bezieht sich (auch) auf die hier zu bejahende Unterhaltung von Rezeptsammelstellen durch die Beklagte. Randnummer 59
(1)Nach seinem Wortlaut ist Gegenstand des Unterlassungsantrages (Ziffer 1.) die Absprache der Beklagten mit Ärzten und Pflegediensten über die Zuführung von Patienten oder die Zuweisung von Verschreibungen, soweit diese nicht im Einzelfall als ausnahmsweise zulässig anzusehen sind. Diese Antragsfassung entspricht dem Gesetzeswortlaut des § 10 Abs. 1 S. 1 ApoG. Randnummer 60
(2)Aus der Klagebegründung ergibt sich jedoch, dass der Kläger diese Absprachen über die Zuweisung von Verschreibungen nicht nur als Verstoß gegen § 11 Abs. 1 S. 1 ApoG ansieht, sondern gleichzeitig auch als unzulässige Unterhaltung einer Rezeptsammelstelle gemäß § 24 Abs. 1 und 2 ApBetrO. Damit umfasst der Unterlassungsantrag auch das Verbot des Unterhaltens einer Rezeptsammelstelle. Denn der Streitgegenstand eines Verfahrens wird nicht allein durch den Klageantrag bestimmt, sondern auch durch den Lebenssachverhalt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Im Klageantrag konkretisiert sich die vom Kläger begehrte Rechtsfolge, wie sie aus dem dazu vorgetragenen Lebenssachverhalt hergeleitet wird (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 37. Aufl. 2019,

§ 12Rn.

2.23a). Randnummer 61 Deshalb ist der Antrag des Klägers zu Ziffer 1. dahin auszulegen, dass der Kläger (auch) die Unterlassung der Absprachen zwischen der Beklagten auf der einen und Ärzten und Pflegediensten auf der anderen Seite über die Sammlung und Weitergabe von Verschreibungen bei letzteren, also die Unterhaltung von Rezeptsammelstellen begehrt.

  1. d)Randnummer 62 Der Verstoß gegen § 24 Abs. 1 und 2 ApBetrO ist ohne Weiteres geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Kläger und die Beklagte vorliegend gleichbehandelt werden, beeinträchtigt die Verfahrensweise andere Apotheken. Auch wenn vor Ort keine weitere Apotheke vorhanden ist, beschränkt sich der Schutz nicht auf die Gemeinde Feldberger-Seenlandschaft. Zudem zeigen die von beiden Parteien geschilderten „Fehlläufer“, dass aus der Rezeptsammlung selbst Beeinträchtigungen der jeweils anderen Apotheke resultieren.
  2. e)Randnummer 63 Dem Unterlassungsanspruch steht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nicht entgegen. Dieser ist wegen der mit § 24 Abs. 1 und 2 ApBetrO ebenfalls geschützten Interessen der Allgemeinheit ausgeschlossen. Randnummer 64 Der Rechtsmissbrauchseinwand (sog. Einwand der „unclean hands“), ist immer dann ausgeschlossen, wenn über die Interessen der Wettbewerber hinaus sonstige Interessen der Allgemeinheit, der Verbraucher oder Dritter betroffen sind (vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, Kapitel 2. Rechtsfolgen Vorbemerkungen zu §§ 8 ff. Rn. 195). Die Rechtsdurchsetzung geht in diesen Fällen über das Verhältnis der Prozessparteien zueinander hinaus. Die Rechtsprechung lässt den Einwand von vornherein nicht zu, wenn durch den Verstoß zugleich die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit berührt werden (vgl. BGH GRUR 1977, 494 – DERMATEX; KG GRUR 2000, 93 – Zugabeverstoß; OLG Frankfurt GRUR-RR 2008, 410; OLG Oldenburg GRUR-RR 2009, 67; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2015, 217; OLG Celle WRP 2015, 1238). Soweit im Schrifttum zum Teil eine weitergehende Zulässigkeit des Einwands vertreten wird, ist dem nach Ansicht der Kammer nicht zu folgen. Schutzwürdige Interessen des Verletzten können durch Abwehr gewahrt werden oder durch Widerklage geltend gemacht werden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 37. Aufl. 2019,

§ 11Rn.

2.39). 2. Randnummer 65 Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Unterlassung von Absprachen mit Ärzten und Pflegediensten über die Zuweisung von Verschreibungen im Sinne des § 10 Abs. 1 S. 1 ApoG besteht allerdings nicht. a) Randnummer 66 § 11 Abs. 1 S. 1 Apothekengesetz (ApoG) verbietet Apothekern bzw. dessen Personal mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, Rechtsgeschäfte vorzunehmen oder Absprachen zu treffen, die Zuführung von Patienten oder die Zuweisung von Verschreibungen zum Gegenstand haben. Randnummer 67

(1)Die Regelung schützen das Vertrauen der Verbraucher in die Unabhängigkeit der Tätigkeit des Apothekers, so dass die Vorschrift sicherstellen soll, dass sich der Erlaubnisinhaber einer Apotheke bei seinem Kontakt zu anderen Gesundheitsberufen nicht von sachfremden und vor allem nicht von finanziellen Erwägungen leiten lässt (Spickhoff/Sieper, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, ApoG § 11, Rn. 1 unter Hinweis auf: BGH WRP 2016, 193 - Zuweisung von Verschreibungen; OLG Köln MD 2017, 500). Randnummer 68
(2)Untersagt sind somit alle Absprachen, die auf einen Leistungsaustausch des anderen mit dem Patienten bzw. Kunden gerichtet sind, d.h. konkret die Zuweisung von Patienten an die Apotheke, insbesondere durch Zuweisung von Verordnungen. Das ist beispielsweise der Fall, wenn ärztliche Verordnungen dem Patienten nicht ausgehändigt, sondern direkt an die Apotheke weitergeleitet werden (vgl. OVG NRW, NVwZ-RR 2000, 216). Die Absprache kann auch stillschweigend getroffen werden oder aus einer dauernden Übung heraus entstanden sein. Eine unzulässige Zuweisung liegt vor, wenn der mit der Behandlung von Krankheiten Befasste die ärztliche Verschreibung unter Ausschuss anderer Apotheken unmittelbar einer einzelnen Apotheke zukommen lässt (vgl. Spickhoff/Sieper, a.a.O.). b) Randnummer 69 Derartige Absprachen zur unzulässigen Zuweisung von Verordnungen i.S.d. § 11 Abs. 1 ApoG liegen nach Ansicht der Kammer aber nicht vor. Randnummer 70
(1)Diese würden voraussetzen, dass eine Zuweisung der Verordnung durch den Arzt bzw. dessen Personal zu einer Apotheke erfolgt. Dabei ist Zuweisung nicht im Sinne einer Zuordnung der Verschreibung zu einer vorbestimmten Apotheke zu verstehen, sondern als Auswahl der Apotheke, die die Verschreibung erhalten soll. Denn die Regelung will die mit einer solchen Auswahl einhergehende Steuerungsmöglichkeit verhindern. Randnummer 71 Nach dem vorstehend wiedergegebenen Beweisergebnis ist zwar davon auszugehen, dass es Absprachen zwischen Ärzten und Apothekern darüber gibt, dass ärztliche Verordnungen auch direkt, d.h. nicht durch die Patienten oder deren Angehörige, in die Apotheken gelangen. Jedenfalls existiert eine langjährige entsprechende Übung, die zweifelsfrei allen Beteiligten bekannt ist und von allen Beteiligten auch tatsächlich so praktiziert wird. Randnummer 72 Das Vorliegen und die Nutzung einer derartigen Auswahl- bzw. Steuerungsmöglichkeit hat die Beweisaufnahme aber nicht ergeben. Vielmehr ist durch die insoweit vernommenen Zeugen übereinstimmend bekundet worden, dass in den Arztpraxen durch das dortige Personal lediglich eine Zuordnung der Verschreibungen entsprechend der durch den Patienten bereits getroffenen Auswahlentscheidung erfolgt. Diese würden ausdrücklich nach der gewünschten Apotheke befragt. Randnummer 73
(2)Soweit der Kläger als Beleg für Absprachen zwischen den Ärzten und der Beklagten Vorfälle behauptet, bei denen Rezepte entgegen der Weisungen der Patienten an eine „falsche“ Apotheke gelangt sind, kann daraus ebenfalls nicht auf eine Absprache zur eigenmächtigen Zuweisung von Verordnungen geschlossen werden. Ausgehend von der vorstehend geschilderten Praxis sind Fehler bei der Zuordnung der Verordnungen nicht vollständig auszuschließen. Dass es sich bei diesen Fällen nicht um Fehler im Einzelfall, sondern um Fälle innerhalb des normalen Vorgehens aufgrund einer Absprache zwischen Ärzten und der Beklagten handelt, ist nicht ersichtlich. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Fälle der fehlerhaften Zuordnung nicht nur einseitig die Beklagte betreffen. Randnummer 74
(3)Soweit der Kläger schließlich auf Fälle verweist, bei denen durch Pflegedienste entgegen der Weisungen der Patienten die Medikamente bei der Beklagten bezogen worden seien, können solche – unabhängig von der Richtigkeit dieses Vorbringens – keinen Beleg für eine Absprache zwischen Ärzten und der Beklagten erbringen. Die Beweisaufnahme hat dazu ergeben, dass die behandelnden Ärzte die Verordnungen bei einer entsprechenden Mitteilung der Pflegedienste (Stichwort: „Anforderungsliste“) ausstellen. Die Zuordnung zu einer Apotheke erfolgt dabei nicht durch die Verordnung selbst, sondern entweder erst durch den Pflegedienst, soweit dieser die ausgestellten Verordnungen in der Arztpraxis selbst abholt oder durch die Mitarbeiter der Ärzte entsprechend der Mitteilung der Pflegedienste, aus welcher Apotheke der Patient die Medikamente beziehen will. Das haben sowohl die Zeugen Dipl.-med. K. und Dr. W. aus ärztlicher Sicht bestätigt, als auch die Zeugin I. aus Sicht des Pflegedienstes. Damit erfolgt aus Sicht der behandelnden Ärzte die Zuordnung ebenfalls aufgrund der Auswahlentscheidung des Patienten. Ob sich ggf. ein Pflegedienst nicht an die Vorgaben der Patienten bei der Auswahl der Apotheke hält, ist für den behandelnden Arzt nicht ersichtlich. Insofern kann allein aus dem – streitigen – Umstand, dass sich Pflegedienste nicht an die Vorgaben der Patienten halten, nicht auf die Absprache zwischen Ärzten und Beklagter geschlossen werden. Randnummer 75
(4)Daraus kann aber auch nicht auf eine Absprache zwischen Beklagter und Pflegedienst geschlossen werden. Denn ein Pflegedienst hat unzweifelhaft ein erhebliches Eigeninteresse daran, nur mit einer Apotheke zusammenzuarbeiten. Dies erspart dem Pflegedienst erhebliche Aufwände. Randnummer 76 Etwas Anderes könnte nur dann gelten, wenn der Apotheker weiß oder sicher davon ausgehen muss, dass der Pflegedienst systematisch und nicht nur im Einzelfall die Vorgaben der Patienten missachtet. Dann handelt er im Bewusstsein, dass durch den Pflegedienst eine Zuweisung der Verschreibungen zu seinen Gunsten erfolgt, was die Annahme einer stillschweigenden Absprache rechtfertigen kann. Randnummer 77 Eine solche Annahme rechtfertigt das Vorbringen des Klägers jedoch nicht. Auch, soweit er sich auf die Verteilung von Einwilligungsformularen der Beklagten durch einen Pflegedienst beruft, reicht dieses für den Beleg einer Absprache zur Zuweisung von Verschreibungen nicht aus. Randnummer 78 Der dazu gehörte Zeuge S. hat erklärt, dass er für seine Mutter ein Formular mit dem Briefkopf der Beklagten erhalten habe, mit dem einem Bezug der Medikamente von der Beklagten zugestimmt werden sollte. Er habe sich als Kunde der D.-Apotheke gewundert, woher die Beklagte die Daten der Mutter habe. Randnummer 79 Das Zurücklassen eines Einwilligungsformulars einer Apotheke zum Datenschutz durch den Pflegedienst ist grundsätzlich unkritisch. Wie ausgeführt, übernimmt der Pflegedienst - zulässig - die Besorgung der Medikamente im Auftrag der Patienten. Soweit der Pflegedienst also die Versorgung über eine bestimmte Apotheke realisiert und diese eine Einwilligung für die Datenverarbeitung benötigt, ist es auch unproblematisch und lebensnah, wenn diese auch durch den Pflegedienst beim Patienten für die jeweilige Apotheke eingeholt wird. Dass der Pflegedienst dazu die Standardformulare der jeweiligen Apotheke nutzt, ist ebenfalls unkritisch. Und schließlich muss der Pflegedienst dann auch die entsprechenden Patientendaten eintragen. Randnummer 80 Dass der Pflegedienst vorliegend eine Versorgung der Mutter des Zeugen S. gegen den Willen über die Beklagte realisiert hat, ist noch nicht einmal behauptet. Selbst wenn man das Zurücklassen des Formulars als Versuch des Pflegedienstes ansieht, eine „Zustimmung“ zur Versorgung über die Beklaget zu erreichen, ist damit irgendeine Absprache mit der Beklagten, wie vorstehend dargelegt, nicht belegt. 3. Randnummer 81 Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Unterlassung des Unterhaltens einer Rezeptsammelstelle bei Pflegediensten zu. Die Beweisaufnahme hat insoweit keine Praxis ergeben, die den Tatbestand des § 24 Abs. 1 ApBetrO erfüllt. Randnummer 82 Die zur Praxis von Pflegediensten gehörte Zeugin L. erklärte, dass den Arztpraxen die „Anforderungslisten“ zugesandt werden, die die notwendige Medikation für die vom Pflegedienst betreuten Pflegebedürftigen enthalten. Die daraufhin ausgestellten Verordnungen würden, wenn sie nicht über die Arztpraxen in der vorstehend geschilderten Weise zu den Apotheken gelangen, durch die Pflegedienste abgeholt und dann im Auftrag der Patienten in den jeweils durch diese bestimmten Apotheken abgeholt werden. Die rein tatsächliche Sammlung der Verordnungen bei den Pflegediensten und die Übergabe an die Apotheke stellt jedoch keine Rezeptsammelstelle dar, da der Pflegedienst insoweit im Auftrag des Patienten die Verordnung für diesen in der Apotheke einlöst. 4. Randnummer 83 Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Feststellung einer Schadenersatzpflicht gemäß § 9 S. 1

zu. Insofern besteht auch kein sich darauf beziehender Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB. a) Randnummer 84 Gemäß § 9 Abs. 1

ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3

unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, dem Mitbewerber zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verantwortlich.

  1. b)Randnummer 85 Es ist weder durch den Kläger vorgetragen, noch sonst ersichtlich, dass dem Kläger als Mitbewerber der Beklagten durch die Unterhaltung der Rezeptsammelstelle bei den behandelnden Ärzten ein Schaden entstanden sein könnte. Denn, wie ausgeführt, erfolgt durch die Rezeptsammelstelle „lediglich“ die Zuordnung, nicht die Zuweisung von Verordnungen entsprechend der Patientenwünsche. Diese Zuordnung erfolgt zudem nicht exklusiv für die Beklagte, sondern gerade auch für den Kläger. Es ist damit nicht so, dass wegen des Unterhaltens der Rezeptsammelstellen durch die Beklagte der Kläger weniger Verordnungen enthält, weil diese vorenthalten oder „umgeleitet“ werden.
  2. c)Randnummer 86 Mangels Feststellungsanspruch ist auch der Auskunftsanspruch, der allein der Bezifferung des Schadenersatzanspruches dienen soll, unbegründet.
  3. d)Randnummer 87 Ungeachtet dessen wären diese Ansprüche auch nicht begründet, da deren Geltendmachung als unzulässige Rechtsausübung einzuordnen ist. Randnummer 88 Ein Ersatzanspruch gegen einen Mitbewerber ist regelmäßig ausgeschlossen, wenn beide Parteien im Wesentlichen gleichzeitig, in gleicher Art und Weise und in gleichem Umfang wettbewerbswidrig gehandelt haben (vgl. BGH GRUR 1970, 563 – Beiderseitiger Rabattverstoß; GRUR 1971, 582

(584)– Kopplung im Kaffeehandel). Insoweit handelt es sich um eine Art Schadenskompensation (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019,

§ 11Rn.

2.40). Randnummer 89 Insoweit greift vorliegend der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB durch, nachdem auch der Kläger unzulässige Rezeptsammelstellen bei Ärzten im Sinne des § 24 Abs. 1 und 2 ApBetrO betreibt. Auch für Patienten, die ihre Medikamente beim Kläger beziehen, sammeln die Arztpraxen der Zeugen Dipl.-med. K. und Dr. W. die Verschreibungen und leiten diese in der oben erläuterten Art und Weise an den Kläger weiter. Die rechtliche Einordnung ist identisch. Dass sich der Umfang voneinander unterscheidet, ist nicht feststellbar. Zwar mag es sein, dass eine größere Anzahl an Verordnungen der Beklagten zugeordnet wird, nachdem die von ihr übernommene Apotheke schon länger im Ort betrieben wird. Darauf kommt es aber für die Frage des Umfanges des Wettbewerbsverstoßes selbst nicht maßgeblich an. Vor diesem Hintergrund stellt es sich als treuwidrige dar, wenn der Kläger für die gleiche Zuwiderhandlung der Beklagten einen Schadenersatzanspruch fordert. Randnummer 90 Insoweit bestehen auch lediglich eigene Interessen des Klägers, die nicht schutzwürdig sind. Interessen der Allgemeinheit oder der Verbraucher sind hingegen nicht betroffen. 5. Randnummer 91 Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 12 Abs. 1 S. 2

einen Anspruch auf Erstattung der für die berechtigte Abmahnung angefallenen Kosten i.H.v. 984,00 EUR zzgl. 187,07 EUR Mehrwertsteuer. Dabei geht die Kammer für den Unterlassungsantrag selbst von einem Streitwert i.H.v. 30.000,00 EUR aus. Der unbegründete Antragsteil ist dabei mit 10.000,00 EUR zu bewerten, so dass sich die erstattungsfähigen Abmahnkosten aus einem Streitwert von 20.000,00 EUR berechnen. Der diesbezügliche Zinsanspruch folgt aus § 291 ZPO. II. Randnummer 92 Die zulässige Widerklage ist teilweise begründet. 1. Randnummer 93 Der Beklagten steht gegen den Kläger ein Anspruch auf Unterlassung der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel nach § 48 AMG ohne gültiges Rezept und ohne Vorliegen einer Ausnahme nach § 4 Arzneimittelverschreibungsverordnung (AMVV) gemäß §§ 8 Abs. 1, 3, 3a

i.V.m. § 1 AMVV zu.

  1. a)Randnummer 94 Gemäß § 1 Arzneimittelverschreibungsverordnung (AMVV) dürfen Arzneimittel grundsätzlich nur bei Vorliegen einer ärztlichen, zahnärztlichen oder tierärztlichen Verschreibung abgegeben werden (verschreibungspflichtige Arzneimittel). Eine Ausnahme bestimmt § 4 Abs. 1 AMVV, wonach der Apotheker durch die verschreibende Person in geeigneter Weise über die Verschreibung und deren Inhalt unterrichtet wird, wenn die Anwendung eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels keinen Aufschub erlaubt. Falls auf andere Art und Weise eine erhebliche, akute Gesundheitsgefährdung des Patienten nicht abzuwenden ist, kann die Abgabe eines verschreibungspflichtigen Medikaments durch den Apotheker im Einzelfall in analoger Anwendung von § 34 StGB in Betracht kommen, obwohl ihm weder ein Rezept vorgelegt wird noch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AMVV erfüllt sind (vgl. BGH WRP 2015, 1095 – Abgabe ohne Rezept).
  2. b)Randnummer 95 Der Kläger hat jedenfalls in einem Fall ein verschreibungspflichtiges Medikament ohne Vorliegen einer entsprechenden ärztlichen Verordnung herausgegeben. Randnummer 96

(1)Die Medikation für den Patienten R. wurde an eine Mitarbeiterin des Pflegedienstes „D.“ durch den Kläger übergeben. Das bestätigte die vom Kläger selbst benannte Zeugin K., die erklärte: Randnummer 97 „… Ich kann mich an den Vorgang erinnern. Das war an einem Vormittag. Vom Pflegedienst kam eine Schwester A., die dort neu war und hat sich vorgestellt. Sie wollte die Medikamente für einen Patienten abholen, der bei uns auch Kunde ist. Uns lag allerdings kein Rezept vor. Eine Kontaktaufnahme mit der Arztpraxis war nicht möglich, da zu diesem Zeitpunkt die Arztpraxis nicht geöffnet hatte. Nachdem es sich um Medikamente für einen chronisch Kranken handelte, haben wir die Medikamente ausgehändigt. Ich bin dann in die Arztpraxis gefahren, um das Rezept, was ja für uns ausgestellt worden sein sollte, abzuholen. Randnummer 98 … Randnummer 99 Dr. W. war zu diesem Zeitpunkt nicht telefonisch erreichbar, da sie im Urlaub gewesen ist. Randnummer 100 … Randnummer 101 Ich selbst hatte nicht den Kontakt mit Schwester A.. Das war Herr K.. Ich bin aber angewiesen worden, beim Arzt nachzufragen hinsichtlich der Medikamente. Der Anruf war wie gesagt nicht erfolgreich. …“ Randnummer 102 Dass bei Herausgabe keine ärztliche Verordnung vorlag, ergibt sich neben der Aussage der Zeugin K. auch aus der Aussage der behandelnden Ärztin, der Zeugin Dr. W.. Diese erklärte: Randnummer 103 „… An den Vorfall kann ich mich ganz genau erinnern. Das war der 29.09.. Das war der letzte Tag im Quartal. Am letzten Tag im Quartal mache ich immer meine Abrechnung und schließe deshalb die Praxis. Es war so gewesen, dass ich mit der Abrechnung fertig war, als mich Frau W. angerufen hat. Das war gegen Mittag. Sie sagte, dass der Patient R. dringend zwei Medikamente benötigen würde, zum einen ein Herzmedikament und zum anderen ein Blutdruckmedikament. Diese Medikation war dringend, da ansonsten übers Wochenende keine Versorgung stattgefunden hätte. Ich habe dann gesagt, dass die Medikamente rausgegeben werden können. Es handelte sich dabei um die Dauermedikation für Herrn R., das war mir auch bekannt. Ich habe dann Frau W. auch noch gesagt, dass ich allerdings erst am 04.10. wieder in der Praxis sein werde und sie gebeten, dann das Rezept abzuholen. Das Rezept ist dann durch eine Mitarbeiterin abgeholt worden. Frau K. von der D.-Apotheke ist dann in die Praxis gekommen und hat ebenfalls dieses Rezept gefordert. Ich war bei der Arzthelferin, als Frau K. in die Praxis gekommen ist und habe deswegen das ganze Gespräch mitbekommen. Meine Arzthelferin hat ihr mitgeteilt, dass sich das ja bereits erledigt hätte. Frau K. hat erklärt, dass die Schwester A. vom Pflegedienst da gewesen sei und die Medikamente aus der D.-Apotheke geholt hätte. Sie hat deswegen gefordert, ein Rezept dafür zu erhalten. Ich habe mich geweigert, da es ansonsten ja eine Doppelausstellung gewesen wäre. Ich habe erklärt, dass es keine entsprechende Absprache mit mir zu der Medikamentenherausgabe gegeben habe und ich deswegen das Rezept nicht ausstellen werde. Sie hat dann geäußert, dass sie dann ganz schnell zum Pflegedienst müsse, um die Medikamente zurück zu holen. Dann hat sie die Praxis verlassen. …“ Randnummer 104 Zweifel an den – übereinstimmenden – Aussage der beiden Zeuginnen hat die Kammer nicht. Randnummer 105
(2)Soweit die Beklagte darüber hinaus einen weiteren Fall der Herausgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel an eine Frau P. behauptet hat, ist dieser jedoch nicht bewiesen. Randnummer 106
  1. aa)Der insoweit gehörte Zeuge L., Mitarbeiter der Beklagten in der L.-Apotheke, hat dazu erklärt: Randnummer 107 „… Frau P. kam an einem Freitagnachmittag in die Apotheke. Sie hatte einen Arztbrief dabei und einen bundeseinheitlichen Medikationsplan. Die Medikation war für den Vater. Unter anderem ging es um ein Antibiotikum. Der Vater hatte das Antibiotikum ausweislich des Arztbriefes bereits 7 Tage in der Klinik erhalten. Nach meiner Erfahrung wäre es notwendig gewesen, die hohe Dosis, die 7 Tage gegeben wird, zu reduzieren. Das war jedenfalls meine Erfahrung aus meiner Zeit in der Krankenhausapotheke in Bremen. Ich habe es deswegen für notwendig erachtet, mit dem behandelnden Arzt Rücksprache zu halten. Der behandelnde Arzt war aber nicht zu erreichen. Aus diesem Grunde habe ich die Abgabe des Medikaments grundsätzlich verweigert. Randnummer 108 … Randnummer 109 Frau P. hat sich dann fürchterlich aufgeregt und rumgeschrien und hat dann die Apotheke verlassen. Am folgenden Tag ist sie wiedergekommen, wobei sie nur in die Tür reingekommen ist, nicht in die Apotheke selber und hat dann gerufen, dass sie das Medikament von der D.-Apotheke erhalten habe. Randnummer 110 … Randnummer 111 Bis auf den Zuruf und den nachträglichen Kontakt, wo ich sie nochmal angesprochen habe, habe ich keine Erkenntnisse darüber, dass sie das Medikament bekommen hat. Wenn sie nicht nochmal gekommen wäre, hätte ich davon ja auch gar nichts erfahren. …“ Randnummer 112
  2. bb)Diese Bekundung reicht für die notwendige Überzeugung der Kammer, dass in der Apotheke des Klägers tatsächlich die Medikation herausgegeben wurde, nicht aus. Zwar ist dieser Ablauf vorstellbar und auch möglich, dass die Kundin bei ihrem Ruf in die Apotheke der Beklagten am nächsten Tag das tatsächliche Geschehen „mitgeteilt“ hat. Denkbar ist aber gleichermaßen, dass sie damit allein ihre anhaltende Verärgerung über die Ablehnung des Zeugen L. zum Ausdruck bringen wollte. So beschrieb der Zeuge ja auch seinen Eindruck, die Kundin habe die Ablehnung der Herausgabe der Medikamente „persönlich genommen“.
  3. c)Randnummer 113 Ein Ausnahmefall gemäß § 4 AMVV lag bei der Herausgabe der Medikamente nicht vor, da es zwar nach den Angaben der Zeugin K. den Versuch gegeben hat, Kontakt mit der Zeugin Dr. W. aufzunehmen. Dieser ist jedoch, wie auch die Zeugin W. bestätigte, nicht zustande gekommen, so dass die Herausgabe des Medikaments nicht auf § 4 AMVV gestützt werden kann.
  4. d)Randnummer 114 Schließlich ist auch kein Fall des Notstandes in analoger Anwendung des § 34 StGB anzunehmen, nachdem der Kläger dazu nichts vorgetragen hat. Zwar erklärte die Zeugin Dr. W. in Bezug auf die telefonische Genehmigung i.S.d. § 4 AMVV gegenüber der Beklagten, dass es sich um Medikamente gehandelt habe, die dringend für das anstehende Wochenende benötigt worden seien. Der Kläger hat sich aber weder dazu geäußert, noch sich die Zeugenaussage zu Eigen gemacht. Er hat sich vielmehr zur Herausgabe der Medikation nicht geäußert, sondern die Begebenheit allein zum Beleg dafür vorgetragen, dass der Beklagten eine Verordnung entgegen des Willens des Patienten zugeleitet worden sei (vgl. Schriftsatz vom 29.08.2018, S. 3 unten; Bl. 108 Bd. I d.A.).
  5. e)Randnummer 115 Der Verstoß gegen § 1 AMVV - auch insoweit handelt es sich um eine Marktverhaltensregel i.S.d. § 3a

- ist u.a. geeignet, die Interessen der Mitbewerber zu beeinträchtigen. 2. Randnummer 116 Der Beklagten steht – ebenso, wie dem Kläger – ein Anspruch auf Unterlassung der Unterhaltung einer aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Absprache mit Ärzten in deren Arztpraxen betriebenen Rezeptsammelstelle gemäß §§ 8 Abs. 1, 3, 3a

i.V.m. § 24 Abs. 2 ApBetrO zu.

  1. a)Randnummer 117 Über den Hilfsantrag ist zu entscheiden, nachdem die Bedingung unter der er gestellt wurde, eingetreten ist. Die Beklagte hat diesen Unterlassungsanspruch „für den Fall des Obsiegens des Klägers“ geltend gemacht. Dabei bezieht sich der Antrag nach der Begründung offenkundig auf das Obsiegen des Klägers bezüglich seines Klageantrages zu Ziffer 1., nachdem dem Kläger durch die Beklagte ein identisches Verhalten vorgeworfen wird. Nachdem der Kläger insoweit jedenfalls teilweise obsiegt, ist die Bedingung eingetreten. Randnummer 118 Der Widerklageantrag ist allerdings nicht nur auf den begründeten Teil des Klageantrages zu 1. beschränkt, sondern insgesamt gestellt worden. Denn die Bedingung betrifft nur das „ob“, nicht aber den Umfang der Widerklage, wie sich aus der Formulierung „ für den Fall des Obsiegens“ ergibt.
  2. b)Randnummer 119 Die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruches bezüglich der Unterhaltung von Rezeptsammelstellen i.S.d. § 24 Abs. 1 und 2 ApBetrO liegen vor. Die gängige Verfahrensweise der Sammlung und Weitergabe der Verschreibungen in den Arztpraxen der Zeugen Dipl.-med. K. und Dr. W. erfolgt auch zugunsten des Klägers, wie beide Ärzte bekundeten. Auch für den Kläger stellt diese eine unzulässige Unterhaltung einer Rezeptsammelstelle dar. Auf die obigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.
  3. c)Randnummer 120 Einen darüber hinausgehenden Unterlassungsanspruch wegen des Bestehens von Absprachen über die Zuweisung von Verordnungen i.S.d. § 11 Abs. 1 S. 1 ApoG kann aber auch die Beklagte nicht geltend machen, da ein entsprechender Sachverhalt nicht belegt ist. Insoweit ist die weitergehende Widerklage deshalb abzuweisen. 3. Randnummer 121 Ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger auf Unterlassung des Verzichts der Einziehung der gesetzlichen Zuzahlung gemäß § 43c Abs. 1 SGB V besteht nicht. Randnummer 122 Die Beklagte hat zwar vorgetragen, eine Patientin habe am 29.05.2018 zuzahlungspflichtige Medikamente in ihrer Apotheke abgeholt, sich verwundert über die Zuzahlungspflicht gezeigt und erklärt, in der Apotheke des Klägers keine Zuzahlung leisten zu müssen. Sie hat insoweit Beweis durch Vernehmung einer Mitarbeiterin, der Zeugin Weiske, angeboten. Randnummer 123 Die Beweisaufnahme war jedoch nicht angezeigt, da allein die Bekundung einer solchen Äußerung nicht ausreicht, um die Überzeugung zu gewinnen, dass die Patientin tatsächlich für zuzahlungspflichtige Medikamente in der Apotheke des Klägers keine Zuzahlung leisten musste. Eine Beweisführung wäre vielmehr nur über die Patientin selbst denkbar. Eine solche ist jedoch trotz des Hinweises der Kammer zur fehlenden Eignung des Beweisangebotes nicht angeboten worden. 4. Randnummer 124 Der Beklagten stehen ebenfalls keine Ansprüche auf Feststellung der Schadenersatzpflicht des Klägers wegen der zu unterlassenen Handlungen gemäß § 9 Abs. 1

zu. Insofern besteht auch kein sich darauf beziehender Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB. Auf die Ausführungen hinsichtlich der entsprechenden Klageanträge wird verwiesen. Randnummer 125 Zwar steht der Beklagten ein weiterer Unterlassungsanspruch wegen der unzulässigen Abgabe eines verschreibungspflichtigen Medikamentes ohne Verordnung gegen den Kläger zu. Aber auch insoweit ist ein Schaden der Beklagten nicht erkennbar. Dass die Abgabe eines Medikamentes ohne Verordnung bei der Beklagten überhaupt zu einem Schaden führen könnte, geschweige denn zu einem Schaden geführt hat, hat die Beklagte nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. III. Randnummer 126 Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Danach haben beide Parteien nach dem Verhältnis von Obsiegen und Verlieren bei Klage und Widerklage die Kosten jeweils zur Hälfte zu tragen. Randnummer 127 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO bzw. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. IV. Randnummer 128 Der Streitwert wird auf 102.500,00 EUR festgesetzt. Randnummer 129 Dieser war gemäß § 45 Abs. 1 GKG aus der Summe der Einzelwerte von Klage (39.000,00 EUR) und Widerklage (63.500,00 EUR) zu bestimmen. Die Einzelstreitwerte der Anträge bestimmen sich nach § 51 Abs. 2 GKG. Randnummer 130 Für die Unterlassungsanträge der Klage und der Widerklage wegen Absprachen über die Zuweisung von Verschreibungen sind die Streitwerte unter Berücksichtigung der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung für die Parteien jeweils mit 30.000,00 EUR festzusetzen. Es handelt sich insoweit zwar um identische Wettbewerbsverstöße, jedoch nicht um den gleichen Gegenstand i.S.d. § 45 Abs. 1 S. 3 GKG, so dass beide Streitwerte zu berücksichtigen sind. Die beiden zusätzlichen Unterlassungsanträge der Widerklage sind angesichts der wirtschaftlich geringeren Reichweite mit jeweils 10.000,00 EUR zu bemessen. Randnummer 131 Der Streitwert für den Klageantrag auf Feststellung der Schadenersatzpflicht wegen der Verletzung des § 10 Abs. 1 ApoG ist am Interesse an der verjährungshemmenden Feststellung zu bemessen (vgl. BGH GRUR 1986, 93 – Preisabstandsklausel). Dieses Interesse wird wiederum bestimmt vom (theoretischen) Schadenersatzanspruch, wobei vorliegend zu berücksichtigen ist, dass Ansprüche seit dem 01.08.2017 geltend gemacht werden. Ausgehend von einem geschätzten Schadenersatzanspruch i.H.v. 10.000,00 EUR, ist der Feststellungsantrag mit 3/4, also mit 7.500,00 EUR zu bemessen. Hinsichtlich des Streitwertes des Widerklageantrages auf Feststellung der Schadenersatzpflicht sind die weitergehenden Unterlassungsanträge und der damit theoretisch größere Schaden zu berücksichtigen. Ausgehend von einem geschätzten Schaden von 15.000,00 EUR, ist der Feststellungsantrag mit 3/4, also mit 11.250,00 EUR zu bemessen. Randnummer 132 Der Auskunftsanspruch dient lediglich der Berechnung des Schadenersatzanspruches und ist deshalb mit einem Bruchteil – nach der Rechtsprechung der Kammer von 1/5 – des Feststellungsstreitwertes zu bemessen (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 37. Aufl. 2019,

§ 12Rn.

5.14). Der Streitwert für den Auskunftsantrag der Klage ist damit mit 1.500,00 EUR, der des Auskunftsantrages der Widerklage mit 2.250,00 EUR zu bemessen.

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