Werkvertrag über Errichtung eines Einfamilienhauses: Verjährung von Rückerstattungs- und Schadensersatzansprüche Leitsatz 1. Der werkvertragliche Erfüllungsanspruch kann vor dem nach der Abnahme beste

§ 346Abs.

1 BGB in Höhe von 6.793,12 €. Ausgangspunkt seien die von den Klägern mit 70.307,45 € ermittelten Leistungen, welche an dem Objekt verblieben; die Darstellung der Kläger sei nachvollziehbar und die Beklagte habe dem nichts Substantiiertes entgegengesetzt, wobei es ihr freigestanden habe, ihre Kalkulation offenzulegen und unter Abzug der nicht nutzbaren Anteile den Betrag zu errechnen, der den erbrachten Leistungen entspreche. Ebenso wenig sei die Beklagte der Notwendigkeit der von den Klägern bezifferten Abriss- und neuen Baugenehmigungskosten in Höhe von 46.967,57 € entgegengetreten, deren tatsächliche Entstehung die Kläger durch Rechnungen belegt hätten. Die sich in der Verrechnung der beiden Beträge ergebende Summe werde durch die Zahlungen der Kläger in Höhe von 29.133,00 € in der zugesprochenen Höhe überschritten. Der Anspruch sei nicht verjährt, weil er aus einem Rückgewährschuldverhältnis resultiere; die dreijährige Verjährungsfrist habe mit dem Rücktritt vom 10.04.2013 begonnen, sodass sie bei der Erklärung der Beklagten zu dem Einredeverzicht bis zum 31.03.2017 und damit bei der Klageeinreichung am 09.03.2017 noch nicht abgelaufen gewesen sei. Randnummer 33 Bei den weiter von den Klägern geltend gemachten Positionen handele es sich dagegen im Falle der Vertragsstrafe um einen selbständigen vertraglichen Anspruch und im Übrigen um Forderungen aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht wie insbesondere solche aus Verzug; die Verjährungsregelung des § 634a BGB sei für sie nicht anwendbar, sondern sie unterlägen ebenfalls der Regelverjährung. Diese beginne unabhängig von einer Abnahme oder dem Rücktritt der Kläger mit der Entstehung des jeweiligen Anspruches, wobei dieser Zeitpunkt mit der weiterhin erforderlichen Kenntniserlangung anzunehmen sei. Nach dem Verjährungsbeginn habe es keine Rechtsstreitigkeiten oder Verhandlungen gegeben, welche eine Hemmung der Verjährung bewirkt hätten. Randnummer 34 Ein Anspruch auf Ersatz den Klägern angefallener Bereitstellungszinsen beschränke sich daher auf die Jahre 2013 und 2014 in Höhe von 7.294,60 €. Die Zinsen beruhten darauf, dass die Beklagte das Bauwerk ab 2008 nicht mehr weitergeführt habe und die Kläger das Darlehen nicht vertragsgerecht hätten abrufen können; wegen des von der Beklagten eingeleiteten Vorprozesses und den damit für sie einhergehenden Unsicherheiten sei den Klägern auch eine Änderung der Finanzierung zur Vermeidung der Zinsen zuzumuten gewesen. Den Darlegungen der Kläger zur Zahlung der Bereitstellungszinsen sei die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Hinsichtlich der bis einschließlich des Jahres 2012 angefallenen Bereitstellungszinsen sei jedoch zum 31.12.2015 Verjährung eingetreten, sodass bei einem Abzug von jeweils 419,56 € für 51 Monate von dem seitens der Kläger begehrten Betrag die zugesprochene Forderung verbleibe. Randnummer 35 In gleicher Weise beschränke sich ein Anspruch der Kläger für weiter gezahlte Miete auf die Zeit ab 2013 in Höhe von 18.222,00 €. Es handele sich dabei nicht um Sowieso-Kosten, weil sie ohne die von der Beklagten verursachte Bauverzögerung nicht angefallen seien. Ebenso sei unerheblich, dass die Kläger in dem fraglichen Zeitraum keine Herstellungskosten für das streitgegenständliche Bauvorhaben entrichteten, weil sie diese nach dem Abschluss des Vorprozesses aufgewandt hätten. Bei rechtzeitiger Leistung durch die Beklagte wäre zudem eine mietfreie Nutzung des Eigenheimes der Kläger möglich gewesen. Auf das Bestreiten der Beklagten bezüglich einer tatsächlichen Zahlung des Mietzinses komme es nicht an, weil zumindest eine dahingehende Verpflichtung der Kläger bestanden habe und ihnen damit ein Schaden entstanden sei. Für die unverjährte Zeit von Januar 2013 bis Juni 2015 ergebe sich bei 607,40 € monatlich der eingangs genannte Betrag. Randnummer 36 Die ersatzfähigen Mieten seien dem den Klägern für dieselbe Zeit zustehenden Nutzungsausfall in Höhe von 1.500,00 € pro Monat gegenzurechnen, der sich zutreffend an der fiktiven Nettomiete für das von der Beklagten zu errichtende Haus orientiere. Es verblieben damit insoweit ([1.500,00 € x 30 Monate =] 45.000,00 € Nutzungsentgang - 18.222,00 € Miete =) 26.778,00 €. Randnummer 37 Die Ansprüche auf eine Vertragsstrafe sowie für die Einlagerung der Küche seien letztlich verjährt. Die Verjährung sei bezogen auf die Vertragsstrafe nach ihrer Fälligkeit im Jahr 2009 zum 31.12.2012 und für die Einlagerungskosten nach deren Berechnung in den Jahren 2010 und 2011 mit dem 31.12.2013 bzw. 31.12.2014 eingetreten. Randnummer 38 Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten seien nicht zu ersetzen, weil nicht ersichtlich sei, dass die Beklagte sich vor der Inanspruchnahme anwaltlichen Beistandes durch die Kläger in Verzug befunden habe. Randnummer 39 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen. Randnummer 40 Gegen das ihnen am 03.05.2019 zugestellte landgerichtliche Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer am 29.05.2019 erhobenen und nach Fristverlängerung bis zum 05.08.2019 mit Eingang am 02.08.2019 begründeten Berufung, mit der sie in der Differenz zu dem Hauptforderungsbetrag ihres bezifferten Zahlungsantrages den ihnen im Rahmen der angefochtenen Entscheidung aberkannten (Gesamt)Betrag weiterverfolgen. Sie machen geltend, das Landgericht habe bei seiner Annahme einer dreijährigen Verjährungsfrist verkannt, dass es sich durchgehend um Mangelfolgeansprüche handele und für diese eine Verjährungsfrist von fünf Jahren gelte. Selbst bei Zugrundelegung einer Regelverjährung habe das Landgericht jedoch den Verjährungsbeginn fehlerhaft bestimmt, weil dieser nicht vor dem Abschluss der ersten Instanz des Vorprozesses anzunehmen sei; bis dahin sei der Ausgang des Rechtsstreits für die Kläger etwa wegen der eidesstattlichen Versicherung der Beklagten zu einer Mangelfreiheit in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zur Eintragung der Sicherungshypothek ungewiss und die Erhebung einer eigenen Klage unzumutbar gewesen, zumal sich die Ansprüche erst nach dem Einzug in das fertiggestellte Haus hätten spezifizieren lassen. Werde eine Kenntnis der Kläger von den bestehenden Mängeln bereits während des Vorprozesses daraus abgeleitet, dass sie dort dem zu ihren Ungunsten ausgefallenen Erstgutachten des Gerichtssachverständigen nachhaltig und gründlich entgegengetreten seien, wäre anderenfalls doch eine Verteidigung in jenem Rechtsstreit ebenso wie die Geltendmachung eigener Ansprüche aussichtslos gewesen; gleich wie sich die Kläger verhalten hätten, hätten sie entweder den Vorprozess verloren und keine realistisch durchsetzbaren eigenen Ansprüche gehabt, oder aber man hätte den Rechtsstreit nach Jahren gewonnen und wäre dann allein aufgrund des zu einem Erkenntnisgewinn hinsichtlich der Mangelhaftigkeit führenden Zeitablaufes aufgrund des Eintritts einer Verjährung an der Verfolgung der Sekundäransprüche gehindert gewesen. Den Klägern werde finanzieller Selbstmord abverlangt, wenn man ihnen auferlege, ihre Auffassung als richtig und über derjenigen von Bauexperten stehend anzusehen. Das Landgericht habe keinen Hinweis dahingehend erteilt, dass es über die Argumente der Kläger zum Verjährungsbeginn hinweggehen wolle. Anderenfalls wäre der Vortrag zum Ablauf der Begutachtung in dem Vorprozess vertieft worden, was die Kläger nun in der Berufungsbegründung nachholen; aufgrund der ihnen danach bekannten und erkennbaren Tatsachen sei für die Kläger keine aussichtsreiche Klageerhebung möglich gewesen. Dies ergebe sich auch aus der unübersichtlichen Rechtslage und uneinheitlichen Rechtsprechung zu dem Bestehen von Mängelrechten vor der Abnahme. Würden solche jedenfalls angenommen bei dem Eintritt eines Abrechnungsverhältnisses oder einem Angebot des Werkes durch den Unternehmer als fertig gestellt zur Abnahme, müsse dies entsprechend gelten für den vorliegenden Fall einer endgültigen Leistungsverweigerung; denn der Unternehmer sei hier im Hinblick auf sein Recht zur Andienung einer Mängelbeseitigung ebenfalls nicht mehr schutzwürdig, und die Verjährung beginne dann mit der Leistungsverweigerung als Abnahmesurrogat. Im Hinblick auf eine Treuwidrigkeit der Berufung der Beklagten auf den Eintritt einer Verjährung ebenso wie zu einer Hemmung der Verjährung durch Anerkenntnisse der Beklagten und Vergleichsgespräche im Rahmen des Vorprozesses wiederholen die Kläger ihren dazu in erster Instanz gehaltenen Vortrag. Die Parteien hätten das Ergebnis des Vorprozesses abgewartet, womit die stillschweigende Übereinkunft einhergegangen sei, weitere Schritte dem Abschluss des dortigen Rechtsstreits vorzubehalten; dies habe auch die vorliegend verfolgten Ansprüche erfasst, weil Gegenstand der Verhandlungen auch ein Verzicht auf sämtliche wechselseitigen Forderungen gewesen sei. Wenn das Landgericht vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten mangels eines Verzuges der Beklagten nicht zugesprochen habe, habe sich deren Erklärung in dem Vorprozess, keine Leistungen mehr erbringen zu wollen, auch auf die Rechtsanwaltsgebühren bezogen. Diese seien während des vorangegangenen Rechtsstreits sowie in dessen Anschluss im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung angefallen. So sei die Beklagte mit Schriftsatz der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 21.07.2014 aufgefordert worden, eine Löschungsbewilligung für die Sicherungshypothek abzugeben und den Bauvertrag endgültig abzurechnen; mit einem weiteren Schriftsatz vom 18.08.2014 sei der Beklagten eine Frist zur Erteilung der Löschungsbewilligung bis zum 22.08.2014 gesetzt worden und mit einem Schriftsatz vom 23.12.2014 sei man nochmals auf einen Vergleichsvorschlag zurückgekommen. Alle diese Tätigkeiten hätten der Vorbereitung der vorliegenden Klage gedient. Die Löschungsbewilligung sei durch die Beklagte erst am 01.09.2014 abgegeben worden, sodass sie sich insoweit in Verzug befunden habe; die Geschäftsgebühr sei daher zumindest nach dem Wert der Löschungsbewilligung entstanden. Randnummer 41 Die Berufung der Beklagten sehen die Kläger mangels einer nachvollziehbaren Begründung als unzulässig an, soweit sie einen seitens des Landgerichts angenommenen Anspruch der Kläger auf Mieten für ihre frühere Wohnung in Höhe von 18.222,00 € betrifft; es sei nicht klar, weshalb ein Verschulden der Beklagten erforderlich gewesen sein sollte, und was damit zu tun habe, dass die Kläger keine Aufwendungen für die Errichtung des Hauses gezahlt hätten. Soweit Ansprüche aufgrund eines Rücktritts geltend gemacht würden, sei im Übrigen dessen wirksame Erklärung im Rahmen der Berufungsentscheidung zu dem Vorprozess festgestellt worden; die Beklagte habe sich weder dort noch hier im Sinne von § 218 BGB auf Verjährung und damit die Unwirksamkeit des Rücktritts berufen. Randnummer 42 Die Kläger beantragen, Randnummer 43 das Urteil des Landgerichts Rostock - 3 O 178/17

§ 301ZPO ein Teilurteil zu erlassen (vgl.

BGH, Urteil vom 07.11.2006, Az.: X ZR 149/04, - zitiert nach juris -, Rn. 15 f. m. w. N.). A. Randnummer 52 Die Berufung der Klägerin zu 1) ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet. Randnummer 53

1. Zu einem ganz geringfügigen Teil, nämlich im Hinblick auf einen Betrag in Höhe von 0,12 €, ist die Berufung der Klägerin zu 1) unzulässig, weil es an einer den Anforderungen von § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügenden Berufungsbegründung fehlt. Randnummer 54 a. Die Berufungsbegründung muss danach erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Die genannten Vorschriften dienen dem Zweck, eine Klarstellung und Konzentration des Streitstoffs für die Berufungsinstanz zu erreichen. Deshalb muss der Berufungsführer mit der Berufungsbegründung klarstellen, in welchen Punkten und mit welcher Begründung er das Berufungsurteil angreift. Im Falle der uneingeschränkten Anfechtung muss die Berufungsbegründung geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen. Bei einem teilbaren Streitgegenstand oder bei mehreren Streitgegenständen muss sie sich dementsprechend grundsätzlich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich derer eine Änderung beantragt wird (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2006, Az.: VI ZR 228/05, - zitiert nach juris -, Rn. 10 m. w. N.). Randnummer 55 b. Die Kläger wenden sich hier im Sinne der Erklärung nach § 520 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden, einerseits gegen die diesbezügliche erstinstanzliche Entscheidung insgesamt; denn sie erstreben eine weitergehende Verurteilung der Beklagten zu einer Zahlung in Höhe der Differenz zwischen dem eingeklagten Betrag und der ihnen erstinstanzlich zugesprochenen Summe in Höhe von (166.356,73 € - 59.087,60 € =) 107.269, 13 €. Gegenstand des landgerichtlichen Urteils sind andererseits entsprechend dem Klagevorbringen mehrere Einzelpositionen, welche die Kläger wie folgt beziffert haben: Randnummer 56 Überzahlung 6.793,12 € Küchenlagerung 446,45 € Bereitstellungszinsen 28.692,16 € Miete 43.732,48 € Nutzungsentgang 77.767,52 € Vertragsstrafe 8.925,00 € Randnummer 57 Die Berufungsbegründung verhält sich nun allein zu denjenigen Teilforderungen, die den Klägern durch das Landgericht aberkannt worden sind; diese summieren sich auf lediglich (446,45 € + [28.692,16 € - 7.294,60 € =] 21.397,56 € + [43.732,48 € - 18.222,00 € =] 25.510,48 € + [77.767,52 € - 26.778,00 € =] 50.989,52 € + 8.925,00 € =) 107.269, 01 €. Inwiefern die Klageabweisung in Höhe weiterer (107.269,13 € - 107.269,01 € =) 0,12 € fehlerhaft erfolgt sein soll, lässt sich der Berufungsbegründung dagegen nicht entnehmen. Randnummer 58 c. Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen war bezüglich des genannten Centbetrages allerdings eine Abänderung des angefochtenen Urteils nach § 319 Abs. 1 ZPO veranlasst. Das Landgericht hat nämlich bei der Addition der von ihm nach seinen Entscheidungsgründen als berechtigt angenommenen Beträge in einer Gesamthöhe von (6.793,12 € Überzahlung + 7.294,60 € Bereitstellungszinsen + 18.222,00 € Miete + 26.778,00 € Nutzungsentgang =) 59.087,72 € für die Übernahme in den Urteilstenor den Betrag der Überzahlung lediglich in einer glatten Höhe von 6.793,00 € eingestellt. Erklärt sich die Differenz zwischen Tenor und Entscheidungsgründen in diesem Sinne als offenbares Rechenversehen, kann das Urteil des Landgerichtes (auch) durch das mit der Sache befasste Rechtsmittelgericht von Amts wegen berichtigt werden; dem steht insbesondere nicht entgegen, dass sich damit der tenorierte Zahlbetrag änderte (vgl. Zöller-Feskorn, ZPO,
2. Aufl., 2020, § 319 Rn. 15 und 22 m. w. N.). Randnummer 59
3. Im Rahmen ihrer Zulässigkeit ist die Berufung der Klägerin zu 1) wiederum unbegründet; ihre Klage ist in dem von dem Rechtsmittel betroffenen Umfang nämlich ihrerseits zwar zulässig, jedoch unbegründet. Randnummer 60 a. Es ist nicht bereits (auch) von einer teilweisen Unzulässigkeit der Klage auszugehen mangels hinreichender Bestimmtheit im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; die Klageschrift muss danach unter anderem die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruches, sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Randnummer 61 aa. Richtet sich eine Leistungsklage auf die Zahlung von Vergütung, welche – wie im Falle der Miete nach § 556b Abs. 1 BGB - üblicherweise nach Zeitabschnitten bemessen ist, gehört zu der erforderlichen Bezeichnung des Streitgegenstands regelmäßig die Angabe, für welche Zeitabschnitte die Vergütung in welcher bestimmten Höhe verlangt wird; nur durch diese Angaben zum Lebenssachverhalt als Klagegrund kann sichergestellt werden, dass das Gericht entsprechend § 308 Abs. 1 ZPO der klagenden Partei nicht etwas anderes zuspricht als von ihr beantragt wird (vgl. BAG, Urteil vom 29.08.2018, Az.: 7 AZR 206/17, - zitiert nach juris -, Rn. 21; siehe auch Vorwerk/Wolf-Bacher, BeckOK ZPO, Stand: 01.03.2020, § 253 Rn. 55.2, jeweils m. w. N.). Randnummer 62 bb. Hinsichtlich des Ersatzverlangens der Kläger bezogen auf von ihnen gezahlte Miete haben sie ihre Forderungen insofern für den Zeitraum von Oktober 2008 bis Dezember 2011 bei 506,18 € Kaltmiete monatlich auf insgesamt 18.222,48 € sowie für die Zeit von Januar 2012 bis Juni 2015 bei dann 607,40 € pro Monat auf insgesamt 25.510,00 € beziffert. Tatsächlich ergeben sich bei zutreffender Berechnung demgegenüber im ersten Falle (506,18 € x 39 Monate =) 19.741,02 € und im zweiten Falle (607,40 € x 42 Monate =) 25.510, 8 0 €. Es ist aber dennoch nicht anzunehmen, dass damit offenbleibt, für welche drei Monate von Oktober 2008 bis Dezember 2011 in der Differenz von (19.741,02 € - [506,18 € x 36 Monate =] 18.222,48 € =) 1.518,54 € (doch) keine und für welche Monate in der Zeit von Januar 2012 bis Juni 2015 mit 0,80 € (ganz) geringfügig niedrigere Ansprüche gegen die Beklagte geltend gemacht werden sollen. Vielmehr liegen offenbare Rechen- und Schreibversehen der Kläger vor, welche wiederum analog § 319 Abs. 1 ZPO von Amts wegen berücksichtigt werden können; so haben die Kläger insbesondere als Multiplikator der Kaltmieten von Oktober 2008 bis Dezember 2011 ausdrücklich „39 Monate“ angegeben und wohl lediglich auf dem Taschenrechner stattdessen aus Versehen die Zahl 36 eingegeben. Verringerte sich im Gegenzug ein Ersatz entgangener Nutzungen zu Gunsten der Kläger um die höheren Mietforderungen auf verbleibende ([1.500,00 € x 81 Monate =] 121.500,00 € Nutzungsentgang – [19.741,02 € + 25.510,80 € =] 45.251,82 € Miete =) 76.248,18 € (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2014, Az.: VII ZR 172/13, - zitiert nach juris -, Rn. 21), wäre in der Folge ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO bereits deshalb ausgeschlossen, weil einzelne Posten des gleichen Schadens betroffen sind, welche innerhalb des identischen Schadens als verschiedene Berechnungsparameter bloß unselbständige Faktoren eines einheitlichen Schadensersatzanspruches darstellen und im Rahmen des geltend gemachten Gesamtbetrags damit austauschbar sind (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.03.2010, Az.: 10 U 87/09, - zitiert nach juris -, Rn. 84 zum Vorliegen eines einheitlichen Streitgegenstandes, soweit Nutzungsentgang und Mietschaden denselben Haftungsgrund haben, sich aber gegenseitig ausschließen). Randnummer 63 b. Die Klägerin zu 1) hat aber keinen Anspruch auf Zahlung weiterer 107.269,01 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.04.2017 gegen die Beklagte. Randnummer 64 aa. So hat die Klägerin zu 1) zum einen keinen Anspruch gegen die Beklagte auf die Erstattung von Kosten einer Kücheneinlagerung sowie für die Zeit von Oktober 2008 bis Dezember 2012 verauslagter Bereitstellungszinsen, für die bisherige Wohnung geleisteter Miete und Nutzungsentganges in einer Höhe von zusammen (446,45 € + 21.397,56 € + [45.251,82 € -18.222,00 € =] 27.029,82 € + [121.500,00 € - 45.251,82 € - 26.778,00 € =] 49.470,18 € =) 98.344,01 €

§§ 631Abs.

1, 1. Halbsatz, 633 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem unstreitig zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses. Randnummer 65

Ziffer 7) des Vertrages der Parteien eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt war, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen ließ. Eine weitergehende Prüfung der Berechtigung dieser Forderungen im Einzelnen ist aber entbehrlich, weil das Landgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Beklagte nach § 214 Abs. 1 BGB berechtigt ist, wegen eines Eintritts der Verjährung die Leistung zu verweigern. Randnummer 68 (

1. a)Maßgeblich dafür ist § 217 BGB, wonach mit dem Hauptanspruch der Anspruch auf die von ihm abhängenden Nebenleistungen verjährt, auch wenn die für diesen Anspruch geltende besondere Verjährung noch nicht eingetreten ist. Dies erfasst – gleich ob unmittelbar oder analog - insbesondere etwaige Ansprüche auf Schadensersatz aufgrund eines Verzuges mit der Erfüllung der Hauptforderung selbst dann, wenn der Verzugsschaden (vollständig) erst nach Ablauf der Verjährungsfrist beziffert werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2006, Az.: XI ZR 113/06, Rn. 15, und Urteil vom 07.11.2014, Az.: V ZR 309/12, Rn. 10; siehe außerdem Urteil vom 23.11.1994, Az.: XII ZR 150/93, Rn. 14, zu § 224 BGB a. F, jeweils zitiert nach juris und m. w. N.). Randnummer 69 (
2. b)Der Erfüllungsanspruch der Kläger auf Herstellung des von der Beklagten zu errichtenden Einfamilienhauses, aus dem sich im Sinne einer Hauptforderung die hier behandelten Positionen als Verzugsschäden der Kläger ableiteten, unterlag der dreijährigen Regelverjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB. Randnummer 70 (
3. aa)Zwar soll nach einer Auffassung der auf die Herstellung einer mangelfreien Sache gerichtete Erfüllungsanspruch nicht früher verjähren als der nach Abnahme bestehende Nacherfüllungsanspruch, weil sich dieser Erfüllungsanspruch mit der Abnahme in den Nacherfüllungsanspruch

§ 635

BGB mit der Besonderheit umwandele, dass die Verjährung für diesen, in Folge der Abnahme modifizierten Erfüllungsanspruch nach § 634a Abs. 2 BGB mit der Abnahme zu laufen beginne; danach verjährten alle Ansprüche, die sich auf die vertragswidrige Beschaffenheit des Werks, in welcher Phase auch immer, stützten, in gleicher Frist. Die Annahme, der auf die Herstellung eines mangelfreien Werks gerichtete Erfüllungsanspruch könne bei mangelhafter Werkherstellung wegen der Geltung der Regelverjährungsvorschriften vor Abnahme und damit vor Beginn der Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs verjähren, führe demgegenüber dazu, dass derselbe Anspruch wegen der erhobenen Einrede der Verjährung zunächst nicht, dann aber mit Abnahme des mangelhaften Werks wegen der Regelung des § 634a Abs. 2 BGB wieder durchsetzbar wäre, weil die Verjährung mit der Abnahme begönne. Eine Rechtsfolge, dass eine zunächst eingetretene Verjährung mit der Abnahme beseitigt wäre, sei dem geltenden Recht aber fremd. Eine Verjährung der Erfüllungsansprüche für Mängel des Werkes trete folglich nicht ein, solange das Werk nicht abgenommen sei, weil das Gesetz die Verjährung der Gewährleistungsansprüche erst mit der Abnahme beginnen lasse. Insofern sei daher zwischen der Nichterfüllung und der Schlechterfüllung zu differenzieren. Bei der Nichterfüllung verbleibe es bei der regelmäßigen Verjährungsfrist; denn der auf die Erstellung des Werkes gerichtete Erfüllungsanspruch könne sich schon deswegen nicht in einen Nacherfüllungsanspruch umwandeln, weil das Werk überhaupt nicht erstellt worden sei und es deswegen bereits an einem Anknüpfungspunkt für die Annahme eines Mangels und damit für Gewährleistungsansprüche fehle. Werde das Werk hingegen hergestellt, teile sich der Erfüllungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB auf. Der Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB bleibe wegen des noch nicht erstellten Teils bestehen, verjähre in der Regelverjährung und bleibe bei Erhebung der Verjährungseinrede dauerhaft nicht durchsetzbar; bezüglich des mangelhaft hergestellten Teils erlösche der Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB indes nicht durch die Abnahme, sondern wandele sich – wie bereits ausgeführt – in den Nacherfüllungsanspruch nach § 635 BGB um. Die Annahme des Verjährungsbeginns für den mangelbehebenden Erfüllungsanspruch nicht vor der Abnahme führe im Übrigen auch zu sachgerechten Ergebnissen. Zwar bleibe es dem Besteller, wenn der Erfüllungsanspruch vor Abnahme verjährte, unbenommen, die Abnahme zu erklären. Allerdings sei er dann gezwungen, die Abnahme eines mangelhaften Werkes zu erklären, um den entsprechenden Nacherfüllungsanspruch zu realisieren, dessen Verjährung erst mit der Abnahme beginne, oder aber er müsse verjährungsunterbrechende oder -hemmende Maßnahmen ergreifen, um eine Verjährung des Erfüllungsanspruches zu verhindern, obgleich wesentliche Mängel vorlägen. Hingegen sei im Falle der Nichtleistung für ihn klar erkennbar, dass der Unternehmer überhaupt nicht mit der Ausführung beginne oder diese fortsetze, so dass ihm eine Klage auf Erfüllung zur Verjährungshemmung in der kurzen Regelverjährungsfrist zumutbar sei (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 30.04.2019, Az.: 24 U 14/18, Rn. 110 ff. m. w. N; offengelassen in der dazu ergangenen Revisionsentscheidung BGH, Urteil vom 28.05.2020, Az.: VII ZR 108/19, Rn. 26, jeweils zitiert nach juris; siehe auch Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann-Raab-Gaudin, a. a. O., § 634a BGB Rn. 156). Setzte man danach an die Stelle der Abnahme den Eintritt des Abrechnungsverhältnisses mit der Rücktrittserklärung der Kläger vom 28.03.2013, wäre ab diesem Datum eine fünfjährige Verjährungsfrist nach § 634a Abs. 1 Satz 2 BGB in Gang gesetzt worden, die bis zu dem Eintritt der Hemmung durch die Zustellung der vorliegenden Klage

§ 204Abs.

1 Nr. 1, 1. Alt. BGB am 06.04.2017 nicht abgelaufen gewesen wäre. Randnummer 71 (bb) Zu demselben Ergebnis gelangt eine andere Auffassung, nach welcher Ansprüche aus einem Bauvertrag wegen Mängeln vor der Abnahme zwar nicht der Frist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB, sondern der regelmäßigen Verjährungsfrist nach den §§ 195, 199 BGB unterliegen, diese jedoch in ihrem Ablauf aufgrund einer analogen Anwendung des Rechtsgedankens aus § 634a Abs. 3 Satz 2 BGB bis zum Ablauf von fünf Jahren nach der Abnahme oder einem ihr gleichstehenden Ereignis gehemmt sein soll. Eine hinter § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB zurückbleibende Verjährungsfrist für Mängelrechte bei einem Bauwerk oder einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, widerspreche der Wertung des Gesetzgebers. Dieser habe, soweit ersichtlich, den „hängen gebliebenen“ Werkvertrag nicht gesehen und dementsprechend auch nicht abschließend in den §§ 195, 199 BGB geregelt. Deshalb sei es zur Durchsetzung der in § 634a Abs. 1 BGB zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Wertung geboten, unabhängig von der Frage, welche Vertragspartei eine Beendigung des Werkvertrages herbeigeführt habe und ob dem Unternehmer ein arglistiges oder ein der Arglist vergleichbares Verhalten vorzuwerfen sei, in entsprechender Anwendung des § 634a Abs. 1 BGB eine Verjährung von Mängelansprüchen, die schon vor Abnahme geltend gemacht wurden, bei Werken im Sinn des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vor dem Ablauf von fünf Jahren eintreten zu lassen. Damit werde der Besteller nicht allein dadurch benachteiligt, dass er von einem Mangel des Werkes Kenntnis erlangt habe und deshalb nicht bereit sei, das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht anzuerkennen und die Abnahme zu erklären. Der Unternehmer wiederum sei durch eine Verjährungsfrist, die bei später Kenntniserlangung des Bestellers über die fünf Jahre des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB hinausgehen könne, nicht unzumutbar beeinträchtigt, weil dies Folge eines von dem Unternehmer verursachten Mangels sei, der bereits vor Abnahme erkannt wurde. Erst die Abnahme, also die Billigung des Werkes als im Wesentlichen vertragsgerecht durch den Besteller, oder die endgültige Abnahmeverweigerung rechtfertigten eine endgültige Begrenzung der Verjährungsfrist auf die fünf Jahre

§ 634aAbs.

1 Nr. 2 und Abs. 2 BGB (vgl. OLG Stuttgart, a. a. O., Rn. 122 ff. m. w. N.; zu dem Verfahren über die zugelassene und eingelegte Revision liegt nur eine Prozesskostenhilfeentscheidung des BGH, Beschluss vom 10.02.2011, Az.: VII ZR 71/10, vor, der sich eine Klärung der maßgeblichen Rechtsfragen nicht entnehmen lässt, jeweils zitiert nach juris). Randnummer 72 (

1. cc)Entscheidende Gründe sprechen jedoch dafür, den werkvertraglichen Erfüllungsanspruch im Zusammenhang mit einer Bauleistung auch dann der regelmäßigen Verjährung binnen drei Jahren zu unterwerfen, wenn er sich auf eine Beseitigung während der Herstellungsphase aufgetretener Mängeln richtet, ohne dass von vornherein eine (Ablauf)Hemmung bis fünf Jahre nach Abnahme oder einem ihr vergleichbaren Ereignis anzunehmen ist. Randnummer 73 [1] Damit vermeidet man nicht nur die Abgrenzungsprobleme, welche sich bei der Differenzierung nach dem oben unter lit. (
2. aa)Gesagten zwischen Schlechterfüllung und Nichtleistung ergeben (vgl. dazu Voit, Verjährung des Erfüllungsanspruchs beim Bauvertrag, NJW 2019, 3190/3191 mit dem Beispiel einer nicht eingebauten Abdichtung). Randnummer 74 [2] Vielmehr ist auch eine Schutzbedürftigkeit oder -würdigkeit des Bestellers im Hinblick auf die Einräumung des Laufes einer (erneuten) Verjährungsfrist von (sogar) fünf Jahren beginnend mit der Abnahme des Werkes bzw. einem an ihre Stelle tretenden Surrogat oder dem Eintritt eines Ausnahmefalles für ihre Entbehrlichkeit nicht erkennbar. Randnummer 75 [a] Denn der Verjährungsregelung in § 634a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BGB liegt nicht das Motiv einer (einseitigen) Begünstigung des Bestellers mit dem Ziel zugrunde, dass ihm im Falle eines Bauwerkes als Vertragsgegenstand immer eine Verjährungsfrist von (mindestens) fünf Jahren zur Verfügung stehen müsste. Zwar findet die gegenüber § 195 BGB auf fünf Jahre verlängerte Frist ihre Rechtfertigung darin, dass Bauwerke besonders langlebige Wirtschaftsgüter darstellen und im Hinblick auf etwaige Mängel besondere Risiken aufweisen: Sie sind zur dauernden Nutzung bestimmt und müssen folglich dieser intensiven Beanspruchung – auch über Jahre – genügen. Ferner sind Mängel häufig erst spät erkennbar, zum einen weil sie durch aufeinander folgende Arbeiten verdeckt sein können, und zum anderen, weil sie sich gegebenenfalls erst nach Einflüssen von Witterung und von intensiver Beanspruchung durch Nutzung zeigen. Mängel sind zudem nicht selten substanzgefährdend für das Bauwerk. Mit der gegenüber der Regelverjährung längeren Frist einerseits geht andererseits aber mit wiederum verkürzender Wirkung einher, dass für den Beginn der Frist nicht wie in § 199 Abs. 1 BGB subjektiv auf das Erkennen oder grobfahrlässige Nichterkennen des Mangels abgestellt wird, sondern auf den objektiv zu bestimmenden Zeitpunkt der Abnahme. Dem liegt die Wertung zugrunde, dass sich ab diesem Zeitpunkt das hergestellte Werk im Machtbereich des Bestellers befindet und auf seine Funktionsfähigkeit geprüft werden kann. Dadurch kann die längere Frist erheblich relativiert werden: Wird der Mangel erst nach vier Jahren erkennbar, was im Falle der Regelverjährung erst den Beginn des Fristlaufs auslösen würde, bleibt gerade noch ein Jahr für verjährungshemmende Maßnahmen übrig; zeigt er sich nach fünf Jahren und einem Tag, sind die Ansprüche sogar verjährt, ohne dass je die Chance bestand, sie zu erkennen und geltend zu machen (vgl. Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann-Raab- Gaudin, a. a. O., § 634a BGB Rn. 23 f. m. w. N.). Die Verjährungsfrist von fünf Jahren für Gewährleistungsrechte bei Bauleistungen ist danach als ein angemessener Ausgleich der Parteiinteressen anzusehen (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 264). Randnummer 76 [b] Eine Benachteiligung des Bestellers entgegen einer sich aus § 634a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BGB ergebenden Wertung des Gesetzgebers ist folglich nicht zu erkennen, wenn im Herstellungsstadium des Bauvertrages für den betreffenden Anspruch zwar nur die dreijährige Regelverjährung gilt, diese jedoch erst mit der Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen überhaupt zu laufen beginnt; aufgrund dieser subjektiven Voraussetzung für den Beginn der Verjährungsfrist sind die Interessen des Bestellers im Herstellungsstadium des Bauvertrages auch bei einer Dauer von nur drei Jahren gewahrt, während allein die Betroffenheit einer Bauleistung dann nicht zwangsläufig eine Verjährungsfrist von fünf Jahren bedingen muss. Da der Gläubiger bei entsprechender Kenntnis ohne weiteres in der Lage ist, verjährungshemmende Maßnahmen einzuleiten, besteht insbesondere auch kein Bedürfnis, den Rechtsgedanken des § 634a Abs. 3 Satz 2 BGB fristerstreckend auf § 195 BGB anzuwenden (vgl. wie hier OLG Nürnberg, Urteil vom 09.03.2010, Az.: 19 U 100/09, - zitiert nach juris -, Rn. 77; eine Revision ist in dieser Entscheidung nicht zugelassen worden). Betroffen ist von der Anwendbarkeit der einen oder der anderen Verjährungsfrist schließlich nicht das Gefüge der Gewährleistung, sondern die davon zu unterscheidende Frage, wann Maßnahmen zur Durchsetzung oder Erhaltung welcher Ansprüche zu ergreifen sind. Randnummer 77 [3] Dogmatisch fragwürdig und kaum zu begründen ist weiterhin die Überlegung, den werkvertraglichen Erfüllungsanspruch mit der Abnahme oder einem ihr gleichstehenden Ereignis nun den Verjährungsregelungen für einen damit entstehenden Nacherfüllungsanspruch zu unterwerfen, welcher zuvor noch gar nicht gegeben war. So bleibt bei der Annahme einer „Umwandlung“ des Erfüllungsanspruches aus §§ 631 Abs. 1, 1. Halbsatz, 633 Abs. 1 BGB in den Nacherfüllungsanspruch

§ 635

BGB mit dieser Zäsur unberücksichtigt, dass beide Ansprüche zwar auf dasselbe Ziel gerichtet, aber dennoch nicht deckungsgleich sind (vgl. Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg-Busche, MüKo BGB, 8. Aufl., 2020, § 634a Rn. 12 m. w. N.). Randnummer 78 [4] Die Konsequenz der dem geltenden Recht in der Tat fremden Folge, dass eine zunächst eingetretene Verjährung des Erfüllungsanspruches mit der Abnahme oder einem ihr gleichstehenden Ereignis beseitigt wäre und der Besteller nun Gewährleistungsrechte (doch) wieder binnen weiterer fünf Jahre geltend machen könnte, lässt sich schließlich schlichtweg dadurch vermeiden, dass man ein derartiges Unterlaufen der Verjährung durch ein einseitiges und dem Willen des Unternehmers widersprechendes Verhalten des Bestellers als nicht möglich ansieht. Randnummer 79 [a] Für den Fall der Abnahme kann insoweit auf § 271 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden, wonach (bloß) im Zweifel anzunehmen ist, dass der Schuldner seine Leistung vor einer bestimmten Leistungszeit bewirken kann. Ist das Werk nicht fertig gestellt, weil es entsprechend der Rüge des Bestellers mangelhaft ist, schuldet er in diesem Sinne die Abnahme (noch) nicht. Die in § 271 Abs. 2 BGB enthaltene Zweifelsregelung erfährt dann eine Ausnahme, wenn durch die vorzeitige Leistung der Gläubiger, hier also der Unternehmer, durch die Vorausleistung ein vertragliches Recht verliert oder wenn seine rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt werden; in diesem Fall ist das Recht zur Vorausleistung ausgeschlossen. Müsste nun der Unternehmer trotz fehlender (mangelfreier) Fertigstellung die Abnahme durch den Besteller hinnehmen, geriete er in die Verpflichtung, einen festgestellten Mangel zu beseitigen, welcher ohne die Abnahme die Einrede der Verjährung entgegenstünde. Hierin liegt eine Beeinträchtigung seines rechtlich geschützten Interesses, nämlich sich hinsichtlich der von ihm verlangten Erfüllung durch Mangelbeseitigung auf die Einrede der Verjährung berufen zu können. Der Unternehmer muss sich also, wenn sich die Bauleistung als mangelhaft erweist, das Vertragsverhältnis im Herstellungsstadium stecken geblieben ist und die Erfüllungsansprüche verjährt sind, die Abnahme des Bestellers nicht mehr bzw. dauerhaft „noch nicht“ aufdrängen lassen, weil es sich stets um eine vorfällige Leistung des Bestellers handeln würde, welche die rechtlich geschützten Interessen des Unternehmers beeinträchtigte (vgl. Werner, Rechtsfolgen einer unwirksamen förmlichen Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Rahmen eines Bauträgervertrags, NZBau 2014, 80/84 m. w. N.). Randnummer 80 [b] Umso deutlicher wird allein die Richtigkeit der eingangs unter lit. (cc) aufgezeigten Sichtweise, wenn der Besteller die mangelhafte Leistung nicht (vorzeitig) abnimmt, sondern - wie hier - das Herstellungsstadium des Bauvertrages dadurch beendet, dass er weitere Leistungen des Unternehmers ernsthaft und endgültig ablehnt und dadurch den Übergang des Vertrages in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis bewirkt. Die Erwägung eines Rechtes des Bestellers, das nicht von der Zustimmung des Unternehmers abhängig ist, kann für einen solchen Fall - anders als im Hinblick auf die Abnahme (vgl. Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann-Kögl, a. a. O., § 640 Rn. 69 m. w. N.) - von vornherein keine Rolle spielen. Stattdessen führte die Annahme einer jetzt maßgeblichen Verjährung von fünf Jahren

§ 634aAbs.

1 Nr. 2 BGB zu dem geltenden Recht nun wirklich völlig fremden und geradezu widersinnigen Ergebnissen. Der Besteller könnte sich nämlich durch seine Ablehnungserklärung hinsichtlich der Erbringung einer Leistung durch den Unternehmer, welche dieser zuvor ohnehin schon wegen des Eintritts der Verjährung nach § 214 Abs. 1 BGB zu verweigern berechtigt war, selbst eine neue mehrjährige Frist für die Durchsetzung der schon verjährten Ansprüche eröffnen. Die (Ausnahme)Fälle eines Neubeginns der Verjährung sind etwa in § 212 BGB allerdings abschließend gesetzlich geregelt, und sie knüpfen grundsätzlich an ein Verhalten des Schuldners und nicht des Gläubigers an. Randnummer 81 [5] Nicht relevant ist im Übrigen das Argument der Kläger, dass werkvertragliche Gewährleistungsansprüche auch dann der in § 634a BGB geregelten Verjährung unterlägen, wenn sie vor der Abnahme entstanden seien. Denn dies gilt lediglich für die Gesetzeslage vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsmodernisierung zum 01.01.2002, aufgrund derer von einer Anspruchskonkurrenz zwischen Gewährleistungs- und allgemeinem Leistungsstörungsrecht vor der Abnahme ausgegangen wurde, und war für den Anwendungsbereich des

Art. 229

§ 5 Satz1 EGBGB hier demgegenüber heranzuziehenden neuen Rechts ausdrücklich offen gelassen worden; soweit dies unter anderem davon abhing, ob dem Besteller auch nach neuem Schuldrecht schon vor der Abnahme Mängelansprüche nach den §§ 633 ff. BGB zustünden (vgl. BGH, Urteil vom 08.07.2010, Az.: VII ZR 171/08, - zitiert nach juris -, Rn. 28), ist diese Frage zwischenzeitlich in dem zuvor unter Ziffer

Ziffer 7) des streitgegenständlichen Vertrages drei Monate nach dem Baubeginn im Juni 2008 und damit im September 2008 fällig sowie im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden (vgl. BGH, Rechtsentscheid in Mietsachen vom 19.12.1990, Az.: VIII ARZ 5/90, - zitiert nach juris -, Rn. 10 m. w. N.). Der nach dem Ergebnis des Vorprozesses berechtigte Widerspruch der Kläger gegen die Bauausführung wegen mangelhafter Leistungen hat entgegen ihrer Auffassung nicht zu einer darüberhinausgehenden Verlängerung der Bauzeit geführt. Randnummer 84 [1] Die Festlegung eines Fertigstellungstermins oder eben einer Frist für den Abschluss des Bauvorhabens dient in erster Linie den Interessen des Bestellers, der daran seine Dispositionen wie in dem vorliegenden Falle der Errichtung eines Familieneigenheims beispielsweise im Hinblick auf den Kündigungszeitpunkt für die bislang genutzte Mietwohnung ausrichten kann und muss; zudem ist eine solche Regelung wie hier im Zusammenhang mit einer parallelen Vereinbarung einer Vertragsstrafe zu sehen, die bei Versäumung der Baufrist verwirkt wird und durch die der Unternehmer zu deren Wahrung angehalten werden soll. Dem Zweck eines derartigen Regelungsgefüges liefe es zuwider, wenn der Unternehmer durch beanstandungswürdige Leistungen und einen dadurch verursachten berechtigten Widerspruch des Bestellers aufgrund eigener Pflichtverletzungen eine Verlängerung der Bauzeit herbeiführen könnte, was für den Besteller erhebliche Unwägbarkeiten begründete und gleichzeitig den Anfall der Vertragsstrafe wegen einer Versäumung des ursprünglichen Fertigstellungstermins ausschlösse. Randnummer 85 [2] Dieses Ergebnis wird bei einer Betrachtung des streitgegenständlichen Vertrages insofern bestätigt, als die dort in Ziffer 7) aufgeführten Ereignisse für eine Bauzeitverlängerung sämtlichst nicht aus der Sphäre der Beklagten stammen bzw. im letzten Spiegelstrich insbesondere (generell) auf von dem Auftraggeber verursachte Verzögerungen abgestellt wird, während die Vertragsstrafe nach Ziffer 8) demgegenüber bei einer von dem Auftragnehmer schuldhaft verursachten Fristüberschreitung anfallen soll. Die ausdrückliche Benennung (nur) eines „unberechtigten“ Widerspruches des Auftraggebers gegen die Bauausführung als Grund für eine Bauzeitverlängerung lässt sich auch nicht entgegen diesem Wortlaut der Klausel mit dem Argument der Kläger deshalb auf berechtigte Widersprüche erstrecken, dass sich aufgrund der in einem solchen Fall ansonsten gegebenen Gefahr einer Verjährung des Erfüllungsanspruches eine unangemessene Benachteiligung für sie ergäbe; denn dieses Risiko besteht bei nicht rechtzeitiger Fertigstellung des Bauvorhabens bereits ganz unabhängig davon, ob überhaupt ein Widerspruch erhoben worden ist, wenn der Besteller verjährungshemmende Maßnahmen unterlässt. Gänzlich fernliegend ist nach dem oben unter Ziffer [1] Gesagten schließlich die Überlegung, nach der vertraglichen Regelung sei davon auszugehen, dass bis zur Klärung der Berechtigung eines Widerspruches die Bauleistung nicht fällig sein solle; die Festlegung eines Fertigstellungstermins oder einer Baufrist liefe aufgrund der im Ansatz dann völlig offenen Dauer der Leistungserbringung ins Leere und wäre von vornherein entbehrlich. Randnummer 86 (bb) Aus dem berechtigten Widerspruch der Kläger gegen die Bauausführung folgt, dass ihnen neben der Beklagten als Person des Schuldners die den Anspruch begründenden Umstände (spätestens) zum Fälligkeitszeitpunkt ihres Erfüllungsanspruches

§ 199Abs.

1 Nr. 2 BGB bekannt waren. Randnummer 87 [1] Maßgeblich ist auf die Kenntnis solcher anspruchsbegründender Umstände abzustellen, die notwendig sind, um zumindest eine Feststellungsklage Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, erheben zu können, ohne dass dem Gläubiger jedes Prozessrisiko abgenommen würde. Die Kenntnis aller Tatsachen ist nicht erforderlich, weil bereits ab einer hinreichend großen Erfolgswahrscheinlichkeit des Prozesses die Geltendmachung des Anspruchs verlangt werden kann; ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Gläubiger Beweisschwierigkeiten in einem Prozess hätte (vgl. Hau/Poseck-Spindler, BeckOK BGB, Stand: 01.05.2020, § 199 Rn. 22 m. w. N.). Randnummer 88 [2] Nach diesen Vorgaben kann nicht außer Acht gelassen werden, dass die Kläger in dem von der Beklagten bezüglich einer Durchsetzung der Forderungen aus ihren Abschlagsrechnungen angestrengten Vorprozess keineswegs ein Anerkenntnis abgegeben, sondern sich mit ihren Eiwendungen im Hinblick auf das Vorliegen einer mangelbehafteten Leistung verteidigt haben; dies war ihnen zudem nach ihrem eigenen Vortrag auf eine solche Weise möglich, dass sie dem zu ihren Ungunsten ausgefallenen Erstgutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen derart gewichtig und nachdrücklich entgegentreten konnten, dass nach vier Ergänzungsgutachten (doch) eine Abweisung der dortigen Klage die Folge war. Wenn die Kläger sich in der Lage sahen, den Vorprozess so gegen die Beklagte zu führen und ihre Rechte zu verteidigen, erschließt sich nicht, warum der umgekehrte Fall der Erhebung einer erfolgversprechenden Klage zur Durchsetzung ihres Erfüllungsanspruches anders zu beurteilen sein sollte. Es sind durchaus nicht nur oberflächliche Kenntnisse der betroffenen Materie und des Gegenstandes erforderlich, um ein Gutachten mit Einwänden angreifen zu können, welche im Ergebnis zu einer abweichenden Beurteilung durch den Sachverständigen gegenüber seiner erste Bewertung führen. Randnummer 89 [a]

den Erläuterungen zuvor unter Ziffer [1] kommt es danach etwa nicht darauf an, dass die Beklagte in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zur Eintragung der Sicherungshypothek eine eidesstattliche Versicherung zu einer Mangelfreiheit abgegeben hatte; denn diese stand offensichtlich auch nach eigener Einschätzung der Kläger einer hinreichenden Erfolgsaussicht ihrer Rechtsverteidigung in dem Vorprozess eben nicht entgegen, ohne dass dabei jegliche Prozessrisiken ausgeschlossen sein mussten. Auf eine bereits bestehende Möglichkeit der Spezifizierung der hier verfolgten Ansprüche vor dem Einzug in das fertiggestellte Haus kam es für eine Klage bezogen auf die Hemmung der Verjährung (allein) des werkvertraglichen Erfüllungsanspruches nicht an, abgesehen davon, dass insofern jedenfalls eine Feststellungsklage in Betracht gekommen wäre. Randnummer 90 [b] Die Zumutbarkeit einer Klage scheiterte ebenso wenig daran, dass die Rechtslage so unübersichtlich oder zweifelhaft gewesen wäre, dass selbst ein rechtskundiger Dritter diese nicht zuverlässig hätte einschätzen können (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 19.03.2008, Az.: III ZR 220/07, - zitiert nach juris -, Rn. 7 m. w. N.). Wenn sich die Kläger dafür darauf stützen, dass eine unübersichtliche Rechtslage und uneinheitliche Rechtsprechung zu dem Bestehen von Mängelrechten vor der Abnahme vorgelegen habe, ist dies irrelevant; von dieser Rechtsfrage nicht betroffen war nämlich weder vor noch nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsmodernisierung, dass dem Besteller vor der Abnahme (jedenfalls) der werkvertragliche Erfüllungsanspruch zusteht (vgl. auch BGH, Urteil vom 19.01.2017, Az.: VII ZR 235/15, - zitiert nach juris -, Rn. 25 ff. m. w. N.). Randnummer 91 [c] Im Ergebnis wird den Klägern hier nicht die effektive Rechtsverteidigung in dem Vorprozess vorgehalten, sondern das Unterlassen paralleler Maßnahmen zu einer Hemmung der Verjährung ihres gegenläufigen Erfüllungsanspruches bzw. ihrer jetzt verfolgten Ansprüche. Von einer finanziellen Überforderung durch eine entsprechende (zumindest Feststellungs)Widerklage kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil sich bei einer Zusammenrechnung der jeweiligen Wertanteile nach § 45 Abs. 1 Satz 1 GKG aufgrund der Gebührendegression eine Kostenerhöhung wohl nur im Bereich von etwa einem Viertel ergeben hätte, selbst wenn die ausstehende Erfüllung des Bauvertrages gleich hoch wie die von der Beklagten begehrten Abschlagszahlungen zu bewerten gewesen wäre. Randnummer 92 (d) Die Verjährung des Erfüllungsanspruches der Kläger ist dann (spätestens) am 01.07.2012 eingetreten. Randnummer 93 (aa) Eine Hemmung der Verjährung ist (allenfalls) für die Zeit zwischen dem 22.01.2009 und dem 30.06.2009 anzunehmen. Randnummer 94 [1] Sie kann sich

§ 203

BGB unter Berücksichtigung der Vergleichsverhandlungen in dem Vorprozess in dem Termin der dortigen mündlichen Verhandlung am 22.01.2009 ergeben, wobei dahin gestellt bleibt, ob davon auch der Erfüllungsanspruch der Kläger erfasst war oder nicht allein die streitgegenständlichen Forderungen der Beklagten aus ihren Abschlagsrechnungen; Gegenansprüche gegen den Kläger werden grundsätzlich nur zum Gegenstand von Verhandlungen, wenn sie konkret und eindeutig in das Verfahren eingeführt werden und der Kläger sich auf eine Erörterung einlässt (vgl. Erman-Schmidt-Räntsch, BGB, 15. Aufl., 2017, § 203 Rn. 5c m. w. N.). Randnummer 95 [a] Es kann insofern offen bleiben, ob diese Vergleichsverhandlungen angesichts ihrer Erfolglosigkeit in dem Verhandlungstermin damit schon als noch am selben Tag beendet anzusehen sind. Dafür spräche vor dem Hintergrund des laufenden Prozesses als Gesprächsrahmen, dass ein solcher Rechtsstreit gemeinhin als weiter betrieben anzusehen ist und durch das Gericht gefördert wird, wenn die Parteien nicht ausdrücklich klarstellen, dass etwa ein längerfristiger Verkündungstermin bestimmt werden solle, um Einigungsversuche im Anschluss an den Termin zunächst außergerichtlich weiterzuverfolgen; allein ein Auseinandergehen damit, dass man - gegebenenfalls jeweils nur für sich - „weiter über Lösungsmöglichkeiten nachdenken“ werde, sagt dazu nichts aus. Randnummer 96 [b] Unabhängig davon ist jedoch zumindest ein so genanntes „Einschlafen“ von Verhandlungen als deren Ende zu werten, wovon nach dem Verstreichen eines Zeitraumes auszugehen ist, nach welchem nach Treu und Glauben der nächste Beitrag zur Kommunikation, gleich ob seitens des Gläubigers oder des Schuldners, erwartet werden konnte. Hängt diese Beurteilung von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. zum Ganzen Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann-Meller-Hannich, a. a. O., § 203 Rn. 54 f. m. w. N.), war eine entsprechende Frist hier jedenfalls abgelaufen, als die Kläger mit ihrem Schriftsatz vom 30.03.2009 zur Vorbereitung der Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens umfassende Hinweise zur Konstruktion des Bauvorhabens gaben, statt weitere Vergleichsbemühungen zu unternehmen. Randnummer 97 [c]

§ 209

BGB wird der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, nicht in die Verjährungsfrist eingerechnet; unter Berücksichtigung der dreimonatigen Ablaufhemmung nach § 203 Satz 2 BGB ergibt sich eine Hemmung der Verjährung in diesem Sinne damit günstigstenfalls vom 22.01.2009 bis zum 30.06.2009. Randnummer 98 (bb)

§ 212Abs.

1 Nr. 1, letzte Alternative BGB begann die Verjährung mit dem 01.07.2009 erneut zu laufen. Randnummer 99 [1] Für ein die Verjährung unterbrechendes Anerkenntnis im Sinne der genannten Vorschrift genügt jedes tatsächliche Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, aus dem sich sein Bewusstsein vom Bestehen des gegen ihn erhobenen Anspruchs – wenigstens dem Grunde nach – klar und unzweideutig ergibt und das deswegen das Vertrauen des Gläubigers begründet, dass sich der Schuldner nicht nach Ablauf der Verjährungsfrist alsbald auf Verjährung berufen wird (vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2007, Az.: VIII ZR 347/06, - zitiert nach juris -, Rn. 12 m. w. N. zu § 208 BGB a. F.). Randnummer 100 [2] Unter diese Begriffsbestimmung fällt die unstreitige vorübergehende Wiederaufnahme der Bauarbeiten durch die Beklagte im Januar 2009 im Hinblick auf die Isolierung der Warmwasserzirkulationsleitung. Die neue Verjährungsfrist läuft auch dann sofort nach Eintritt des Neubeginntatbestandes, wenn es sich um Ansprüche handelt, deren Verjährung erst mit dem Schluss des betreffenden Jahres begonnen hat, wie insbesondere bei einer bereits laufenden regelmäßigen Verjährung

§ 199Abs. 1 BGB (vgl. Säcker/Rixecker/Oetker/ Limperg-Grothe, Mü

Ko BGB, 8. Aufl., 2018, §§ 199 Rn. 47, 212 Rn. 23 m. w. N.); setzt der Neubeginn während des Bestehens eines Hemmungsgrundes ein, beginnt diese neue Frist mit dem Ende der Hemmung (vgl. BGH, Urteil vom 23.11.1989, Az.: VII ZR 313/88, - zitiert nach juris -, Rn. 9 m. w. N.). Randnummer 101 [3] Ordnete man daneben auch das von der Beklagten wegen der ausstehenden Abschlagszahlungen der Kläger ausgeübte Zurückbehaltungsrecht bezüglich der Fortsetzung der Bauarbeiten als ein konkludentes Anerkenntnis des Erfüllungsanspruches ein, ergibt sich daraus kein weiterer bzw. insbesondere späterer nochmaliger Neubeginn der Verjährung. Denn nach der so begründeten Leistungseinstellung der Beklagten vor der Einleitung des Vorprozesses fiel die (letzte) erneute Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes in schlüssiger Weise mit dem Abbruch im Januar 2009 wieder aufgenommener Arbeiten zusammen. Da nicht näher eingegrenzt ist, wann die Arbeiten innerhalb dieses Monats konkret begannen und wie lange sie andauerten, kann hier zumindest nicht von ihrer Beendigung erst nach dem 01.07.2009 ausgegangen werden. Randnummer 102 (cc) Trat die Verjährung in der Folge am 01.07.2012 ein, ist die Verwirklichung anderweitiger Hemmungstatbestände nicht mehr erkennbar. Randnummer 103 [1] Von den Klägern weiter angeführte Vergleichsverhandlungen ab Januar 2013 konnten nicht (mehr) zu einer Hemmung der Verjährung

§ 203

BGB führen, weil sie nach dem zuvor Gesagten bereits eingetreten war; entgegen der Ansicht der Kläger ist nach dem zuvor unter lit. (

1. aa)Gesagten demgegenüber nicht von durchgehenden Verhandlungen der Parteien seit dem 22.01.2009 auszugehen. Randnummer 104 [2] Soweit die Beklagte gegenüber dem Erfüllungsanspruch der Kläger ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf ihre Abschlagsforderungen geltend gemacht hat, misst § 205 BGB eine verjährungshemmende Wirkung allein der Inanspruchnahme vertraglicher, nicht aber gesetzlicher Zurückbehaltungsrechte wie solcher aus §§ 273, 320 BGB zu (vgl. BGH, Urteil vom 07.11.2014, Az.: V ZR 309/12, - zitiert nach juris -, Rn. 22 m. w. N.). Anhaltspunkte für ein von der Vorschrift hauptsächlich geregeltes Stillhalteabkommen im Sinne der Vereinbarung, einen Anspruch einstweilen nicht geltend zu machen, sind jedoch nicht erkennbar. Zum einen haben die Parteien eine solche Abrede auch nach den Darlegungen der Kläger nicht ausdrücklich getroffen. Zum anderen kann eine solche Vereinbarung daneben zwar auch „stillschweigend“ durch schlüssiges Verhalten getroffen werden; hierfür muss aber ein äußeres Verhalten festgestellt werden, welches als Ausdruck einer solchen einvernehmlichen Entschließung ausgelegt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 15.07.2010, Az.: IX ZR 180/09, - zitiert nach juris -, Rn. 15 m. w. N.). Randnummer 105 [a] Nicht ausreichend ist dafür etwa im Hinblick auf das ausnahmsweise Nichteingreifen von § 204 Abs. 3 Satz 2 BGB im Falle eines Verfahrensstillstandes, bei dem für das Nichtbetreiben triftige Gründe bestehen und dies für den anderen Teil nach außen erkennbar ist, wenn eine Partei lediglich wegen außergerichtlicher Verhandlungen den Rechtsstreit nicht weiter betreibt; vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, die über den häufigen Fall hinausgehen, dass die Parteien auch außerhalb des Prozesses noch in Verhandlungen stehen, und die es ausnahmsweise rechtfertigen, eine Hemmung der Verjährung andauern zu lassen. Das erfordert zum einen das Interesse des durch die Verjährung geschützten Schuldners, zum anderen auch die Klarheit und Sicherheit des Rechtsverkehrs, für die der Zeitpunkt des Verjährungsbeginns klar ersichtlich sein muss. Dass auch die beklagte Partei mit dem Nichtbetreiben des Prozesses einverstanden ist, steht dem nicht entgegen. Denn die Parteien haben es in diesem Fall in der Hand, durch die Abrede eines zeitweiligen Verzichts auf die Geltendmachung der Verjährungseinrede der Gefahr des Verjährungseintritts für den Gläubiger zu entgehen. Das ist in der Praxis ein übliches Verfahren, wenn einerseits versucht werden soll, den Streit außergerichtlich beizulegen, andererseits Verjährung droht und für Verhandlungen nicht mehr ausreichend Zeit ist (vgl. BGH, Urteil vom 27.01.1999, Az.: XII ZR 113/97, - zitiert nach juris -, Rn. 18). Randnummer 106 [b] Nicht anders stellt es sich aber dar, wenn in dem vorliegenden Fall die Kläger von der Durchsetzung ihnen gegen die Beklagte zustehender (Erfüllungs)Ansprüche bis zu einem Abschluss des Vorprozesses absahen, weil sie aufgrund von dessen Ergebnis die Aussichten einer entsprechenden Rechtsverfolgung besser abschätzen können wollten. Die Beklagte mag gegen eine derartige Zurückhaltung der Kläger nichts einzuwenden gehabt haben; damit ging jedoch kein - insbesondere irgendwie als solches erkennbares - Einverständnis damit einher, dass deshalb auch eine für die Kläger laufende Verjährungsfrist so lange ausgesetzt sein sollte. Randnummer 107 [3] Schließlich konnte die Klageerhebung in dem vorliegenden Rechtsstreit nach §§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. BGB, 167 ZPO den Eintritt der Verjährung ebenfalls nicht mehr hemmen, weil die Klageschrift am 09.03.2017 erst knapp vier Jahre nach dem Ablauf der Verjährungsfrist eingereicht worden ist. Randnummer 108 (
2. e)Der Ende des Jahres 2016 erklärte Verzicht der Beklagten auf die Einrede der Verjährung bis zum 31.03.2017 steht ihrer jetzt auf diesen Einwand gestützten Leistungsverweigerung nicht entgegen, weil die Erklärung unstreitig unter dem Vorbehalt stand, dass sie sich allein auf bei ihrer Abgabe noch nicht verjährte Ansprüche beziehen sollte. Randnummer 109 (
3. f)Die Beklagte ist letztlich auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben

§ 242BGB gehindert, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen.

Randnummer 110 (

1. aa)Anders wäre dies allein zu beurteilen, wenn die Kläger aus dem gesamten Verhalten der Beklagten für diese erkennbar das Vertrauen schöpften und auch schöpfen durften, dass die Beklagte die Verjährungseinrede nicht erheben, sondern sich auf sachliche Einwände beschränken werde (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 30 m. w. N.). Im Verjährungsrecht ist bei Anwendung des § 242 BGB insoweit grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen. Die Einrede ist nicht etwa schon deshalb missbräuchlich, weil der Schuldner weiß, dass der Anspruch zu Recht besteht oder weil der Gläubiger nicht mit der Verjährungseinrede gerechnet hat (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 10.03.2003, Az.: 14 W 141/03, - zitiert nach juris -, Rn. 8). Ebenso wenig rechtfertigen bloßes Ausweichen, Ablenken oder Schweigen das Unwerturteil einer unzulässigen Rechtsausübung (vgl. BGH, Urteil vom 21.01.1988, Az.: IX ZR 65/87, - zitiert nach juris -, Rn. 42). Randnummer 111 (
2. bb)Nach diesen Vorgaben genügt es für die Annahme eines Rechtsmissbrauches der Beklagten nicht, dass sie die Kläger mit der Ausübung eines - im Ergebnis des Vorprozesses nicht gegebenen - Zurückbehaltungsrechtes "hingehalten" hat. Vielmehr mussten die Kläger vor diesem Hintergrund ebenso wie angesichts der zumindest objektiv bzw. nach ihrem bereits oben unter lit. (c
3. bb)[2] skizzierten Betreiben des Vorprozesses aus ihrer Sicht falschen eidesstattlichen Versicherung der Beklagten zu einer Mangelfreiheit ihrer Arbeiten, mit welcher sie im Wege eines einstweiligen Rechtsschutzes die Eintragung einer Sicherungshypothek bewirkte, gerade davon ausgehen, dass ein entschlossenes Vorgehen gegen die Beklagte erforderlich sein würde (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 12.09.2017, Az.: 5 U 740/17, Rn. 23, zu einem "Vertrösten" des Gläubigers; OLG Frankfurt, Urteil vom 15.04.2005, Az.: 24 U 11/05, Rn. 21, jeweils zitiert nach juris). Randnummer 112 bb. Ebenso wenig hat die Klägerin zu 1) einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 8.925,00 € als Vertragsstrafe

§ 339Satz 1 BGB in Verbindung mit Ziffer 8) des streitgegenständlichen Vertrages.

Denn unmittelbar zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte nach § 214 Abs. 1 BGB insoweit ebenfalls berechtigt ist, wegen eines Eintritts der Verjährung die Leistung zu verweigern. Randnummer 113

§§ 631Abs.

1,

1. Halbsatz, 633 Abs. 1, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1, 349 BGB in Folge der Rücktrittserklärung vom 28.03.
2. Randnummer 120 aa. Zunächst kam

§ 323Abs. 5 BGB wegen der von der Beklagten erbrachten Teilleistungen schon kein Rücktritt der Kläger von dem ganzen Vertrag in Betracht. Randnummer 121

§ 325BGB nicht ausgeschlossen (vgl.

für den Kaufvertrag auch BGH, Urteil vom 28.11.2007, Az.: VIII ZR 16/07, - zitiert nach juris -, Rn. 7 f. m. w. N.). Ein Schadensersatzanspruch besteht allerdings nur neben der Rückabwicklung. Denn der Gläubiger muss sich eine nach Rücktrittsrecht zurückzuerlangende Gegenleistung auf den Schadensersatzanspruch anrechnen lassen. Dies folgt daraus, dass die Rechtsfolgen des Rücktritts, nämlich die Umwandlung des Vertrages in ein Abwicklungsverhältnis und die aus § 346 Abs. 1 BGB folgenden Rückgewährpflichten nicht entfallen, wenn der Gläubiger nach oder im Zusammenhang mit dem Rücktritt Schadensersatz statt der Leistung verlangt. Einer Surrogation und damit dem aus § 281 BGB folgenden Wahlrecht zwischen großem und kleinem Schadensersatz ist damit die Grundlage entzogen und der Kläger gezwungen, seinen Schaden nach der Differenzmethode zu ermitteln (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 24.08.2015, Az.: 1 U 37/15, - zitiert nach juris -, Rn. 26 f. m. w. N.). Bei dieser Art der Schadensberechnung behält der Besteller das mangelhafte Werk, er kann aber als Ausgleich für das durch die mangelhafte Ausführung entstandene Leistungsdefizit Ersatz in Geld verlangen; dabei stehen ihm grundsätzlich zwei Bemessungsarten zur Wahl, nämlich zum einen die Liquidation des Minderwerts des Werks mit Mangel gegenüber dem Wert des mangelfreien Werks oder aber zum anderen ein Ersatz der tatsächlichen Aufwendungen zur Mängelbeseitigung (vgl. Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann-Kober. a. a. O., § 636 Rn. 322). Randnummer 125

§ 218Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist; der (Erfüllungs)Anspruch auf die Leistung aus dem Werkvertrag der Parteien ist nach den Ausführungen oben unter lit. A 2b aa

§ 322Abs.

1 ZPO für das hiesige Verfahren, weil eine solche nur bezogen auf den Entscheidungssatz besteht, nicht aber - mangels der Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO - auch die den Urteilsspruch tragenden Entscheidungsgründe erfasst (vgl. Musielak/Voit-Musielak, ZPO, 17. Aufl., 2020, § 322 Rn. 16 m. w. N.). Randnummer 128

§§ 631Abs.

1, 1. Halbsatz, 633 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem unstreitig zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses; denn die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift auch insoweit durch und berechtigt sie nach § 214 Abs. 1 BGB dazu, die Leistung zu verweigern. Hinsichtlich der auf den hier relevanten Zeitraum entfallenden Forderungen konnte mit dem Übergang des Vertrages in ein Abrechnungsverhältnis aufgrund der Rücktrittserklärung der Kläger im März 2013 nämlich ebenfalls keine neue Verjährungsfrist

§ 634aAbs.

1 Nr. 2 BGB in Lauf gesetzt werden. Vielmehr ist die Verjährungsfrist für die gesamten geltend gemachten Schäden einheitlich und nicht nach den Zahlungs- bzw. Anfallsterminen der jeweiligen einzelnen Monatsbeträge zu bestimmen. Randnummer 130 aa. Denn ein Schadensersatzanspruch entsteht grundsätzlich einheitlich auch für die erst in Zukunft fällig werdenden, adäquat verursachten, zurechenbaren und voraussehbaren Nachteile, sobald irgend ein Teilschaden entstanden ist und gerichtlich geltend gemacht werden kann. Mit Kenntnis vom Schaden gelten auch solche Folgezustände als bekannt, die im Zeitpunkt der Erlangung dieser Kenntnis überhaupt nur als möglich voraussehbar waren. Für den Verjährungsbeginn muss der Geschädigte nicht in der Lage sein, seinen Anspruch zu beziffern; vielmehr genügt die Möglichkeit, eine Feststellungsklage zu erheben (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.03.2010, Az.: 10 U 87/09, - zitiert nach juris -, Rn. 107 m. w. N.). Randnummer 131 bb. Resultieren sämtliche Ansprüche der Kläger aus der nicht rechtzeitigen Erfüllung ihres Herstellungsanspruches aus dem streitgegenständlichen Werkvertrag und ist dieser nach dem zuvor unter lit. A 2b aa

§ 543Abs.

1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen. Die Frage, ob ein Erfüllungsanspruch vor dem Nacherfüllungsanspruch verjähren kann, ist in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.05.2020 zu dem Aktenzeichen VII ZR 108/19 auf die hierzu durch das OLG Hamm mit Urteil vom 30.04.2019 zu dem Aktenzeichen 24 U 14/18 offengelassen worden und damit (weiterhin) höchstrichterlich nicht geklärt; wegen der dazu vertretenen unterschiedlichen Auffassungen besteht eine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Gleiches gilt, wenn sich im Falle einer Abweichung von dem hier gefundenen Ergebnis zu diesem Punkt wiederum die Frage einer erst dann entscheidungserheblich zum tragenden kommenden Akzessorietät der Vertragsstrafe zu der Hauptverbindlichkeit ebenfalls im Hinblick auf einen Gleichlauf der Verjährung stellte; das Problem ist - soweit ersichtlich - bisher allein in der Literatur erörtert worden, ohne dass gerichtliche Entscheidungen dazu ergangen sind.