Widerrufsbelehrung in verbundenem Darlehensvertrag Leitsatz 1. Die gemäß Art. 249 § 3 EGBGB i.V.m. § 650 Abs. l Satz 2 BGB in der vom 1. Januar 2018 bis 27. Mai 2022 geltenden Fassung in einen Verbrau

Widerruf eines Verbraucherbauvertrags bedarf der Wertersatzanspruch des Unternehmers gemäß § 357d BGB zu seiner Fälligkeit einer prüfbaren Abrechnung, wenn lediglich Teilleistungen aus einem Pauschalpreisbauvertrag erbracht worden sind. (Rn.39) Orientierungssatz

1. Wird ein Verbraucherbauvertrag nicht notariell beurkundet, steht dem Verbraucher ein Widerrufsrecht zu, über das ihn der Unternehmer in Textform zu belehren hat. (Rn.27)
2. Die Belehrung muss deutlich gestaltet sein und - neben anderen Informationen - einen Hinweis darauf enthalten, dass der Verbraucher dem Unternehmer Wertersatz schuldet, wenn die Rückgabe der bis zum Widerruf erbrachten Leistungen ihrer Natur

ausgeschlossen ist. (Rn.29)

1. Eine gesonderte Belehrung über das Widerrufsrecht ist auch dann erforderlich, wenn das Bauvorhaben auf Vermittlung des Unternehmers von einer Bank finanziert wird und der Darlehensvertrag eine schriftliche "Widerrufsinformation" enthält. (Rn.33)
2. Wird der Verbraucher nur mündlich und somit nicht ordnungsgemäß belehrt, erlischt das Widerrufsrecht des Verbrauchers 12 Monate und 14 Tage

Vertragsschluss. (Rn.35) Verfahrensgang vorgehend LG Schwerin

1. Zivilkammer,
2. Januar 2022, 7 O 136/21, Urteil Tenor
3. Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 13.01.2022, Az.: 7 O 136/21 , soweit es nicht - in Ziff. 2 seines Tenors - wirkungslos geworden ist, wird zurückgewiesen.
4. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
5. Das unter Ziffer
6. bezeichnete Urteil, soweit es nicht wirkungslos geworden ist, und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund der jeweiligen Entscheidung vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
7. Der Streitwert für das Berufungsverfahren und - insoweit den Streitwertbeschluss des Landgerichts vom 13.01.2022 abändernd - für das erstinstanzliche Verfahren wird auf jeweils 80.995,62 Euro festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Parteien streiten um den Widerruf eines Bauvertrages über ein von dem beklagten Bauunternehmen zu errichtendes, für die Selbstnutzung durch die Klägerin vorgesehenes Einfamilienhaus. Randnummer 2 Die Parteien schlossen im November 2019 einen „Werkvertrag“ (Anlage K 1 = Anlage B 5), wobei die Details des Abschlusses streitig sind. Die Beklagte verpflichtete sich darin, ein Einfamilienhaus für die Klägerin zu errichten, das diese selbst nutzen wollte. Der Gesamtpreis sollte 197.800,00 Euro brutto betragen, der in verschiedenen Raten

einem Zahlungsplan zu entrichten war. Eine schriftliche Widerrufsbelehrung enthielt der Vertrag nicht. Zur Finanzierung des Vorhabens schloss die Klägerin einen Darlehensvertrag bei einer Bank ab, den die Beklagte vermittelt hatte. Die Beklagte erbrachte Teilleistungen (Rohbau einschließlich Dachstuhl), die Klägerin leistete auf entsprechende Abschlagsrechnungen Zahlungen i.H.v. insgesamt 90.000,00 Euro (Anlage K 2). In der Folgezeit zeigte sich die Klägerin unzufrieden mit den Leistungen der Beklagten, beauftragte ein Drittunternehmen und machte sodann Mängel gegenüber der Beklagten geltend. Die Beklagte reagierte darauf nicht, weshalb die Klägerin ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten einschaltete. Diese erklärten mit Schreiben vom 25.11.2020 (Anlage K 3) den Widerruf des Vertrages

§§ 650l

, 355 BGB und verlangten die Rückzahlung des von der Klägerin gezahlten Betrages. Die Beklagte zahlte nicht. Das Haus ist inzwischen durch den Drittunternehmer fertiggestellt und von der Klägerin bezogen. Randnummer 3 Die Klägerin war der Auffassung, der Zahlungsplan des Bauvertrages verstoße gegen § 650m BGB, da er keine Sicherheitsleistung der Beklagten vorsehe und die Raten nicht dem tatsächlichen Leistungsstand entsprächen. Unabhängig davon sei der - der Beklagten unstreitig am 02.12.2020 zugegangene - Widerruf des Bauvertrages innerhalb der Frist des §§ 356e Satz 2, 355 Abs. 2 Satz 2 BGB erfolgt und damit wirksam, weil es an einer schriftlichen Belehrung gefehlt habe.

§§ 355Abs.

3 Satz 1, 357d Satz 1 BGB schuldeten die Parteien daher gegenseitig die Rückgewähr der empfangenen Leistungen, sie, die Klägerin, dabei Wertersatz. Dazu müsse allerdings die Beklagte eine prüfbare Abrechnung ihrer Leistungen vorlegen, was bislang nicht geschehen sei. Deshalb habe sie, die Klägerin, eine eigene Abrechnung vorgenommen (Anlage K 5). Danach betrage der Wert der erbrachten Leistungen der Beklagten maximal 54.550,00 Euro netto. Diese Leistungen seien jedoch mangelhaft, wie sich aus dem Bauzustandsbericht des von der Klägerin beauftragten Privatsachverständigen ergebe (Anlage K 6). Der Rückzahlungsanspruch der Beklagten sei um die Mängelbeseitigungskosten zu kürzen. Diese beliefen sich auf mindestens 12.951,52 Euro netto, so dass ein Anspruch der Beklagten i.H.v. (54.550,00 ./. 12.951,52 = 41.598,48 Euro netto =) 49.501,19 Euro brutto und damit jedenfalls ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin i.H.v. (90.000,00 ./. 49.501,19 =) 40.497,81 Euro bestehe. Daneben hat die Klägerin die ihr entstandenen Kosten für die außergerichtliche Vertretung durch ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten für den Widerruf i.H.v. insgesamt 3.058,80 Euro geltend gemacht. Randnummer 4 Die Klägerin hat beantragt, Randnummer 5

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 40.971,81 Euro nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 10.12.2020 zu zahlen; Randnummer 6
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen weiteren Betrag i.H.v. 3.058,80 Euro nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 7 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 8 die Klage abzuweisen. Randnummer 9 Sie meint, ein Widerrufsrecht der Klägerin bestehe nicht. Die Klägerin sei im Zuge der Vertragsverhandlungen durch die dazu benannte Zeugin ..., damalige Mitarbeiterin der Beklagten, mündlich darüber belehrt worden, dass sie von dem Vertrag zurücktreten könne, was ausreiche. Die Klägerin habe aber den Vertrag unbedingt abschließen und daran festhalten wollen. Außerdem habe sie eine schriftliche Widerrufsbelehrung zu dem Darlehensvertrag erhalten, bei dem es sich um ein verbundenes Geschäft mit dem Bauvertrag handele. Bei einem Widerruf des Darlehensvertrages wäre die Klägerin daher auch nicht mehr an den Bauvertrag gebunden gewesen, so dass die Belehrung für den Darlehens- auch für den Bauvertrag wirke. Der Wert der von ihr, der Beklagten erbrachten Leistungen entspräche den mit den Abschlagsrechnungen geltend gemachten Beträgen, die Leistungen seien mangelfrei erbracht worden. Dazu beruft sie sich - unter Verwahrung gegen die Beweislast - auf Sachverständigengutachten. Im Übrigen seien die Abweichungen des Zahlungsplanes von § 650m BGB zulässig und rechtfertigten den Rückzahlungsanspruch der Klägerin nicht. Randnummer 10 Wegen der weiteren Einzelheiten zu den unstreitigen Feststellungen des Landgerichts und dem Sachvortrag der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Randnummer 11 Mit Urteil vom 13.01.2022 hat das Landgericht ohne Durchführung einer Beweisaufnahme der Klage in vollem Umfang stattgegeben und ist auch in der Begründung weitgehend der Argumentation der Klägerin gefolgt. Der Klägerin habe gemäß §§ 650l Satz 1, 355 BGB ein Widerrufsrecht zugestanden, das sie fristgerecht ausgeübt habe. Eine schriftliche Widerrufsbelehrung sei dem Bauvertrag unstreitig nicht beigefügt gewesen, die dem Darlehensvertrag beigefügte genüge nicht. Die Frist für den Widerruf sei daher

§ 356eSatz 2 BGB zu berechnen, weshalb der hier erklärte Widerruf wirksam sei.

Die Klägerin schulde gleichwohl derzeit keinen Wertersatz

§ 357d

BGB, mit dem ihr Rückerstattungsanspruch zu verrechnen wäre, weil es an einer prüfbaren Schlussrechnung der Beklagten fehle. Eine solche sei hier jedoch erforderlich, da unstreitig nur Teilleistungen erbracht worden seien. Der Wertersatzanspruch werde daher erst mit der Abrechnung des Unternehmers fällig. Die andere Auffassung, wonach sich die Fälligkeit

§ 355Abs.

3 BGB richte, überzeuge nicht, da die Regelung des § 357d BGB vorgehe. Eines gerichtlichen Hinweises hierauf habe es nicht bedurft, da die Klägerseite auf diese Voraussetzungen abgestellt habe und es auch Thema in der mündlichen Verhandlung gewesen sei. Da die Beklagte keine Schlussrechnung erstellt habe, sei ihr Anspruch auf Wertersatz noch nicht fällig, der Anspruch der Klägerin auf Rückerstattung der gezahlten Vorschüsse dagegen in vollem Umfang. Deren Abrechnung sei daher begründet, ohne dass es auf die gerügten Mängel ankomme. Der Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten folge aus §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB. Randnummer 12 Ergänzend wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen. Randnummer 13 Hiergegen richtet sich die - rechtzeitig eingelegte und begründete - Berufung der Beklagten, mit der sie weiter die Abweisung der Klage erstrebt. Das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die Klägerin nicht hinreichend über ihr Widerrufsrecht belehrt worden sei. Es habe zudem zu Unrecht angenommen, für den Anspruch der Beklagten auf Wertersatz habe es der Vorlage einer prüfbaren Schlussrechnung bedurft. Das Landgericht verkenne die Darlegungs- und Beweislast, da gemäß § 357d Satz 2 BGB die vereinbarte Vergütung zugrunde zu legen sei und nur dann, wenn diese unverhältnismäßig hoch sei, der Marktwert. Schließlich leide das Urteil an mangelhafter Tatsachenfeststellung und einem Verfahrensfehler, da es das Landgericht unterlassen habe, die Parteien darauf hinzuweisen, ob es von der Notwendigkeit der Vorlage einer Schlussrechnung ausgehe oder nicht, und der Beklagten die Möglichkeit zu entsprechendem Vortrag dazu abgeschnitten habe. Randnummer 14 Die Beklagte beantragt, Randnummer 15 das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 13.01.2022, Az. 7 O 136/21 , aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer 16 Die Klägerin beantragt, Randnummer 17 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 18 Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Randnummer 19 Der Senat hat den Parteien mit Vorsitzendenverfügung vom 29.08.2022, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, Hinweise erteilt. Daraufhin hat die Klägerin, der dortigen Anregung entsprechend, die Klage hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 3.058,80 Euro nebst Zinsen (Ziff. 2 des Tenors des angefochtenen Urteils) zurückgenommen. Die Beklagte hat dieser Teilklagerücknahme zugestimmt, im Übrigen aber auch

Fristverlängerung keine Stellungnahme zu den Hinweisen abgegeben. Randnummer 20 Mit Vorsitzendenverfügung vom 26.10.2022 hat der Senat die Beklagte auf seine Absicht hingewiesen, die Berufung nunmehr aus den Gründen der Hinweisverfügung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, und der Beklagten erneut Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Hiervon hat die Beklagte ebenfalls keinen Gebrauch gemacht. II. Randnummer 21 Die gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit es nicht im Umfang der Teilklagerücknahme wirkungslos geworden ist, gerichtete Berufung war gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil

einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Randnummer 22 Zur Begründung wird auf die mit Vorsitzendenverfügung vom 29.08.2022 erteilten Hinweise Bezug genommen. Hierzu hat die Beklagte keine Stellungnahme abgegeben. Randnummer 23 In der Verfügung vom 29.08.2022 heißt es u.a.: Randnummer 24 „1. Auf den - insoweit unstreitig - im November 2019 abgeschlossenen Vertrag zwischen den Parteien sind das BGB und das EGBGB in der vom 01.01.2018 bis zum 27.05.2022 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 39 EGBGB. Das gilt insbesondere für die hier relevanten Vorschriften zum Verbraucherbauvertrag

§§ 650iff.

BGB, der dazu vorgeschriebenen Widerrufsbelehrung

Art. 249

§ 3 EGBGB sowie den entsprechenden Widerrufsfolgen

§ 357dBGB, jeweils i.d.F.

des Gesetzes vom 28.04.2017, BGBl. I S. 969, mit Wirkung vom 01.01.

1. Erst mit Wirkung vom 28.05.2022 (Gesetz vom 10.08.2021, BGBl. I S. 3483) wurden § 357d BGB umbenannt in § 357e BGB und Art. 249 § 3 Satz 3 Nr. 5 EGBGB entsprechend angepasst, jeweils ohne inhaltliche Änderung. Randnummer 25 Im Folgenden wird, soweit kein anderer Zusatz erfolgt, das Gesetz jeweils in dieser, hier anzuwendenden Fassung zitiert. Das gilt auch für § 357d BGB (jetzt: § 357e BGB n.F.). Randnummer 26
2. Mit Recht und von der Berufung unbeanstandet hat das Landgericht den zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag (Anlage K 1 bzw. Anlage B 5) als Verbraucherbauvertrag

§ 650iBGB qualifiziert.

Die Beklagte als Unternehmerin (§ 14 Abs. 1 BGB) hat sich darin gegenüber der Klägerin als Verbraucherin (§ 13 BGB) zur Errichtung eines neuen Einfamilienhauses verpflichtet. Randnummer 27 Dass dieser Vertrag notariell beurkundet worden sei, wird von keiner Seite behauptet. Der Klägerin stand damit grundsätzlich ein Widerrufsrecht

§§ 650l, 355 BGB zu, über das sie die Beklagte zu belehren hatte.

Auch das nimmt die Berufung nicht in Abrede. Randnummer 28 3. Entgegen der Auffassung der Berufung ist eine solche Belehrung nicht in ausreichender Form erfolgt, sodass der von der Klägerin erklärte Widerruf wirksam ist. Randnummer 29 a)

§ 650l

Satz 2 BGB ist die Unternehmerin verpflichtet, die Verbraucherin

Maßgabe des Art. 249 § 3 EGBGB über ihr Widerrufsrecht zu belehren. Letztere Vorschrift wiederum begründet die Pflicht der Unternehmerin, die Verbraucherin vor Abgabe von deren Vertragserklärung in Textform über ihr Widerrufsrecht zu belehren. Die Belehrung muss deutlich gestaltet sein und - neben anderen Informationen - einen Hinweis darauf enthalten, dass die Verbraucherin der Unternehmerin Wertersatz

§ 357d

BGB schuldet, wenn die Rückgabe der bis zum Widerruf erbrachten Leistungen ihrer Natur

ausgeschlossen sind. Randnummer 30

1. b)Diese Vorgaben erfüllte die Beklagte hier nicht. Randnummer 31
2. aa)Unstreitig enthält der Bauvertrag keinen Hinweis auf ein Widerrufsrecht, geschweige denn eine ausformulierte Belehrung über entsprechende Rechte des - als Vertragspartner der Beklagten so bezeichneten - „Bauherrn“. Die Beklagte behauptet auch nicht, der Klägerin im Zuge der Vertragsverhandlungen - die im Einzelnen streitig, hier aber ansonsten nicht von Interesse sind - eine Belehrung in Textform (§ 126b BGB) erteilt oder übergeben zu haben. Randnummer 32
3. bb)Soweit die Beklagte darauf abstellt, die - bei Vertragsschluss für sie tätig gewordene - Zeugin Krys habe die Klägerin mündlich darauf hingewiesen, dass diese von dem Vertrag „zurücktreten“ könne, hilft ihr das nicht. Selbst wenn ein solcher Hinweis erteilt worden wäre, was die Klägerin bestreitet, und selbst wenn er alle

Art. 249§ 3 Abs.

1 Satz 3 EGBGB sonst notwendigen Informationen enthalten hätte, was die Beklagte schon nicht vorträgt, wäre er nur mündlich und eben nicht „in Textform“ erfolgt und damit nicht ausreichend. Randnummer 33 cc) Zu keinem anderen Ergebnis führt der - insoweit unstreitige - Umstand, dass die Klägerin zur Finanzierung ihres Bauvorhabens einen Darlehensvertrag mit der … Bank abgeschlossen und in diesem Zusammenhang eine schriftliche „Widerrufsinformation“ (Anlage K 7) erhalten hat. Damit mag den gesetzlichen Vorgaben für ein Widerrufsrecht bezüglich des Darlehensvertrages (§§ 488, 491 ff., 495, 355 BGB) genügt worden sein, was hier nicht zu prüfen ist. Die „Information“ hat aber nicht den

Art. 249§ 3 Abs.

1 Satz 3 EGBGB erforderlichen Inhalt der hier geschuldeten Belehrung. Insbesondere fehlt es an dem Hinweis auf den Wertersatz

§ 357dBGB.

Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob es sich bei Darlehens- und Verbraucherbauvertrag hier um verbundene (§ 358 BGB) oder zusammenhängende (§ 360 BGB) Verträge handelt und der Widerruf des einen dazu führt, dass die Verbraucherin auch an den anderen nicht mehr gebunden ist. Selbst wenn dem so wäre, was hier nicht entschieden werden muss, bliebe erforderlich, dass beide Verträge jeweils eine korrekte Widerrufsbelehrung enthalten. Nur dann kann die Verbraucherin wirklich entscheiden, ob sie den Widerruf erklärt und die sich daraus ergebenden Konsequenzen zu tragen bereit ist. Das wird besonders deutlich im Hinblick auf die eventuelle Verpflichtung zum Wertersatz

§ 357d

BGB, die von der bloßen Verpflichtung zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen

§ 355Abs.

3 Satz 1 BGB abweicht und auf die deshalb in der für einen Verbraucherbauvertrag erforderlichen Belehrung gesondert hinzuweisen ist (Art. 249 § 3 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 EGBGB), beim Darlehensvertrag aber keine Rolle spielt. Randnummer 34 Ob ein von der Berufung angeführter „Zurechnungszusammenhang“ zwischen den zu beiden Verträgen bestehenden Widerrufsmöglichkeiten besteht, bedarf daher keiner weiteren Prüfung. Ebenfalls unerheblich ist insoweit, ob und in welchem Umfang die Zeugin … die Klägerin mündlich belehrt hat. Es stellt deshalb auch keinen Rechtsfehler dar, dass das Landgericht die Zeugin nicht geladen und nicht vernommen hat. Randnummer 35 c) Mangels ordnungsgemäßer Belehrung, die zu keinem Zeitpunkt erfolgt ist, hat die Widerrufsfrist von 14 Tagen nicht zu laufen begonnen, §§ 355 Abs. 2, 356e Satz 1 BGB. Damit erlosch das Widerrufsrecht gemäß § 356e Satz 2 BGB zwölf Monate und 14 Tage

dem Vertragsschluss. Ob dieser am 26.11.2019 war, wie die Klägerin behauptet, oder bereits am 25.11.2019, wofür das von der Beklagten vorgelegte (Anlage B 5), auf diesen Tag datierte Vertragsexemplar spricht, kann offenbleiben. Die Widerrufserklärung der Klägerin vom 25.11.2020 (Anlage K 3) ging der Beklagten unstreitig am 02.12.2020 (Anlage K 4) und damit jedenfalls innerhalb dieser Frist zu. Da für den Widerruf selbst ansonsten keine besonderen Form- oder etwa Begründungserfordernisse bestehen, war er damit wirksam. Randnummer 36 4. Die Rechtsfolgen des wirksamen Widerrufs sind für Verbraucherverträge in §§ 355 ff. BGB geregelt.

§ 355Abs.1 Satz 1, Abs.

3 Satz 1 BGB führt die Widerrufserklärung dazu, dass die Parteien an ihre auf den Abschluss des Vertrages gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden und die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren sind. Ist bei einem Verbraucherbauvertrag die Rückgewähr der bis zum Widerruf erbrachten Leistungen ihrer Natur

ausgeschlossen, schuldet die Verbraucherin der Unternehmerin Wertersatz

§ 357dBGB, wobei die vereinbarte Vergütung zugrunde zu legen ist.

Randnummer 37 Dies begründet hier einen Rückzahlungsanspruch der Klägerin jedenfalls in dem geltend gemachten und vom Landgericht in Ziff. 1 des Tenors ausgeurteilten Umfang, weil die Beklagte keinen ihr im Gegenzug zustehenden, möglicherweise höheren fälligen Wertersatzanspruch dargetan hat. Randnummer 38 a) Durch den Widerruf wandelt sich der zunächst wirksame Bauvertrag mit Wirkung ex nunc in ein Rückabwicklungsverhältnis um (Grüneberg, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 355 Rn. 12; Rehbein, in: Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch Baurecht, 6. Aufl., § 3 Rn. 119, beck-online). Die Klägerin hat daher zunächst einen Anspruch auf Rückgewähr der von ihr unstreitig geleisteten Zahlungen i.H.v. 90.000,00 Euro. Dass es sich dabei um Abschlagszahlungen

§§ 632a

, 650m BGB gehandelt hat, spielt keine Rolle; mit der Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis besteht auch kein Anspruch auf Zahlung vereinbarter Abschlags- oder Vorschusszahlungen mehr (Fritsche, in: MüKoBGB, 9. Aufl., § 357e Rn. 5, beck-online). Die Beklagte hat gerade diese Zahlungen „empfangen“ und muss sie deshalb grundsätzlich auch zurückgewähren. Randnummer 39 Im Gegenzug hat die Klägerin grundsätzlich ihrerseits die ihr gegenüber erbrachten, bisherigen Leistungen der Beklagten zurückzugewähren. Dabei handelt es sich unstreitig um die Errichtung der Bodenplatte, des Mauerwerks (Rohbau, innen und außen) sowie des Dachstuhls. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass eine Rückgewähr dieser Leistungen ihrer Natur

ausgeschlossen ist, so dass die Klägerin insoweit Wertersatz

§ 357dBGB schuldet.

Auch hiergegen wendet sich die Berufung nicht. Randnummer 40

1. b)Richtig ist aber auch die Auffassung des Landgerichts, dass Voraussetzung für die Fälligkeit dieses Wertersatzanspruchs jedenfalls dann eine Abrechnung der Unternehmerin ist, wenn - wie hier - lediglich Teilleistungen aus einem Pauschalpreisbauvertrag erbracht worden sind. Randnummer 41
2. aa)Die Frage ist, soweit ersichtlich, in der Rechtsprechung bisher noch nicht entschieden und wird in der Literatur nur wenig diskutiert. Randnummer 42 Dezidiert gegen die Notwendigkeit einer - prüfbaren - Abrechnung spricht sich lediglich Grüneberg aus (a.a.O., § 357d Rn. 2 a.E.), ohne dies allerdings näher zu begründen. Die weit überwiegende Mehrheit der Autoren folgt dagegen der auch in dem vom Landgericht zitierten Aufsatz von Lenkeit (BauR 2017, 615, 623) vertretenen Gegenauffassung, zumeist jedoch ebenfalls ohne ausführliche Begründung (Rehbein, a.a.O.; Fritsche, a.a.O., Rn. 5 a.E.; Stürner, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 16. Aufl., § 357d Rn. 8; Reiter, in: BeckOGK BGB, Stand 15.01.2022, § 357d Rn. 12, 20, beck-online; Müller-Christmann, in: BeckOK BGB, Stand 01.02.2022, § 357d Rn. 10, 12, beck-online; derselbe, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, 4. Aufl., § 357d Rn. 10, 11; wohl auch Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 2 Rn. 109). Randnummer 43
3. bb)Die besseren Argumente sprechen für die letztere Auffassung. Randnummer 44 § 357d Satz 1 BGB ist eine eigenständige Anspruchsgrundlage (Grüneberg, a.a.O.; Stürner, a.a.O., Rn. 2), die die allgemeine Anspruchsgrundlage des § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB für die jeweilige Rückgewährpflicht modifiziert und ergänzt (Grüneberg, a.a.O., § 355 Rn. 12).

Satz 2 der Norm ist bei der Berechnung des Wertersatzes die vereinbarte Vergütung zugrunde zu legen. Nur wenn diese unverhältnismäßig hoch ist, ist gemäß Satz 3 der Wertersatz auf der Grundlage des Marktwerts der erbrachten Leistungen zu berechnen. Randnummer 45 Anders als die Berufung möglicherweise meint ist § 357d BGB nicht zu entnehmen, dass die Vorschrift - nur oder in erster Linie - den Fall regelt, dass das Bauvorhaben zu Ende geführt worden ist, der Unternehmer also alle von ihm geschuldeten Leistungen auch erbracht hat. Dies dürfte auch nicht der Regelfall der Praxis sein, vielmehr wird der Widerruf jedenfalls oft auch bereits vor Fertigstellung des Werks erklärt werden. Dass dies auch der Gesetzgeber so gesehen hat, kann der Formulierung “Ist der Rückgewähr der bis zum Widerruf erbrachten Leistungen ...“ (Hervorhebung durch den Senat) entnommen werden. § 357d BGB unterscheidet damit nicht danach, ob die zurückzugewährenden Leistungen, für die Wertersatz zu leisten ist, voll oder nur zum Teil erbracht worden sind. Es ist deshalb nicht etwa

der Systematik des Gesetzes (§§ 355 ff. BGB) zwingend, dass die Fälligkeitsregel des § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB (“unverzüglich“) auch auf den Anspruch auf Wertersatz

§ 357dBGB anzuwenden ist.

Im Gegenteil: Gerade weil § 357d Satz 1 BGB einen eigenen, anderen Anspruch als § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB begründet, können auch die Fälligkeitsvoraussetzungen verschieden sein. Dies gilt umso mehr, als § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB den - unverzüglichen - Rückgewähranspruch für die jeweils empfangenen Leistungen begründet, die in der Regel einfach(er) bestimmt werden können, während § 357d BGB dagegen den Anspruch auf Wertersatz betrifft, der - so sieht es das Gesetz selbst - erst zu „berechnen“ ist. Randnummer 46 Aus der (einzigen) Vorgabe der Norm für diese Berechnung ergibt sich zunächst, dass es grundsätzlich nicht auf den objektiven Wert der erbrachten Leistungen oder den Wertzuwachs beim Verbraucher ankommt (vgl. Grüneberg, a.a.O., § 357d Rn. 2; Müller-Christmann, BeckOK BGB, a.a.O., Rn. 8), weil die vereinbarte Vergütung hiervon abweichen kann, diese aber der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen ist. Außerdem erscheint es

dem Wortlaut (“zugrunde zu legen“) nicht zwingend, dass immer dann, wenn der Unternehmer seinerseits die ihm

dem Vertrag obliegende Leistung in vollem Umfang erbracht hat, auch die volle vereinbarte Vergütung als Wertersatz geschuldet ist. Eine Vermutung, dass die vereinbarte Vergütung dem tatsächlichen Wert entspricht, besteht

Ansicht des Senats entgegen der Auffassung der Berufung nicht. Selbst wenn dem aber so sein sollte, wäre damit lediglich der Wertersatz bei voller Leistung geregelt. Wurden dagegen, wie hier, lediglich Teil leistungen erbracht, liegt es vielmehr nahe, dass auch nur ein Teil der vereinbarten Vergütung als Wertersatz zu gewähren ist. Randnummer 47 Die Berechnung dieses Teils wird aber häufig auf Schwierigkeiten stoßen, jedenfalls für die Verbraucherin. Der vereinbarten Vergütung liegt in der Regel - auch - die jeweilige Urkalkulation der Unternehmerin zugrunde, die nicht nur den Material- und Arbeitswert der einzelnen Leistungen umfasst, sondern auch Wagnis und Gewinn. Diese Kalkulation kennt die Verbraucherin nicht. Sie kann den Wertersatz daher schon deshalb nicht selbst ermitteln, gerade wenn - wie hier - ein Pauschalpreis vereinbart war. Darüber hinaus wird sie in vielen Fällen weder den genauen Umfang der erbrachten Teilleistung noch deren Verhältnis zu der ursprünglich geschuldeten Gesamtleistung bestimmen können. Auch aus diesem Grund ist sie auf eine Berechnung des Wertersatzes durch die Unternehmerin angewiesen. Randnummer 48 Die Situation ist vergleichbar mit jener bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag. Auch hier wird eine Abrechnung durch den Unternehmer verlangt (st. Rspr., z.B. BGH, Urteil vom 04.07.1996 - VII ZR 227/93, Rn. 26 ff.; Urteil vom 04.05.2000 – VII ZR 53/99, juris Rn. 47; Retzlaff, in: Grüneberg, a.a.O., § 648 Rn. 5, 9, § 648a Rn. 14; Kniffka, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a.a.O., Teil 8 Rn. 40 ff.). Ob für den Anspruch auf Wertersatz und dessen Fälligkeit dieselben Anforderungen zu stellen sind, liegt nahe, bedarf hier aber keiner Entscheidung. Die Beklagte hat - insoweit unstreitig - überhaupt keine Abrechnung vorgelegt. Soweit sie sich auf die Abschlagsrechnungen bzw. -zahlungen bezieht, hilft ihr das nicht (vgl. unten c). Randnummer 49 Die gesetzliche Regelung, den Wertersatz bei unverhältnismäßiger Höhe der vertraglich vereinbarten Vergütung auf der Grundlage des Marktwertes der erbrachten Leistung zu berechnen, ändert an der Notwendigkeit einer Abrechnung schließlich ebenfalls nichts. § 357d Satz 3 BGB kommt vielmehr unabhängig davon zur Anwendung, ob die Leistungen der Unternehmerin vollständig oder nur zum Teil erbracht worden sind, weil auch im ersteren Fall die vereinbarte Vergütung unverhältnismäßig hoch sein kann. Die Annahme, dass - wie die Berufung möglicherweise meint - bei vollständiger Leistung als Regelfall stets die vereinbarte Vergütung als Wertersatz geschuldet sei, während der Verbraucher bei Teilleistungen - im Ausnahmefall - den Marktwert feststellen lassen könne, findet im Wortlaut des Gesetzes keine Stütze (siehe bereits oben). Die vereinbarte Vergütung ist vielmehr zunächst Grundlage des Anspruchs, entweder in voller Höhe oder teilweise, wofür es eben eine Abrechnung braucht. In beiden Fällen kann sie unverhältnismäßig sein, auch wenn dies bei Teilleistungen möglicherweise häufiger auftreten wird. Nur dann ist aber auf den Marktwert abzustellen. Im Übrigen macht die Klägerin eine unangemessene Höhe der vereinbarten Vergütung hier nicht geltend, weder für die ursprünglich geplante Gesamt- noch bezüglich der tatsächlich geleisteten Teilleistung. Randnummer 50 c) Einen fälligen Anspruch auf Wertersatz hat die Beklagte danach nicht dargetan, weder in Höhe der Summe der gezahlten Abschläge noch sonst in einem Umfang, der die Klageforderung verringern würde. Randnummer 51 aa) Grundsätzlich trägt jede Partei die Darlegungs- und Beweislast für die Normen, die ihr günstig sind. Dabei genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen (st. Rspr., z.B. BGH, Urteil vom 19.12.2017 - II ZR 88/16, juris Rn. 9 m.w.N.). Randnummer 52 Danach trägt die Beklagte für die Höhe und Fälligkeit eines Wertersatzanspruches aus § 357d BGB, den sie im Wege der Aufrechnung der Rückzahlungsforderung der Klägerin entgegensetzt (BGH, Beschluss vom 12.01.2016 - XI ZR 366/15, juris Rn. 16), die Darlegungslast. Randnummer 53 bb) Die Beklagte hat nicht schlüssig vorgetragen, dass ihr gegen die Klägerin ein fälliger Wertersatzanspruch gem. § 357d BGB zusteht. Eine eigene Abrechnung hat sie nicht vorgelegt, weder in Form einer prüfbaren Schlussrechnung noch sonst in einer in den Rechtsstreit eingeführten Aufstellung, die die unstreitig erbrachten Leistungen mit einer Wertangabe oder einer Vergütungsforderung versieht und den nicht erbrachten Leistungen gegenüberstellt. Randnummer 54

dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der

dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen; der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Dabei kann er nicht ohne weiteres die

dem Vertrag für den erreichten Bautenstand vorgesehenen Raten als Vergütung verlangen. Denn die Verknüpfung von Teilleistung mit Teilzahlung besagt nicht zwingend etwas dazu, dass die Vertragsparteien die einzelnen Teilleistungen tatsächlich mit den ihnen zugeordneten Raten bewerten. Wenn sie allerdings den Pauschalpreis auf der Grundlage eines

Einheitspreisen aufgeschlüsselten Angebotes des Unternehmers, insbesondere durch eine Abrundung, vereinbart haben, so kann dieses ein brauchbarer Anhaltspunkt für die Berechnung der Vergütung für die erbrachten Leistungen sein. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Unternehmer im

hinein im einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus der vereinbarten Pauschale zu bewerten sind (BGH, Urteil vom 4.07.1996 - VII ZR 227/93, juris Rn. 28). Randnummer 56 Vorliegend haben die Parteien im Bauvertrag schon nicht vereinbart, dass die Begleichung des Gesamtpreises in Raten- oder Teilzahlungen erfolgen und die jeweils erbrachten Teilleistungen vergüten soll. Der Wortlaut des im Vertrag aufgeführten „Zahlungsplanes“ spricht vielmehr dafür, dass es sich lediglich um Abschlagszahlungen handelt. Hiervon geht auch die Beklagte, die selbst von Abschlagszahlungen spricht, aus. Abschlagszahlungen sind aber grundsätzlich keine abschließende Vergütung für ein Teilwerk oder einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses, sondern vielmehr Anzahlungen auf den Vergütungsanspruch für das Gesamtwerk und haben daher nur vorläufigen Charakter bis zur Feststellung einer endgültigen Vergütung des Auftragnehmers durch die Schlussrechnung (st. Rspr., BGH, Urteil vom 16.10.1997 - VII ZR 82/96, juris Rn. 7; Urteil vom 15.04.2004 - VII ZR 471/01, juris Rn. 13; Retzlaff, a.a.O., § 632a Rn. 3). Es liegt auch kein

Einheitspreisen aufgeschlüsseltes Angebot der Beklagten vor, aus dem Schlüsse für die Bewertung der Teilleistungen im Verhältnis zum Gesamtpauschalpreis gezogen werden könnten. Randnummer 57 Daher verbleibt es bei der Notwendigkeit einer Abrechnung in Form der preislichen Bewertung der erbrachten und der nicht erbrachten Teilleistungen im Verhältnis zur vereinbarten Gesamtleistung für den Eintritt der Fälligkeit des Wertersatzanspruchs, die die Beklagte vorliegend nicht vorgenommen hat. Randnummer 58

der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und u.a. dahin zu wirken, dass sie sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären. § 139 Abs. 2 ZPO wiederum verlangt, dass das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, nur stützen darf, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien. Randnummer 64 Das Gericht ist damit nicht generell verpflichtet, vor einer Entscheidung darauf hinzuweisen, welcher der von den Parteien vertretenen Ansichten es folgen möchte. Es muss den Verfahrensbeteiligten nicht mitteilen, wie es den die Grundlage seiner Entscheidung bildenden Sachverhalt voraussichtlich würdigen wird. In der Regel reicht es vielmehr aus, wenn die Sach- und Rechtslage erörtert und den Beteiligten dadurch aufgezeigt wird, welche Gesichtspunkte für die Entscheidung voraussichtlich von Bedeutung sein werden. Ein Hinweis kann lediglich geboten sein, wenn für die Beteiligten auch bei sorgfältiger Prozessführung nicht vorhersehbar ist, auf welche Erwägungen das Gericht seine Entscheidung stützen wird (BGH, Beschluss vom 27.03.2018 – X ZB 11/17, juris Rn. 5; Greger, a.a.O., § 139 Rn. 8). Randnummer 65

dem eigenen Vortrag der Beklagten wurden die beiden zu der in vorliegendem Rechtsstreit relevanten Frage (Abrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung für den Wertersatzanspruch

§ 357d

BGB) vertretenen, gegensätzlichen Auffassungen in der mündlichen Verhandlung und im Übrigen auch in den vorbereitenden Schriftsätzen diskutiert. Dabei vertrat die Klägerin die eine, die Beklagte die andere Meinung. Das Landgericht hat ausdrücklich offengelassen, welcher davon es sich anschließen wolle - im Zweifel, weil es noch nicht entschieden war und sich eine Meinung erst

dem Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung bilden wollte. Die dafür erforderlichen tatsächlichen Grundlagen und Gesichtspunkte waren Gegenstand der Erörterungen. Es war daher absehbar und gerade nicht überraschend, dass das Gericht entweder der einen - von der Klägerin vertretenen - oder der anderen - von der Beklagten vertretenen - Auffassung folgen würde. Ein Hinweis wäre nur dann erforderlich gewesen, wenn das Landgericht eine dritte, von den Parteien bisher nicht gesehene Lösung der Frage gefunden hätte. Das ist aber nicht der Fall. Randnummer 66 Gerade weil sich das Landgericht im Termin nicht in dieser entscheidenden Rechtsfrage positioniert hatte, musste die Beklagte - wie im Übrigen genauso auch die Klägerin - damit rechnen, dass das Gericht ihrer Auffassung nicht folgen und deshalb der Klage stattgeben - bzw. umgekehrt sie abweisen - wird. Dies kann der Partei Anlass geben, vorsorglich oder hilfsweise vortragen, insbesondere wenn - wie die Berufung richtig erkennt - weiterer Tatsachenvortrag erforderlich ist, hier etwa die Erstellung und Vorlage einer entsprechenden Abrechnung. Daran war die Beklagte in erster Instanz nicht gehindert, schon gar nicht durch ein fehlerhaftes Verhalten des Gerichts. Randnummer 67 b) Einer endgültigen Klärung dieser Frage bedarf es jedoch nicht. Denn die Berufung hätte insoweit auch dann keinen Erfolg, wenn eine Verletzung der Hinweispflicht vorliegen sollte. Die Beklagte hat es nämlich - sowohl erstinstanzlich in dem jedenfalls teilweise

gelassenen Schriftsatz vom 07.12.2021 als auch insbesondere mit der Berufungsbegründung - versäumt darzulegen, was sie im Falle eines ihrer Ansicht

ordnungsgemäßen Hinweises vorgetragen hätte. Das wäre jedoch erforderlich gewesen, spätestens

dem sich das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu dieser Frage positioniert hatte (Greger, a.a.O., § 139 Rn. 20; Heßler, ebd., § 520 Rn. 37, jeweils m.w.N.). Eine Abrechnung der von ihr erbrachten Teilleistungen zur Berechnung des - ihr angeblich mindestens in Höhe der Klageforderung zustehenden und deshalb den Klageabweisungsantrag rechtfertigenden - Wertersatzanspruchs hat die Beklagte aber immer noch nicht vorgelegt, auch nicht vorsorglich und höchst hilfsweise für den Fall, dass der Senat sich der Auffassung von Klägerin und Landgericht anschließen sollte.“ Randnummer 68 Daran hält der Senat

erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage fest. Randnummer 69 Ob ein Anspruch der Beklagten auf Wertersatz im Übrigen auch deshalb bereits dem Grunde

ausscheidet, weil sie die Klägerin weder über ihr Widerrufsrecht noch darüber belehrt hat, dass Wertersatz zu leisten ist, wenn die Rückgewähr einer Leistung ihrer Natur

ausgeschlossen ist (so z.B. Lenkeit in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht,

1. Aufl., BGB § 650l Rn. 94 ff.; Müller-Christmann in BeckOK BGB, Stand: 01.08.2022, § 357e Rn. 7, beck-online; Fritsche in MüKoBGB,
2. Aufl., § 357e Rn. 6, beck-online), bedarf daher hier keiner Entscheidung. III. Randnummer 70 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die teilweise Klagerücknahme betraf lediglich eine nicht streitwerterhöhende Nebenforderung in einem nur geringfügigen Umfang von ca. 7,5 % der eingeklagten Hauptforderung. Randnummer 71 Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO. Randnummer 72 Der Streitwert für das Berufungs- wie für das erstinstanzliche Verfahren beträgt 80.995,62 Euro. Die Beklagte wendet sich gegen ihre Verurteilung zur Rückzahlung der an sie von der Klägerin geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 40.497,81 Euro, da sie der Auffassung ist, dass die Klägerin den Verbraucherbauvertrag nicht mehr wirksam habe widerrufen können. Daneben macht sie - insoweit hilfsweise im Falle, dass der Widerruf wirksam ist - im Wege der Aufrechnung (BGH, Beschluss vom 12.01.2016 - XI ZR 366/15, a.a.O.) einen eigenen Wertersatzanspruch gem. § 357d BGB geltend, der

§ 45Abs.

3 GKG in Höhe der eingeklagten Forderung über 40.497,81 Euro den Streitwert erhöht. Die - hiervon abweichende - Streitwertfestsetzung durch das Landgericht für die erste Instanz war daher entsprechend abzuändern, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG.