Bauträgervertrag: Inhaltskontrolle der notariell vereinbarten sog. Vorlagesperre; Zurückweisung der Berufung mit Austausch der Begründung des erstinstanzlichen Urteils; gerichtliche Feststellung der H

nicht. (Rn.64) 3. Wegen der in § 322 Abs. 2

vorgesehenen Rechtskrafterstreckung muss das Gericht im Falle der Aufrechnung vorweg eine Feststellung über den Bestand der Hauptforderung treffen, bevor es die Klage wegen der für begründet gehaltenen Aufrechnung abweist. (Rn.66) Orientierungssatz

1. Zitierung zu Leitsatz 1: Anschluss BGH, Urteil vom
2. Juni 2001 - VII ZR 420/00, BGHZ 148,
4. Zitierung zu Leitsatz 3: Anschluss BGH, Urteil vom
5. Juli 1974 - II ZR 115/72, NJW 1974,
7. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (VII ZR 3/22) ist zurückgenommen worden. Verfahrensgang vorgehend OLG Rostock,
8. November 2021, 4 U 79/18 vorgehend LG Rostock,
9. Mai 2018, 3 O 1255/13

auszusetzen. Da die Drittwiderklage entscheidungsreif gewesen sei, sei der auszusetzende Teil abzutrennen. Randnummer 37 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen. Randnummer 38 Hiergegen richtet sich die am 06.06.2018 eingelegte und mittels eines - nach gewährter Fristverlängerung bis zum 30.08.2018 - am 29.08.2018 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatzes begründete Berufung des Klägers und der Drittwiderbeklagten. Randnummer 39 Zur Begründung des Rechtsmittels rügen der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Ein Anspruch auf die Eigentumsumschreibung bestehe nicht, weil die Beklagten noch nicht alle Kaufpreisraten bezahlt hätten. Die Voraussetzungen für die Fälligkeit der letzten (13.) Rate lägen noch nicht vor, weshalb der Kläger hinsichtlich des Kaufpreises noch keine Schlussrechnung gelegt habe. Für die Zusatzleistung habe der Kläger hingegen Schlussrechnung gelegt und den noch nicht bezahlten Betrag mit der vorliegenden Klage geltend gemacht. Das Landgericht habe zwar darauf hingewiesen, dass die zusätzlichen Leistungen durch Nachbeurkundung in den geschlossenen Notarvertrag hätten miteinbezogen werden müssen (§ 311b Abs. 1 S. 1 BGB). Das Landgericht habe die hieraus folgende Konsequenz aber nicht gezogen. Die Ratenzahlungen hinsichtlich der Zusatzleistungen hätten mit den Ratenzahlungen aus dem Notarvertrag nichts zu tun. Die Ratenzahlungen auf den Kaufpreis des Notarvertrags seien noch nicht erbracht. Randnummer 40 Das Fehlen eines Anspruchs auf Eigentumsumschreibung ergebe sich auch aus der Rechtskraft eines Beschlusses des Landgerichts Stralsund (Az. 6 T 2/15) im Beschwerdeverfahren (vgl. Anlage zur Berufungsbegründung, Bl. 180ff. Bd. IV d.A.). Randnummer 41 Prozessual liege gemäß dem Hinweis des Landgerichts eine unzulässige Drittwiderklage vor, die auch durch die Abtrennung nicht zulässig geworden sei. Das Landgericht habe es verfahrensfehlerhaft unterlassen, die Parteien auf die beabsichtigte Abtrennung hinzuweisen. Dies verletze das rechtliche Gehör der Parteien. Die Unzulässigkeit des nach Abtrennung ergangenen Teilurteils sei gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7

von Amts wegen zu berücksichtigen. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils lägen nicht vor, insbesondere bestehe die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen. Demgegenüber hätte das Landgericht dem mit der Klage geltend gemachten Vergütungsanspruch durch Teilurteil stattgeben können und müssen. Randnummer 42 Die Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen ... habe – entgegen der Würdigung des Landgerichts – ergeben, dass der Kläger die Beklagten darauf hingewiesen habe, dass die Bodenplatte insgesamt abzudichten sei und deshalb die Gesamtabdichtung empfohlen werde. Die im Sachverständigengutachten des Sachverständigen ... festgestellte unzureichende Bodenabdichtung beziehe sich auf die unterbliebene Abdichtung durch die Beklagten und nicht auf das Werk des Klägers. Randnummer 43 Der Kläger und die Drittwiderklagte beantragen, Randnummer 44

1. den Beschluss über die Abtrennung des Rechtsstreits und die Aussetzung bis zum Abschluss des selbstständigen Beweisverfahrens 3 OH 11/18 aufzuheben, Randnummer 45
2. den Antrag der Widerkläger und Drittwiderkläger, die Drittwiderbeklagte zu verpflichten, den Antrag an die Rechtsnachfolgerin des Notars ... zu stellen, die Drittwiderkläger jeweils zur Hälfte als Miteigentümer des Grundstücks, belegen in der Gemarkung ..., eingetragen im Grundbuch von ... eintragen zu lassen, abzuweisen. Randnummer 46 Die Beklagten und Widerkläger beantragen, Randnummer 47 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 48 Die Beklagten und Widerkläger verteidigen das angegriffene Urteil. Die Berufung sei mangels Beschwer unzulässig, soweit sie durch den Kläger erhoben werde. Beschwert sei lediglich die Drittwiderbeklagte. Die Berufung der Drittwiderbeklagten sei unbegründet. Einer Nachbeurkundung der Zusatzaufträge habe es nicht bedurft. Nach Auflassung vorgenommene Änderungen und Ergänzungen seien nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht mehr formbedürftig. Dies sei hier der Fall, weil die Auflassung bereits im Notarvertrag vom 22.05.2012 erklärt worden sei. Randnummer 49 Es komme letztlich nicht darauf an, welche Zahlung auf den ursprünglichen Kaufpreis laut Notarvertrag und welche Zahlung auf die Zusatzleistungen erbracht worden sei. Zu Recht habe das Landgericht dargelegt, dass der Kläger aufgrund der Aufrechnung mit einem Mängelanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB jedenfalls überzahlt sei, weshalb die Voraussetzungen für die Eigentumsumschreibung vorlägen. Randnummer 50 Die Entscheidung des Landgerichts Stralsund stehe dem nicht entgegen, zumal es sich hierbei nicht um ein Verfahren des ordentlichen Rechtswegs, sondern um ein besonderes Dienstaufsichtsverfahren handele. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils hätten vorgelegen, weil der Streitgegenstand teilbar sei und die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen nicht bestehe. Die bisher bewiesenen Mängel seien so massiv, dass auf jeden Fall die geltend gemachte Klageforderung neutralisiert werde. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei nicht zu beanstanden. Randnummer 51 Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Randnummer 52 Der Senat hat mit Hinweisbeschluss vom 17.11.2021 (Bl. 30ff. Bd. V d.A.) darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2

mit der Maßgabe einer durch den Senat ausgewechselten Begründung zurückzuweisen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben mit Schriftsätzen vom 01.12.2021 und 02.12.2021 Stellung genommen und hierin streitig gestellt, dass es sich bei der in § 6 des notariellen Vertrags vereinbarten Regelung um Allgemeine Geschäftsbedingungen gehandelt habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die vorgenannten Schriftsätze Bezug genommen (Bl. 52ff. Bd. V d.A.). B. Randnummer 53 Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1

zurückzuweisen. Randnummer 54 Das Rechtsmittel hat nach einstimmiger Auffassung des Senats aus den im Hinweisbeschluss vom 17.11.2021 dargelegten Gründen (I.) und auch unter Berücksichtigung der weiteren Stellungnahmen des Klägers und der Drittwiderbeklagten (II.) offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die übrigen Voraussetzungen einer Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 S. 1

liegen ebenfalls vor (III.). I. Randnummer 55 Wegen der für die Entscheidung des Senats maßgeblichen Gründe wird auf den Hinweisbeschluss vom 17.11.2021 verwiesen (§ 522 Abs. 2 Satz 3

), in dem es wie folgt heißt: Randnummer 56 „ Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Randnummer 57 Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht der Drittwiderklage der Beklagten stattgegeben. Dies folgt nach Auffassung des Senats bereits daraus, dass die vertragliche Vorlagesperre in § 6 des notariellen Vertrags gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist (1.). Auf die landgerichtlichen Erwägungen zur Aufrechnung der Beklagten mit ihren widerklagend geltend gemachten Ansprüchen kommt es für den Erfolg der Drittwiderklage nicht an (2.). Das Urteil beruht auch nicht auf den durch die Berufung gerügten Verfahrensfehlern (3.).

1. Randnummer 58 Unstreitig handelt es sich bei der vertraglichen Vorlagesperre in § 6 des Notarvertrags um eine von der Drittwiderbeklagten als Verkäuferin und Bauträgerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte sind dem von den Beklagten vorgetragenen Charakter der Klausel als von den Verkäufern gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung nicht entgegengetreten, sondern haben sich lediglich auf die AGB-rechtliche Wirksamkeit der Klauseln berufen (vgl. Schriftsatz vom 26.05.2015, Bl. 48ff. Bd. III d.A.). Randnummer 59 Die Klausel führt zu einer Vorleistungspflicht der Beklagten, die als Erwerber erst dann als Eigentümer eingetragen werden können, wenn sie den gesamten Kaufpreis für das auf dem Grundstück zu errichtende Einfamilienhaus entrichtet haben. Der damit verbundene Verlust des Leistungsverweigerungsrechts aus § 320 BGB ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als unangemessene Benachteiligung zu bewerten (BGH, Urteil vom
2. Juni 2001 – VII ZR 420/00 –, juris Rn. 18f.). Denn durch die mit einer solchen Klausel in einem Bauträgervertrag auferlegte Pflicht zur Vorleistung verliert der Erwerber die Möglichkeit, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB zur Geltung zu bringen, wenn der Veräußerer nicht oder schlecht erfüllt. Eine solche Vorleistungsverpflichtung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist nur dann wirksam, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, der auch bei der Abwägung mit den hierdurch für den Erwerber entstehenden Nachteilen Bestand hat (BGH, a.a.O.; vgl. auch KG Berlin, Urteil vom
3. August 2011 – 8 U 90/10 –, juris Rn. 50; OLG München, Urteil vom
4. November 2007 – 13 U 3419/07 –, juris Rn. 6). Randnummer 60 Bei dem vorliegenden „Grundstückskaufvertrag mit Bauverpflichtung“ (vgl. S. 2 der Anlage K1, Bl. 7ff. Bd. I d.A.) handelt es sich um einen typengemischten Vertrag (sog. Bauträgervertrag), bei dem die Pflicht zur Eigentumsverschaffung kaufvertraglich ist, auf dessen Pflicht zur Bauerrichtung und diesbezügliche Mängelansprüche aber Werkvertragsrecht Anwendung findet (vgl. Koeble in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts,
5. Aufl., Teil 10 Rn. 164ff.; BGH, Urteil vom
6. Mai 2016 – VII ZR 171/15 –, juris Rn. 20ff; MüKoBGB/Heermann,
7. Aufl. 2020, BGB § 675 Rn. 103). Ein ausreichender sachlicher Grund für die durch die Klausel bewirkte Pflicht zur Vorleistung (entgegen § 641 Abs. 1 BGB), der bei der gebotenen Abwägung mit den hierdurch für den Erwerber entstehenden Nachteilen Bestand haben könnte und den damit verbundenen Verlust der Möglichkeit des gesetzlichen Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich. Nach Auffassung des Senats, der sich der dargelegten höchstrichterlichen Rechtsprechung anschließt, ist die Klausel daher unwirksam. Randnummer 61 Die Unwirksamkeit der vorgenannten Klausel führt gemäß § 306 Abs. 1 BGB dazu, dass der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt und die Beklagten gemäß der in § 10 des notariellen Vertrags bereits erklärten Auflassung und Eintragungsbewilligung ohne Weiteres im Grundbuch einzutragen sind. Die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts Stralsund vom 09.09.2015 (Bl. 180ff. Bd. IV d.A.) steht der Annahme der Unwirksamkeit nicht entgegen, zumal dieser Beschluss lediglich den angegriffenen Vorbescheid der Notarin aufgehoben hat, aber keine rechtskraftfähige Entscheidung über die Wirksamkeit der Klausel enthält.
8. Randnummer 62 Auf die landgerichtlichen Ausführungen zum Erlöschen des Restvergütungsanspruchs des Klägers durch Aufrechnung (vgl. Seite 5 des landgerichtlichen Urteils) kommt es für den Erfolg der Drittwiderklage nicht an, weil die Berufung bereits aus den zu Ziff. II.1 dargelegten Gründen unbegründet ist. a. Randnummer 63 Der Senat beabsichtigt daher, die Begründung für den Erfolg der Drittwiderklage auszutauschen. Randnummer 64 Der Senat ist nicht gehindert, die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2

mit einer Begründung zurückzuweisen, auf die das erstinstanzliche Gericht nicht abgestellt hat. Denn auch im Fall eines „Austauschs“ der Begründung des erstinstanzlichen Urteils durch das Berufungsgericht kann eine Berufung ohne Erfolgsaussicht sein (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom

1. März 2003 – 3 U 28/03 –, juris Rn. 12ff. m.w.N.; OLG Celle, Beschluss vom
2. Juni 2002 – 2 U 31/02 –, juris Rn. 4; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom
3. August 2002 – 2 BvR 1108/02 –, juris Rn. 7; Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung,
4. Aufl. 2022, § 522

, Rn. 36; MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020,

§ 522Rn.

21). Wortlaut und Normzweck des § 522 Abs. 2

fordern die fehlende Aussicht auf ein erfolgreiches Resultat des Rechtsmittels. Nach dieser Resultatorientierung hat ein Rechtsmittel nur dann Erfolg, wenn das Urteil – nicht nur in der Begründung, sondern im Ergebnis – zu Gunsten des Rechtsmittelführers abgeändert wird. Dies ist nicht der Fall, wenn das Berufungsgericht das erstinstanzliche Ergebnis hält und lediglich die Begründung austauscht. Der Normzweck der Neuregelung, richterliche Arbeitskraft nicht unnötig durch intensive Befassung mit substanzlosen Berufungen zu binden (vgl. BT-Drucksache 14/4722, S. 97), gebietet daher eine am Rechtsmittelergebnis orientierte Auslegung des § 522 Abs. 2

, die Zurückweisungen offensichtlich erfolgloser Berufungen auch bei einem „Austausch“ der Begründung erlaubt. b. Randnummer 65 Der Austausch der Begründungen ist notwendig, weil wegen der Unwirksamkeit der Klausel zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises vor Eigentumseintragung keine rechtskraftfähige Entscheidung über die Aufrechnung der Beklagten mit ihren Mängelansprüchen ergehen durfte. Randnummer 66 Wegen der in § 322 Abs. 2

vorgesehen Rechtskrafterstreckung muss das Gericht im Fall der Aufrechnung vorweg eine Feststellung über den Bestand der Hauptforderung treffen, bevor es die Klage wegen der für begründet gehaltenen Aufrechnung abweist (BGH, Urteil vom

1. Juli 1974 – II ZR 115/72 –, juris Rn. 22; Urteil vom
2. Juni 1956 – II ZR 78/55 –, juris Rn. 9; OLG Köln, Beschluss vom
3. Dezember 1990 – 2 W 58/90 –, juris Rn. 21; Musielak/Voit/Musielak,
4. Aufl. 2021,

§ 322Rn. 84; Beck

OK

/Gruber, 41. Ed. 1.7.2021,

§ 322Rn.

71). Entsprechendes gilt auch für den vorliegenden Fall, in dem die Aufrechnung der Beklagten – nach Ansicht des Landgerichts – nicht zur Abweisung der Klage, sondern als Angriffsmittel zum Erfolg der Drittwiderklage führen würde (vgl. BGH, Urteil vom 04. Dezember 2014 – VII ZR 4/13 –, juris Rn. 48; MüKoZPO/Gottwald, 6. Aufl. 2020,

§ 322Rn.

207). Randnummer 67 Nach diesen höchstrichterlichen Grundsätzen war der Drittwiderklage vorliegend stattzugeben, ohne über das Bestehen der Klageforderung und die erklärte Aufrechnung zu entscheiden. c. Randnummer 68 Durch die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung wegen der dargelegten Klauselunwirksamkeit kommt die durch das Landgericht angenommene Aufrechnung der Beklagten mit Mängelansprüchen gegen die Vergütungsansprüche des Klägers nicht mehr zum Zuge. Eine rechtskraftfähige Entscheidung (§ 322 Abs. 2

) über die Aufrechnung wird – dann – nicht mehr vorliegen. Die beabsichtigte Zurückweisung wird zur Folge haben, dass über die Fragen des Bestehens des durch den Kläger geltend gemachten Vergütungsanspruchs und der Gegenansprüche der Beklagten auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung im vorliegenden Rechtsstreit nicht entschieden ist, sondern in dem abgetrennten Prozess über die Klage und Widerklage zu entscheiden sein wird.

1. Randnummer 69 Das Urteil beruht weder auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs zur Frage der Verfahrenstrennung noch stellt es ein unzulässiges Teilurteil dar. Randnummer 70 Das Landgericht hat der Drittwiderbeklagten – entgegen der in der Berufung erhobenen Rüge – rechtliches Gehör gewährt. Es hatte in der mündlichen Verhandlung vom 01.03.2018 (Bl. 63f. Bd. IV d.A.) auf die Möglichkeit der Abtrennung hingewiesen und der Drittwiderbeklagten darüber hinaus – nach dem Antrag der Beklagten auf Abtrennung – mit Beschluss vom 05.04.2018 (Bl. 73 Bd. IV d.A.) die Möglichkeit der Stellungnahme eingeräumt. Auch die Rüge eines unzulässigen Teilurteils greift bereits deshalb nicht durch, weil das angegriffene Urteil nach der erfolgten Prozesstrennung ein Endurteil und kein Teilurteil darstellt (vgl. nur Musielak/Voit/Stadler,
2. Aufl. 2021,

§ 145Rn.

6). Randnummer 71 Überdies wäre ein Teilurteil, anders als die Berufung rügt, auch nicht wegen der Gefahr einander widersprechender Entscheidungen unzulässig gewesen. Ein Teilurteil darf nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung auch bei grundsätzlicher Teilbarkeit eines Streitgegenstandes und Entscheidungsreife eines Teils nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen – auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht – ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom

1. Juli 2011 – VIII ZR 342/09 –, juris Rn. 25; Urteil vom
2. Mai 2011 – VIII ZR 42/10 –, juris Rn. 13, jew. m.w.N.). Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann (BGH, a.a.O.). Randnummer 72 Eine solche Gefahr bestand nach Auffassung des Senats aber nicht, weil der Drittwiderklage bereits wegen der Unwirksamkeit der Klausel zur vollständigen Zahlung vor Eigentumsumschreibung (siehe oben unter Ziff. II.1.) zuzusprechen war, ohne dass es auf eine Entscheidung über die Aufrechnung mit Mängelansprüchen ankam. Die Frage der Unwirksamkeit der vorgenannten Klausel stellt sich im weiteren Verfahren über die anderen Ansprüche oder Anspruchsteile nicht mehr.“ II. Randnummer 73 Die nach Zustellung des Hinweisbeschlusses mit Schriftsätzen vom 01.12.2021 und 02.12.2021 erfolgten Ausführungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten zum Nichtvorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen (1.) und zur Wirksamkeit der in § 6 des Notarvertrags vereinbarten Vorlagesperre (2.) ändern an diesem Ergebnis nichts.
3. Randnummer 74 Der neue Sachvortrag des Klägers und der Drittwiderbeklagten im Schriftsatz vom 01.12.2021, mit dem sie erstmals bestreiten, dass es sich bei der vertraglichen Vorlagesperre in § 6 des Notarvertrags um eine von der Drittwiderbeklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt, ist gemäß § 531 Abs. 2

nicht zuzulassen. a. Randnummer 75 Gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Randnummer 76 Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt der Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

nur dann zum Tragen, wenn der von dem neuen Vorbringen betroffene Gesichtspunkt in erster Instanz entweder von allen Verfahrensbeteiligten übersehen worden ist oder wenn das erstinstanzliche Gericht ihn für unerheblich gehalten hat. Die Vorschrift ist demnach nur unter der ungeschriebenen Voraussetzung anzuwenden, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (st. Rspr.; BGH, Urteil vom

1. Februar 2004 – III ZR 147/03 –, juris Rn. 17ff.; Urteil vom
2. September 2004 – VII ZR 173/03 –, juris Rn. 18; Urteil vom
3. Juni 2006 – V ZR 148/05 –, juris Rn. 17f.; Beschluss vom
4. Februar 2007 – III ZR 114/06 –, juris Rn. 7; Urteil vom
5. Juni 2011 - VIII ZR 212/08 -, juris Rn. 27; Urteil vom
6. Dezember 2011 – VIII ZR 166/11 –, juris Rn. 19f.). Randnummer 77 Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs die Partei durch seine Prozessleitung oder seine erkennbare rechtliche Beurteilung des Streitverhältnisses davon abgehalten hat, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen (BGH, Urteil vom
7. Dezember 2011 – VIII ZR 166/11 –, juris Rn. 19f. m.w.N.). Das kann auf unterschiedliche Weise geschehen. So kann das Gericht eine Partei etwa durch die Erteilung von Hinweisen veranlassen, in erster Instanz von weiterem Vorbringen abzusehen (BGH, Urteil vom
8. September 2004 – VII ZR 173/03 –, juris Rn. 18). Das erstinstanzliche Gericht kann aber auch durch das Unterlassen von Hinweisen den Eindruck erwecken, der bisherige Parteivortrag sei ausreichend (BGH, Urteil vom
9. Dezember 2011 – VIII ZR 166/11 –, juris Rn. 19f.). Von einer solchen Beeinflussung ist insbesondere dann auszugehen, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs, hätte es die später vom Berufungsgericht für zutreffend erachtete Rechtsauffassung geteilt, zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2

verpflichtet gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Mai 2018 – VI ZR 370/17 –, juris Rn. 20). Randnummer 78 Nach diesen Grundsätzen ist das erstmalige Bestreiten des Vorliegens von – durch die Drittwiderbeklagte gestellten – Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Berufungsverfahren nicht zuzulassen. Denn der Sachvortrag des Klägers und der Drittwiderbeklagten zum Nichtvorliegen einer durch sie gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung der vereinbarten Eintragungssperre ist vom Landgericht nach Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, nicht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden. Es fehlt an der dargelegten Voraussetzung einer kausalen Beeinflussung des erstinstanzlichen Vortrags des Klägers und der Drittwiderbeklagten. Eine solche ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Randnummer 79 Insbesondere wäre das Landgericht auch dann nicht gemäß § 139 Abs. 2

zu einem rechtlichen Hinweis verpflichtet gewesen, wenn es – wie der Senat – der Drittwiderklage wegen der Klauselunwirksamkeit der Eintragungssperre stattgegeben hätte. Denn die Beklagten hatten diese AGB-rechtliche Unwirksamkeit der vertraglichen Vorlagesperre in § 6 des Notarvertrags unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 07. Juni 2001 (BGH – VII ZR 420/00 –, juris Rn. 18f.) ausdrücklich mit Schriftsatz vom 23.09.2014 (S. 11, Bl. 40 Bd. II d.A.) vorgetragen, und das Landgericht hat durch seine Prozessführung nicht den Eindruck erweckt, es komme auf die durch die Beklagte vorgetragene AGB-rechtliche Unwirksamkeit der Klausel nicht an. Randnummer 80 Ein Hinweis gemäß § 139 Abs. 2

war unter diesen Umständen nicht geboten, weil der Kläger und die Drittwiderbeklagte, beide anwaltlich vertreten, durch den eingehenden Vortrag der Beklagten zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet worden waren. Denn im Fall einer – wie hier – anwaltlich vertretenen Partei ist davon auszugehen, dass die Partei einen unmissverständlichen Vortrag verstanden hat, es sei denn, es ergeben sich deutliche Anhaltspunkte für ein unzureichendes Erfassen (MüKoZPO/Fritsche, 6. Aufl. 2020,

§ 139Rn.

45). Solche Anhaltspunkte lagen nicht vor. Im Gegenteil haben der Kläger und die Drittwiderbeklagte erstinstanzlich zur Frage der AGB-rechtlichen Wirksamkeit verschiedener Klauseln des Notarvertrags ausdrücklich Stellung genommen, ohne dabei das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu bestreiten (vgl. S. 3 des Schriftsatzes vom 26.05.2015, Bl. 50 Bd. III d.A.; S. 2 des Schriftsatzes vom 14.07.2015, Bl. 68 Bd. III d.A.), nachdem die Beklagten das Vorliegen vorformulierter und durch den Kläger mehrfach verwendeter Klausel vorgetragen hatten (vgl. S. 14 des Schriftsatzes vom 27.01.2014, Bl. 106 Bd. I d.A., S.10f. des Schriftsatzes vom 23.09.2014, Bl. 39f. Bd. II d.A.). b. Randnummer 81 Eine Zulassung des neuen Vorbringens des Klägers und der Drittwiderbeklagten nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 und 3

kommt ebenfalls nicht in Betracht. Es ist kein Verfahrensfehler ersichtlich, aufgrund dessen der Kläger und die Drittwiderbeklagte es erstinstanzlich unterlassen hätten, das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu bestreiten. Auch ist nicht dargetan, warum der Kläger und die Drittwiderbeklagte ihr Bestreiten nicht gemäß der Prozessförderungspflicht des § 282

erstinstanzlich vorgebracht haben (vgl. Heßler in: Zöller,

, 33. Aufl., § 531 Rn. 30ff. m.w.N.). Die vom Gesetzgeber gewollte Konzentration der Tatsachenfeststellung auf die erste Instanz zwingt die Parteien, grundsätzlich bereits in erster Instanz alles vorzutragen, was aus ihrer Sicht für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich ist. Verzichten sie z.B. aus prozesstaktischen Gründen auf einen derartigen Vortrag und bestreiten den Vortrag der Gegenseite erst im Berufungsverfahren, ist dieses Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3

ausgeschlossen (vgl. BGH, Beschluss vom

1. November 2009 – VII ZR 31/09 –, juris Rn. 9).
2. Randnummer 82 Soweit die Klägerin und die Drittwiderbeklagte ausführen, die in § 6 des Notarvertrags vereinbarte Vorlagesperre führe nicht zum Verlust eines Leistungsverweigerungsrechts (§ 320 BGB) der Beklagten und sei daher nicht wegen unangemessener Benachteiligung der Beklagten gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Denn anders als die Berufung geltend macht, entsteht ein „Recht zur Auflassung“ (vgl. Seite 3 des Schriftsatzes vom 01.12.2021, Bl. 54 Bd. V d.A.) auf Seiten der Beklagten nach der vertraglichen Regelung nicht erst „nach vollständiger Fertigstellung und förmlicher Abnahme und Zahlung des Restkaufpreises“: Die Parteien haben gemäß § 10 des Notarvertrags vielmehr mit Vertragsschluss bereits wirksam die Auflassung erklärt und lediglich die Eintragung der Beklagten im Grundbuch durch die in § 6 vorgesehene Vorlagesperre gehemmt. Ob die Beklagten – wie die Berufung geltend macht – in einzelnen Bauabschnitten die Möglichkeit hatten, Teilzahlungen wegen Werkmängeln zu verweigern, ist nicht entscheidend. Entscheidend ist insoweit, dass die beklagten Erwerber – ohne sachlichen Grund – die Eigentumsumschreibung infolge der Klausel nur durch Bezahlung des gesamten Kaufpreises erreichen konnten. Der hierdurch bewirkte Verlust der Möglichkeit, ihr gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht geltend zu machen, führt nach der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom
3. Juni 2001 – VII ZR 420/00 –, juris Rn. 18f.) zu einer Unwirksamkeit der Klausel wegen unangemessener Benachteiligung (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). III. Randnummer 83 Die offensichtlich unbegründete Berufung ist mit der Maßgabe der durch den Senat ausgewechselten Begründung gemäß § 522 Abs. 2 S. 1

zurückzuweisen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. IV. Randnummer 84 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1

. Randnummer 85 Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711

. Hinsichtlich der Verpflichtung zur Anweisung zur Eigentumseintragung scheidet – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – wegen § 894

eine vorläufige Vollstreckung aus, sodass hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit nur die Kosten des Rechtsstreits zu berücksichtigen sind (vgl. BeckOK

/Ulrici, 42. Ed. 1.3.2021,

§ 709Rn.

5.4). Randnummer 86 Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG in Verbindung mit § 3

.