Errichtung von Windenergieanlagen innerhalb des empfohlenen Mindestabstandes zu Brutplätzen WEA-sensibler Vogelarten Leitsatz
(2015)gesehen, aber aufgrund der besonderen Verhältnisse im Land Mecklenburg-Vorpommern für den Rotmilan abweichende Ausschluss- und Prüfbereiche vorgesehen. Im Kapitel zum Rotmilan unter Punkt 5.1.11 wird dann auch näher dargestellt, wie es zur Festlegung der Bereiche gekommen ist, ohne dass die Abstandsempfehlungen in der LAG VSW ausdrücklich erwähnt werden. Dies ist aufgrund der Ausführungen in Kapitel 3 auch nicht zwingend erforderlich; ggf. ist dem im Hauptsacheverfahren weiter nachzugehen. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass nach Maßgabe von Ziffer 5.1.11 AAB-WEA nicht nur im Umfeld von 1 km um Fortpflanzungsstätten des Rotmilans von einem signifikant erhöhten Kollisionsrisiko auszugehen sei, sondern auch „noch“ im weiteren Aktionsradius von 1 bis 2 km. Randnummer 32 Die Annahmen in der AAB-WEA, die der Antragsgegner übernommen hat, erweisen sich insoweit jedenfalls nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung als plausibel. Randnummer 33 Anhaltspunkte, dass aufgrund der besonderen Situation des Vorhabenstandortes eine Abweichung von der grundsätzlichen Einteilung in Ausschluss- und Prüfbereich geboten wäre, ergeben sich nicht. Dabei berücksichtigt der Senat, dass die geplante WEA 16 zwar außerhalb des 1.000-m-Radius liegt, allerdings mit 27 m eher im „Grenzbereich“ zum Ausschlussbereich. Selbst wenn jedoch für diese Grenzfälle eine eingehendere Betrachtung und Bewertung gerade im Hinblick auf die Lebensraumausstattung (vgl. zu diesem Kriterium für den Rotmilan: Signifikanzrahmen der UMK, Seite 5) notwendig sein sollte, hat eine solche vorliegend stattgefunden. Im Rahmen einer Nahrungshabitatanalyse (Anlage 3 zum LBP, Bl. 3042 ff. BA III) wurden potenzielle Nahrungshabitate der Art innerhalb des 2 km-Prüfbereichs um den in den Jahren 2016 und 2017 genutzten, mittlerweile nicht mehr am früheren Standort vorhandenen Rotmilanhorst ermittelt. Der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag führt dann auf Seite 35 weiter aus (Bl. 2952 f. BA III), dass sich diese Habitate vor allem um den Dorfsee bei X. im Norden, auf Grünlandflächen in den X. und W. Tannen westlich des Horstes sowie bei Ausbau X. im Osten des 2 km Horstumfeldes befänden. Die Ergebnisse der Habitatanalyse seien auf den seit 2018 genutzten – und hier maßgeblichen – Horst „südlich X.“ übertragbar. Die geplante WEA 16 befände sich nicht zwischen dem Horst und der ermittelten, potenziellen Nahrungshabitate der Art. Insgesamt seien daher nur eine geringe Aufenthaltswahrscheinlichkeit im Vorhabenbereich und somit keine artenschutzrechtlichen Konflikte durch das Vorhaben zu erwarten. Diese Feststellungen rechtfertigen für die Ermittlung, welche Maßnahmen geeignet sind, das Tötungsrisiko unter die Signifikanzschwelle abzusenken, das Abstellen auf den 2000-m Prüfbereich. Randnummer 34 Vor diesem Hintergrund sind die in der AAB-WEA für den 2000-m-Prüfbereich vorgesehenen und im Genehmigungsbescheid unter Buchst. C Ziffer II. 4.1 bis Ziffer II.4.10 angeordneten Ablenkungs- und Vermeidungsmaßnahmen, wie etwa Anlegung und Bewirtschaftung einer Lenkungsfläche, temporäre Abschaltung der Anlage im Zeitraum März bis Oktober während der Ernte, Mahd etc. und ein unattraktiv gestalteter Mastbereich, grundsätzlich und auch im konkreten Fall geeignet, eine Absenkung des signifikanten Tötungsrisikos zu erreichen (vgl. zur grundsätzlichen Geeignetheit dieser Maßnahmen OVG Greifswald, Beschluss vom
- September 2021 – 1 M 289/21 –, n.v. Seite 9 und 10) und damit nicht zu beanstanden. Randnummer 35 b. Nach dem anzulegenden Prüfungsmaßstab erscheint es auch nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die angefochtene Genehmigung im Hinblick auf die Errichtung der WEA 15 innerhalb des Ausschlussbereiches um einen vermuteten Horst einer Rohrweihe wegen Verstoßes gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG bzw. das Tötungsverbot rechtswidrig ist. Die Annahme des Antragsgegners, dass unter Einbeziehung der Vermeidungsmaßnahmen – hier einer brutzeitbedingten Abschaltung – durch das Vorhaben keine signifikante Risikoerhöhung im Sinne von § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG zu befürchten sei, ist nicht – wie das Verwaltungsgericht angenommen hat – unvertretbar (so auch OVG Münster, Urteil vom
- März 2021 – 8 A 1183/18 –, juris Rn. 177 ff.; Beschluss vom
- Juli 2021 – 8 B 875/21 –, juris Rn. 14 ff. zu Abschaltungen zum Schutz brütender Rotmilane innerhalb des Ausschlussbereiches). Nach dieser Norm liegt ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nach Absatz 1 Nummer 1 nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann (dazu aa.). Die Genehmigung der WEA 15 innerhalb des Ausschlussbereiches widerspricht in Ansehung der Abschaltmaßnahmen zur Vermeidung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für die Rohrweihe auch nicht der AAB-WEA (dazu bb.). Randnummer 36 aa. Der Antragsgegner hat auf Antrag der Beigeladenen die erteilte Genehmigung zum Betrieb der WEA 15 unter Punkt A.
- dahingehend eingeschränkt, dass diese in der Zeit vom
- März bis zum
- Oktober jeden Jahres in der Zeit eine Stunde vor Sonnenaufgang bis 1 Stunde nach Sonnenuntergang abzuschalten sei. Die Abschaltungen beruhen auf den gutachtlichen Feststellungen des Herrn Y-Büro während seiner Beobachtungen im Jahr 2019, wonach intensive Flugbewegungen im Umfeld des Sandbergsmoores, zum Teil zielgerichtet in das Moor hinein erfolgten, der Brutstandort von den Beobachtungspunkten aus jedoch nicht ermittelt werden konnte und eine Nachsuche aus Schutzgründen nicht stattgefunden habe, die Verhaltensweise der Vögel jedoch mit hoher Wahrscheinlichkeit auf eine Brut schließen lasse. Der Antragsgegner ist damit vom Vorhandensein eines Brutplatzes und damit einer Worst-Case-Betrachtung ausgegangen. Dies vorausgesetzt, ist die festgesetzte Abschaltung sowohl mit Blick auf den Gesamtzeitraum der Abschaltung als auch mit Blick auf die täglichen Abschaltzeiten geeignet, ein etwaiges signifikant erhöhtes Tötungsrisiko im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG für in der Nähe der Windenergieanlage brütende Rohrweihen während der Zeit der Brutplatzbesetzung, der Balz, der Eiablage und der Jungvögelfütterung unter die Signifikanzschwelle zu senken. Die zeitliche Festlegung der Abschaltung vom
- März bis Ende Oktober umfasst die maßgeblichen Aufenthalts- und Aktionszeiten des tagaktiven Zugvogels Rohrweihe (vgl. www.lung.mv-regierung.de/insite/cms/umwelt/natur/artenschutz/as_gesetzl_artenschutz.htm, dort unter „Angaben zu den in Mecklenburg-Vorpommern heimischen Vogelarten, Stand 08.11.2016 <pdf-Datei>; www.lfu.bayern.de/natur/sap/arteninfomrationen/steckbrief/zeige?stbname=Circus+aeruginosus; www.nabu.de/tiere-und-pflanzen/voegel/portraets/rohrweihe/). Randnummer 37 Soweit die Antragstellerin zur Ungeeignetheit von Abschaltzeiten auf Entscheidungen des Bayrischen Verwaltungsgerichtshof vom
- März 2016 – 22 B 14.1875 – und vom
- Mai 2016 – 22 BV 15.1959 – verweist, gebietet dies keine andere Bewertung, da diesen jeweils ein anderer Sachverhalt – nämlich jeweils stark verkürzte saisonale Abschaltzeiten (etwa von Mitte März bis Ende Juli) zum Schutz des Rotmilans – zugrunde lagen. Randnummer 38 bb. Es ist ferner naturschutzfachlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner für die Prüfung etwaiger Brutvorkommen der Rohrweihe im Sandbergsmoor einen Radius des Untersuchungsgebietes um die Windenergieanlage von 500 m zugrunde gelegt hat. Diese Abstandsvorgabe orientiert sich an der AAB-WEA und entspricht auch den Abstandsempfehlungen sowohl im Helgoländer Papier wie auch nach dem Signifikanzrahmen der UMK. Randnummer 39 Anders als das Verwaltungsgerichts meint, steht der Genehmigung der WEA 15 aufgrund der angeordneten Abschaltzeiten auch nicht entgegen, dass diese innerhalb des für die Rohrweihe vorgesehenen Ausschlussbereiches von 500 m (hier: 358 m) errichtet werden soll. Zwar wird nach der Konzeption der AAB-WEA vermutet, dass, wenn innerhalb des Ausschlussbereiches das Brutvorkommen einer kollisionsgefährdeten Art festgestellt wird, von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsverbotes auszugehen ist. Ausnahmen sind jedoch möglich, sofern sich etwa im konkreten Einzelfall der Nachweis eines nur seltenen Aufenthalts von Individuen der betroffenen Spezies dort führen lässt. Darüber hinaus sind im Einzelfall Konstellationen möglich, in denen das Eintreten von Tatbeständen der Zugriffsverbote oder der Verstoß gegen diese auch bei Unterschreitung kritischer Abstände auf dem Wege von Vermeidungsmaßnahmen oder vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen vermieden werden können (vgl. AAB-WEA, Seite 8). Anhand der bisher in der AAB-WEA geregelten Ausnahmetatbestände, die keinesfalls als abschließend verstanden werden können, wird deutlich, dass Windenergieanlagen auch innerhalb von Ausschlussbereichen errichtet werden können, wenn ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko ausgeschlossen werden kann, Randnummer 40 Dies ist nach Ansicht des Antragsgegners auch der Fall, wenn die Windenergieanlage während der maßgeblichen Aufenthaltszeiten – einschließlich der Brutplatzbesetzung, Balz, der Eiablage und der Jungvogelfütterung – der kollisionsgefährdeten Vögel abgeschaltet wird. Dagegen gibt es nichts zu erinnern. Die weitgehenden Abschaltzeiten sind geeignet, ein etwaiges Tötungsrisiko unter die Signifikanzschwelle zu senken. Dabei verkennt der Senat nicht, dass sich Ausschlussbereiche, die von der Bebauung von Windenergieanlagen freigehalten werden sollen, grundsätzlich als ein wirksames Mittel zur Senkung des Tötungsrisikos in diesen von den kollisionsgefährdeten Vogelarten während der Balz-, Brut-und Jungvögelaufzuchtzeit überwiegend genutzten Bereichen erwiesen haben. Allerdings liegt die Gefahr für die besonders gefährdeten Arten nicht in der Errichtung der Windenergieanlagen, sondern in deren Betrieb. Zur Erhöhung des Tötungsrisikos kann es demnach nur kommen, wenn die Windenergieanlagen in den Zeiten eines erhöhten Vogel- und Flugaufkommens betrieben werden. Dies wird jedoch durch die weitreichenden Abschaltzeiten hinreichend ausgeschlossen. Abschaltzeiten stellen daher – auch – ein wirksames Mittel zur Senkung des Tötungsrisikos in diesem besonders sensiblen Bereich dar. Dass diese Vorgehensweise gegebenenfalls dazu führt, dass die Errichtung von Windenergieanlagen im Ausschlussbereich nicht mehr „atypisch“ wäre, steht dem nicht entgegen. Zum einen dürften solche weitreichenden Abschaltzeiten unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht für jede Anlage auch künftig tragbar sein. Zum anderen dienen die in der AAB-WEA enthaltenen Vorgaben u.a. dazu, den Eintritt des Verbotstatbestandes des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu verhindern. Maßgeblich für die Frage der Genehmigungsfähigkeit ist daher allein, ob durch die Anlage das Tötungsrisiko signifikant erhöht wird oder ob dieses Risiko aufgrund weitreichender Maßnahmen vermieden werden kann. Soweit von einer nicht in Betrieb befindlichen Anlage (wegen Abschaltung) keine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos ausgehen kann, ist es nicht von Bedeutung, ob – so das Verwaltungsgericht – die Errichtung solcher Anlagen zum „Regelfall“ werden könnte. Randnummer 41 Dass die AAB-WEA bisher ausdrücklich keine Vermeidungsmaßnahmen für Ausschlussbereiche vorgesehen hat, ist nach dem Vorbringen des Antragsgegners dem Umstand geschuldet, dass die technischen Möglichkeiten der zur Verfügung stehenden Anlagetypen, die eine wirtschaftliche Betriebsweise bei einer kompletten Abschaltung in der zur Senkung des Tötungsrisikos notwendigen Zeitspanne ermöglicht hätten, in der Vergangenheit nicht gegeben waren. Der heutige Stand der Technik erlaube dies jedoch. Aufgrund dessen kommen in Ergänzung der AAB-WEA – so die Mitteilung des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt Mecklenburg-Vorpommern vom
- Mai 2021 – nachvollziehbar nunmehr auch über einen längeren Zeitraum andauernde Abschaltzeiten von Windenergieanlagen als ein wirksames Mittel zur Unterschreitung der Schwelle eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos – ebenfalls für einen, wie hier, einschlägigen Ausschlussbereich – in Betracht. Nach der vorgenannten Mitteilung ist die konkrete Ausgestaltung der Abschaltzeiten bzw. das Abschaltkonzept vom Vorhabenträger zusammen mit einer naturschutzfachlichen Bewertung mit den Antragsunterlagen vorzulegen, die sodann einer artspezifischen Prüfung durch die Genehmigungsbehörde nach den Umständen des Einzelfalls bedarf. Dagegen gibt es nach Ansicht des Senats nichts zu erinnern. Randnummer 42 Dem Erfordernis der Erarbeitung und Einreichung eines Abschaltkonzeptes ist die Beigeladene mit der Überarbeitung des Artenschutzrechtlichen Fachbeitrages, Stand Mai 2020, nachgekommen. Dem Antragsgegner lagen diese Unterlagen zur Prüfung vor. Auf dieser Grundlage hat er die Genehmigung erteilt. Randnummer 43 cc. Für die Entscheidung des Senats betreffend die Genehmigung mit ihrem gegenwärtigen Regelungsgehalt ist auch nicht relevant, ob die Beigeladene zu einem späteren Zeitpunkt beantragen wird, die WEA 15 tagsüber uneingeschränkt betreiben zu dürfen. Eine solche Änderung der Genehmigung mit ungewissem Inhalt ist nicht Gegenstand des Verfahrens und wird ggf. nach den dann maßgeblichen Vorhaben zu beurteilen sein. Randnummer 44 Soweit die Antragstellerin und auch das Verwaltungsgericht Zweifel an der Wirtschaftlichkeit der Anlage äußern, dürfte dies im Unternehmerrisiko der Betreiberin liegen. Es ist auch keine Voraussetzung einer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB. Für eine Privilegierung genügt, dass ein Vorhaben nach Art und Umfang grundsätzlich geeignet ist, mit Gewinnerziehungsabsicht geführt zu werden; ein Rentabilitätsnachweis ist nicht erforderlich (vgl. VGH München, Beschluss vom
- August 2013 – 22 ZB 13.926 –, juris Rn. 10 m.w.N.). Dies ist hier nicht zu bezweifeln. Randnummer 45 c. Auch sonstige, von der Antragstellerin erstinstanzlich geltend gemachte Gesichtspunkte führen nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung. Randnummer 46 Insbesondere Belange des Artenschutzes, die die geschützte Art Seeadler (Haliaeetus albicilla) betreffen, dürften der Genehmigung der WEA 15 und 16 nicht entgegenstehen. Die WEA sind zwar im 6 km Prüfbereich um einen Seeadlerhorst vorgesehen. Im AFB (Bl. 2954 BA III) wurde im Rahmen einer Nahrungshabitatanalyse jedoch dargelegt, dass sich die geplanten Anlagen nicht in einem Flugkorridor zwischen Horst und Nahrungsgewässer noch zwischen den Nahrungsgewässern befinden. Soweit Seeadler das Vorhabengebiet in der Vergangenheit überflogen haben, dürfte es sich um in das Grundkollisionsrisiko fallende Zufallsereignisse gehandelt haben, die nicht auf ein von der WEA ausgehendes signifikant erhöhtes Tötungsrisiko deuten. Davon geht auch der Gutachter Y-Büro aus (Bl. 229 GA Bd. I). Randnummer 47 Artenschutzrechtliche Belange der Waldschnepfe dürften ebenfalls nicht berührt sein. Der Gutachter Y-Büro will am
- April 2019 im „W. Moor“, südöstlich des Sandbergsmoores, also vergleichsweise nah an der geplanten WEA 15, einmalig eine „knurrende“ Waldschnepfe gehört haben. Die Existenz eines Brutplatzes der Waldschnepfe ist damit nicht belegt, es fehlt auch an einem Sichtbarkeitsnachweis. Dieser Sachverhalt ist nicht ausreichend, um die Schlussfolgerung zu rechtfertigen, in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung hätten diesbezüglich Schutzmaßnahmen vorgesehen werden müssen. Darüber hinaus ist die WEA 15 zu Aktions- und Attraktionszeiten, wenn auch vorrangig zum Schutz der Rohrweihe, abzuschalten, was die Waldschnepfe in gleicher Weise schützen würde. Auch dies steht der Annahme eines über das „Grundkollisionsrisiko“ hinausgehenden „signifikant erhöhten Tötungsrisiko“ i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG entgegen. Randnummer 48 Die Genehmigung dürfte auch nicht mangels fehlender Schutzmaßnahmen für den Mäusebussard rechtswidrig sein. In der Umgebung des Vorhabengebietes wurden in den Jahren seit 2015 regelmäßig fünf bis neun Brutplätze der geschützten Art festgestellt. Die Abstände der WEA seien jedoch nach Ansicht des Antragsgegners ausreichend, um kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko auszulösen. Vor dem Hintergrund, dass der Mäusebussard auch von den anzulegenden Lenkungsflächen und den Abschaltzeiten für den Rotmilan und die Rohrweihe in besonders schützenswerten Zeiten profitiert, sieht der Senat im Eilverfahren keinen Anlass zur Beanstandung. Randnummer 49
- Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Randnummer 50 Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 47 GKG i.V.m. §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG (vgl. Ziff. 19.3, 1.5 Streitwertkatalog). Randnummer 51 Hinweis: Randnummer 52 Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.