Weisungsrecht - generelle Freistellung von Früh- und Spätschichten sowie Samstagsarbeit wegen Kinderbetreuung Leitsatz 1. Bei der Bestimmung der Lage der Arbeitszeit muss der Arbeitgeber nach Möglichk

§ 11TVö

D-AT Arbeitszeitreduzierung Nr. 16). Randnummer 44 Die betrieblichen Gründe sind nicht an den persönlichen Belangen, wegen der Teilzeit beantragt wird, und deren Gewicht zu messen. Eine Abwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers und denen des Arbeitnehmers sieht das Gesetz nicht vor. Persönliche Belange sind in § 8 TzBfG nicht erwähnt. Auch die in § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG aufgezählten Beispiele stellen allein auf die betriebliche Situation, nicht auf die Lebenssituation des Arbeitnehmers ab. Ob die beantragte Teilzeit der Betreuung von Kindern oder von pflegebedürftigen Angehörigen, ob sie der Verringerung beruflicher Belastungen aus gesundheitlichen Gründen, der Ermöglichung von Freizeitaktivitäten oder anderen Interessen dient, ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht ausschlaggebend (vgl. BAG, Urteil vom 16. Oktober 2007 – 9 AZR 239/07 – Rn. 28, juris = NZA 2008, 289; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12. Februar 2020 – 7 Sa 79/19 – Rn. 87, juris =

§ 11TVö

D-AT Arbeitszeitreduzierung Nr. 16). Randnummer 45 Das Organisationskonzept der Beklagten wird bestimmt durch die Öffnungszeiten der Filiale, die erforderlichen Vor- und Nachbereitungszeiten sowie das Kundenaufkommen. Bestandteil des Organisationskonzepts ist auch das rollierende Schichtsystem. Die Öffnungszeiten umfassen nicht nur die Werktage Montag bis Freitag, sondern auch den Samstag. Um diese Öffnungszeiten gewährleisten zu können, bedarf es eines Schichtsystems. Nach dem Organisationskonzept der Beklagten sind die Mitarbeiterinnen nicht festen Schichten zugeordnet, sondern wechseln regelmäßig zwischen Frühschicht, Mittelschicht und Spätschicht. Ein solches Wechselschichtmodell entspricht dem, was auch in anderen Wirtschaftszweigen üblich ist, sofern Schichtarbeit geleistet wird. Randnummer 46 Diesem Konzept steht die von der Klägerin gewünschte Verteilung der Arbeitszeit entgegen. Ob die Schicht um 07:30 Uhr oder 07:40 Uhr beginnt, ist dabei wegen des geringfügigen Zeitunterschiedes nicht von Belang. Ausschlaggebend ist hingegen, dass ein regelmäßiger Schichtwechsel über alle Schichten hinweg nicht mehr stattfinden kann. Die übrigen Mitarbeiterinnen können nicht mehr in dem bisherigen Rhythmus in der Mittelschicht eingesetzt werden, es sei denn, die Klägerin befindet sich im Urlaub oder ist erkrankt bzw. es handelt sich um einen Samstag. Der geforderte ausschließliche Einsatz in der Mittelschicht bedingt zwangsläufig eine grundlegende Änderung des Wechselschichtsystems, die mit einer verstärkten Heranziehung der übrigen Mitarbeiterinnen in der Früh- und in der Spätschicht sowie an Samstagen einhergeht. Randnummer 47 Die von der Klägerin gewünschte Verteilung der Arbeitszeit führt nicht nur zu einer geringfügigen, sondern zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Organisationskonzepts. Das bisherige Schichtmodell mit einer annähernd gleichen Belastung aller Mitarbeiterinnen durch einen regelmäßigen Wechsel käme nicht mehr in Betracht. Die Beklagte wäre gezwungen, den Einsatz aller Beschäftigten von Grund auf neu zu organisieren. Selbst die Mittelschicht müsste sie über 15:00 Uhr hinaus verlängern, um die Klägerin mit ihrer regelmäßigen Arbeitszeit von 35 Wochenstunden einsetzen zu können. Die Zeitspanne zwischen 07:40 Uhr und 15:00 Uhr ergibt insgesamt 07:20 Stunden. Abzüglich einer zu gewährenden halbstündigen Pause führt das zu einer Arbeitszeit von 06:50 Stunden. Bei fünf Arbeitstagen pro Woche wird die Wochenarbeitszeit von 35 Stunden damit nicht erreicht. Diese Wochenarbeitszeit ist in der 5-Tage-Woche nur mit einer täglichen Arbeitszeit von 07:00 Stunden, also mit dem hilfsweise begehrten Arbeitsbeginn um 07:30 Uhr zu erreichen. Randnummer 48 Ob § 8 Abs. 4 TzBfG in seinem Wortlaut oder in seiner von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geprägten Auslegung noch den europarechtlichen Anforderungen der Richtlinien 2010/18/EU bzw. 2019/1158/EU genügt, ist nicht entscheidungserheblich. Selbst wenn diese Norm eine Abwägung zwischen den betrieblichen Interessen und den Belangen des Arbeitnehmers erfordern sollte, ergäbe sich daraus kein Grund für eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Randnummer 49

1. Annahmeverzug Randnummer 50 Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 611a Abs. 2, § 615 Satz 1 BGB auf Arbeitsentgelt ab dem 11.01.
2. Die Beklagte ist nicht in Annahmeverzug geraten. Die Schichteinteilung, u. a. auch mit Schreiben vom 21.01.2022, widerspricht nicht billigem Ermessen. Randnummer 51 Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein (§ 615 Satz 1 BGB). Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt (§ 293 BGB). Randnummer 52 Das Angebot des Arbeitnehmers muss gemäß § 294 BGB die zu bewirkende Arbeitsleistung betreffen. Ist die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit im Arbeitsvertrag nach Inhalt, Ort und Zeit nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen. Erst die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die im Sinne von § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung (BAG, Urteil vom
3. April 2021 – 9 AZR 340/19 – Rn. 64, juris = NZA-RR 2021, 606; BAG, Urteil vom
4. Oktober 2020 – 5 AZR 649/19 – Rn. 10, juris = NZA 2021, 406). Randnummer 53 Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Randnummer 54 Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte (BAG, Urteil vom
5. April 2021 – 9 AZR 343/20 – Rn. 68, juris = ZTR 2021, 627; BAG, Urteil vom
6. Mai 2018 – 6 AZR 116/17 – Rn. 39, juris = NZA-RR 2018, 568). Randnummer 55 Bei der Bestimmung der Lage der Arbeitszeit muss der Arbeitgeber nach Möglichkeit auch auf die Personensorgepflichten des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen, sofern betriebliche Gründe oder berechtigte Belange anderer Arbeitnehmer nicht entgegenstehen (LAG Köln, Urteil vom
7. März 2012 – 12 Sa 987/11 – Rn. 45, juris =

§ 3TVö

D-AT Direktionsrecht Nr. 7; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom

1. November 2008 – 2 Sa 217/08 – Rn. 28, juris). Geht es um die Personensorge für ein Kind, hat der Arbeitnehmer eine durch Art. 6 GG geschützte Rechtsposition, was seine Rechtsposition in der Abwägung verstärkt (LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom
2. Oktober 2020 – 1 SaGa 4/20 – Rn. 33, juris). Bei der Interessenabwägung ist aber auch die ebenfalls grundrechtlich geschützte unternehmerische Freiheit des Arbeitgebers (Art. 12, Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG) zu berücksichtigen, zu der es gehört, die betrieblichen Abläufe unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Gesichtspunkte und Anforderungen festzulegen (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom
3. Dezember 2014 – 5 Sa 378/14 – Rn. 36, juris = AE 2015, 136). Im Übrigen sind nicht nur die Interessen einzelner Beschäftigter, sondern diejenigen aller betroffenen Mitarbeiter/innen zu berücksichtigen (LAG Köln, Urteil vom
4. Mai 2021 – 11 Sa 465/20 – Rn. 33, juris). Randnummer 56 Der Arbeitgeber darf sich bei der Abwägung auf die ihm ohne weiteres nachvollziehbaren persönlichen Umstände der Beschäftigten beschränken, ohne die familiären Verhältnisse in ihren Einzelheiten näher erforschen zu müssen. Er muss sich nicht vor Erstellung des Schichtplans nach den jeweils aktuellen persönlichen Lebensverhältnissen seiner Beschäftigten erkundigen und diese ggf. überprüfen. Das ist ihm schon aus Gründen des Schutzes der Privatsphäre seiner Beschäftigten verwehrt. Zudem kann er in der Regel nicht zuverlässig feststellen, welche Anstrengungen seine Mitarbeiter/innen jeweils unternehmen bzw. unternehmen müssen oder können, um die Kinderbetreuung sicherzustellen. Insbesondere ist der Arbeitgeber nicht in der Lage zu prüfen, ob es nicht doch zumutbare anderweitige Möglichkeiten einer Betreuung gibt, sei es durch den anderen Elternteil, Lebenspartner, Angehörige, Verwandte, Freunde etc. oder eben durch Dienstleister wie Kindertagesstätten oder Tagesmütter. Randnummer 57 Die Klägerin hat aus § 106 Satz 1 GewO keinen Anspruch auf Zuweisung der von ihr begehrten Arbeitszeiten. Das der Beklagten als Arbeitgeberin durch die Vorschrift eingeräumte Ermessen ist nicht dahin reduziert, dass die Klägerin stets nur zu den von ihr gewünschten Zeiten eingesetzt werden darf und jede andere Arbeitszeiteinteilung ermessensfehlerhaft wäre. Randnummer 58 Die von der Beklagten vorgenommene Abwägung der zu berücksichtigenden Interessen ist nicht zu beanstanden. Die Klägerin hatte zwar aufgrund ihrer persönlichen Situation Anfang des Jahres 2022 ein gewichtiges Interesse daran, ihre Arbeit lediglich in dem begehrten Zeitfenster abzuleisten. Diesem Interesse stehen jedoch ebenso gewichtige Belange der Arbeitgeberin und der übrigen Mitarbeiterinnen entgegen. Sämtliche Mitarbeiterinnen der Filiale haben ebenfalls betreuungsbedürftige Kinder und haben deshalb ein gesteigertes Interesse an einem regelmäßigen Schichtwechsel einschließlich des Einsatzes in der Tagschicht. Hinzu kommt der Wunsch nach einer möglichst hohen Zahl von arbeitsfreien Samstagen, um diese Zeit mit der Familie verbringen oder anderweitig nutzen zu können. Die Wertentscheidungen des Grundgesetzes und der EU-GRCharta gelten nicht nur für die Klägerin, sondern in gleicher Weise auch für die anderen dort tätigen Mütter. Auch diese haben ein schutzwürdiges Interesse daran, Familien- und Berufsleben miteinander in Einklang bringen zu können. Auch diesen Beschäftigten ist es zuzugestehen, ihre Kinder im gleichen Umfang betreuen zu können. Das bedingt einen regelmäßigen Schichtwechsel sowie eine entsprechende Anzahl freier Wochenenden. Randnummer 59 Alle in der Filiale tätigen Arbeitnehmerinnen müssen während ihrer Arbeitszeiten die Betreuung der Kinder auf andere Art und Weise sicherstellen, sei es durch den Vater der Kinder, eine andere nahestehende Person, Lebensgefährte/in, Verwandte, Angehörige, Freunde, Bekannte oder durch entsprechende Dienstleister, insbesondere Kindertagesstätten oder Tagesmütter. Würde die Klägerin antragsgemäß nur montags bis freitags in der von ihr begehrten Zeit zur Arbeit eingeteilt, müssten die übrigen Beschäftigten vermehrt die Früh- und Spätschichten sowie sämtliche Schichten an Samstagen übernehmen. Zugleich müssten sie vermehrt zu diesen Zeiten eine anderweitige Betreuung ihrer Kinder organisieren und könnten zudem an den Wochenenden nur in geringerem Maße Zeit mit der Familie verbringen. Randnummer 60 Eine Ungleichbehandlung im Sinne einer Besserstellung der Klägerin gegenüber diesen Beschäftigten rechtfertigt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin alleinerziehend ist. Selbst wenn eine Betreuung durch die Eltern der Klägerin oder den Vater der Kinder nicht möglich oder nicht zumutbar wäre, so käme jedenfalls auch außerhalb der Mittelschicht eine Betreuung durch Dritte in Betracht. Dass es den anderen Mitarbeiterinnen gelingt, ihre arbeitsvertraglichen und ihre familiären Pflichten miteinander zu vereinbaren, rechtfertigt es nicht, diese durch die vermehrte Zuweisung ungünstiger Schichten zusätzlich zu belasten und gegenüber der Klägerin zu benachteiligen. Für die Klägerin mag es ebenso wie für viele andere werktätige Mütter schwierig sein, die Betreuung der Kinder zu Randzeiten sicherzustellen. Ausgeschlossen ist dies jedoch nicht. Randnummer 61 Zu berücksichtigen ist zudem das Interesse der Beklagten, die Filiale in einer Personalstärke zu besetzen, die dem jeweiligen Kundenaufkommen entspricht. Vor- und Nachbereitungszeiten vor Öffnung und nach Schließung des Geschäfts sind ebenfalls notwendig, um den Kunden stets frische Ware und saubere Räumlichkeiten präsentieren zu können. Randnummer 62 Abgesehen davon fordert die Klägerin nicht nur einen vorübergehenden Einsatz in der Mittelschicht und eine vorübergehende Freistellung von der Samstagsarbeit, um eine kurzzeitige besondere Situation, z. B. bis die Kinder in einer Kita mit erweiterten Öffnungszeiten betreut werden können, zu überbrücken. Vielmehr soll die begehrte Schichteinteilung langfristig gelten, und zwar unabhängig von der jeweiligen privaten Situation und den persönlichen Lebensumständen. Randnummer 63
5. Abmahnung vom 21.01.2022 Randnummer 64 Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 21.01.2022 aus ihrer Personalakte. Randnummer 65 Arbeitnehmer/innen können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt. Auch eine zu Recht erteilte Abmahnung ist aus der Personalakte zu entfernen, wenn kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht (BAG, Urteil vom
6. November 2016 – 10 AZR 596/15 – Rn. 10 = ZTR 2017, 178). Randnummer 66 Die Abmahnung vom 21.01.2022 beruht nicht auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung. Die Klägerin war am 12.01.2022 nicht von der Erbringung der Arbeitsleistung befreit. Randnummer 67 Nach § 275 Abs. 3 BGB kann der Schuldner die Leistung verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann. Randnummer 68 Die Erforderlichkeit der Betreuung von Kindern kann grundsätzlich als „entgegenstehendes Hindernis“ zur vorübergehenden Leistungsverweigerung berechtigen (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom
7. Juli 2019 – 2 Sa 299/18 – Rn. 27, juris; LAG Hamm, Urteil vom
8. August 2007 – 6 Sa 751/07 – Rn. 31, juris = ArbuR 2008, 117). Allerdings kann sich ein Arbeitnehmer nur dann gegenüber der bestehenden Arbeitspflicht auf eine Pflichtenkollision wegen der Personensorge für sein Kind und damit auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen, wenn eine unverschuldete Zwangslage vorliegt (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom
9. Juli 2019 – 2 Sa 299/18 – Rn. 27, juris). Randnummer 69 Der Klägerin war weit vor Ende der Elternzeit das bei der Beklagten bestehende Schichtsystem bekannt. Ihr war bewusst, dass sie bei der dort üblichen Einteilung regelmäßig auch während der Früh- und Spätschichten sowie am Wochenende eine Betreuung ihrer Kinder würde organisieren müssen. Es wäre ihr daher frühzeitig möglich gewesen, sich hinsichtlich der bestehenden Betreuungsmöglichkeiten zu informieren und dadurch zu gewährleisten, dass sie ihren arbeitsvertraglichen Pflichten zur Erbringung der Arbeitsleistung vollumfänglich nachkommen kann. In S-Stadt gibt es entsprechende Betreuungsangebote. Selbst wenn der Klägerin keinerlei andere Betreuungsmöglichkeiten (z. B. Vater der Kinder, Verwandte, Freunde, Bekannte etc.) für ihre Zwillinge zur Verfügung gestanden hätten, hätte sie sich jedenfalls dort rechtzeitig um eine Betreuung bemühen können. Der Klägerin steht es zwar frei, derartige Angebote zu nutzen oder nicht. Um eine unverschuldete Zwangslage handelt es sich dann aber nicht. Soweit die Klägerin eine Erklärung des Trägers der 24-Stunden-Kitas nachgereicht hat, nach der die beiden Kitas im Zeitraum 01.07.2021 bis 02.03.2022 voll belegt waren, ergibt sich daraus nicht, dass bei einer rechtzeitigen Antragstellung angesichts der üblichen Fluktuation in einer Kita nicht eine Betreuung möglich gewesen wäre. Randnummer 70 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.