Anspruch auf Erhebung von „Payout-Fee“ für Restguthaben eines Bezahlarmbands nach Festival Orientierungssatz 1. Die Klausel zur Erhebung eines „Payout-Fee" in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine
§ 8Abs.
1 S. 1 UWG auf Rückzahlung zu Unrecht einbehaltener Gebühren bejaht (vgl. OLG Dresden, WRP 2019, 347). Das OLG Celle hat in einem Hinweisbeschluss einen
§ 8Abs. 1 S. 1 UWG bei Unwirksamkeit von AGB-Klauseln bejaht (vgl. OLG Celle, WM 2019, 1486). Randnummer 28
(3)Alle vorgenannten Entscheidungen sind allerdings auf erhebliche Kritik im Schrifttum gestoßen (vgl. u.a. Köhler, WRP 2019, 269; Kruis, ZIP 2019, 393; Freise, jurisPR-BKR 9/2019 Anm. 1; Schultheiß, WuB 2018, 481). c) Randnummer 29 Nach Auffassung der Kammer gewährt § 8 Abs. 1 S. 1 UWG keinen Anspruch auf Rückzahlung von Gebühren, die unter Bezugnahme auf unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen zu Unrecht einbehalten wurden. Es handelt sich dabei nicht um einen Beseitigungsanspruch i.S.d. UWG, sondern um einen weitergehenden Folgenbeseitigungsanspruch, der den gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG aktivlegitimierten Verbänden nicht zusteht. Randnummer 30
(1)Die Kammer geht zunächst nicht davon aus, dass der BGH in der vorstehend angesprochenen Entscheidung einen umfassenden Folgenbeseitigungsanspruch bejaht hat. Soweit der Kläger dazu auf die Kommentierung von Bornkamm (a.a.O., Rn. 1.107 ff.) verweist, geht diese in einem entscheidenden Punkt von falschen Voraussetzungen aus. Randnummer 31 Soweit Bornkamm ausführt: „Aus dem Umstand, dass der BGH auch hins. der beantragten (Folgen-)Beseitigung zurückverwiesen hat, wird man schließen können, dass aus der Sicht des BGH der Beseitigungsanspruch mit der vom klagenden Verband angestrebten Rechtsfolge in casu in Betracht kam (so auch Büscher/Hohlweck UWG 2019, § 8 Rn. 105). Denn: wäre eine Rückzahlung als Folgenbeseitigung - wie Köhler WRP 2019, 269
(274)Rn. 40 meint - von Vornherein auszuschließen gewesen, hätte es insoweit einer Zurückverweisung an das OLG Dresden nicht bedurft; die Sache wäre in diesem Punkt spruchreif gewesen." liegt offenkundig eine Verwechslung der zitierten Entscheidungen vor. Randnummer 32 Das Urteil des BGH erging zum Berufungsurteil des OLG Stuttgart (ZIP 2016, 927), so dass es eine von Bornkamm angesprochene Zurückweisung an das OLG Dresden nicht gab. Damit hat der BGH also nicht die im „Dresdner Verfahren" durch den klagenden Verband angestrebte Rechtsfolge der Rückzahlung unberechtigt einbehaltener Gebühren als mögliche Rechtsfolge des Beseitigungsanspruches angesehen. Eine entsprechende Indizwirkung der BGH-Entscheidung existiert damit nicht. Denn in der Stuttgarter Entscheidung ging es gar nicht um einen Rückzahlungsanspruch, sondern um den Versand einer Richtigstellung bezüglich einer zu unterlassenen unwirksamen Klauselanpassungen an die betroffenen Verbraucher. Das Landgericht Stuttgart hatte insoweit zwar eine grundsätzliche Verpflichtung zur Beseitigung einer fortdauernden Störung gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG gesehen, jedoch den Antrag deshalb für unbegründet erachtet, weil es Sache des Beseitigungsschuldners sei, wie er dem Beseitigungsanspruch nachkomme (vgl. LG Stuttgart, VuR 2015, 30). Das OLG Stuttgart hatte einen Beseitigungsanspruch allerdings schon dem Grunde nach abgelehnt, da es von der Nichtanwendbarkeit des UWG neben dem UKlaG ausgegangen war. Randnummer 33 Die Zurückweisung an das OLG Stuttgart indiziert aber auch sonst nicht die Zulässigkeit eines aus § 8 Abs. 1 S. 1 UWG resultierenden Folgenbeseitigungsanspruchs, der über den auch bisher anerkannten Beseitigungsanspruch hinausgeht. Denn das im „Stuttgarter Verfahren" geforderte Berichtigungsschreiben ist - anders als die Rückzahlung unberechtigt einbehaltener Gebühren (vgl. OLG Dresden, WRP 2019, 347) - keine Folgen beseitigung im eigentlichen Sinne. Das begehrte Schreiben soll allein der unmittelbaren Beseitigung des fortdauernd bestehenden Störungszustandes dienen. Denn bei der Verwendung unwirksamer Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erschöpfen sich die zu beseitigende Beeinträchtigung („Störungszustand") regelmäßig nicht darin, dass die zukünftige Verwendung der Klausel unterbleibt, was ja bereits Gegenstand der Unterlassung ist. Vielmehr wirkt die bisherige Verwendung der Klausel darin fort, dass sich die bereits vertraglich gebundenen Verbraucher an diese unwirksamen Klauseln gebunden fühlen und sich demzufolge an die dort zu ihrem Nachteil getroffenen Regelungen halten. Dieser bei den Verbrauchern durch den ‚Rechtsbruch" gemäß § 3a UWG i.V.m. §§ 307 ff. BGB geschaffene Zustand wird durch die reine Unterlassung der Verwendung bei neuen Vertragsabschlüssen nicht beendet, sondern wirkt fort, so dass insoweit ein Beseitigungsanspruch besteht. Randnummer 34 Hierin liegt auch der vom BGH dargestellte Unterschied zwischen § 1 UKlaG, nach dem nur die (weitere) Verwendung untersagt werden kann und dem UWG (vgl. BGH a.a.O., Rn. 27). Der BGH hat dazu entsprechend ausgeführt: „Die Begründetheit des auf Versendung von Berichtigungsschreiben gerichteten Antrags richtet sich mithin danach, ob die Voraussetzungen eines Beseitigungsanspruchs vorliegen, also ein fortdauernder widerrechtlicher Störungszustand und die Möglichkeit und Zumutbarkeit der Vornahme einer nach den Umständen verhältnismäßigen Beseitigungshandlung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - I ZR 15/93, GRUR 1995, 424, 426 = WRP 1995, 489 - Abnehmerverwarnung)." Randnummer 35
(2)Auch den anderen oben genannten Entscheidungen ist keine (überzeugende) Begründung zu entnehmen die eine Einordnung des Anspruches auf Rückzahlung als Beseitigungsanspruch i.S.d. § 8 Abs. 1 S. 1 BGB rechtfertigen würde. Randnummer 36
- aa)Wie bereits ausgeführt, hat das OLG Dresden ohne nähere Begründung einen Anspruch auf Rückzahlung zu Unrecht einbehaltener Gebühren nach § 8 Abs. 1 S. 1 UWG bejaht. Randnummer 37
- bb)Das OLG Celle hat in seinem Hinweisbeschluss einen
§ 8Abs.
1 S. 1 UWG angenommen. Allerdings hat es die Entscheidung der Vorinstanz (vgl. LG Hannover, Urteil vom 08.11.2018 - 74 O 19/18 -juris) bestätigt, die einen Anspruch auf Mitteilung der Unwirksamkeit der AGB-Klausel und damit der erfolgten Entgelterhebung bejaht hatte. Über einen Folgenbeseitigungsanspruch auf Rückzahlung der wegen der unwirksamen Klausel in den AGB unberechtigt eingezogenen Kontoführungsgebühren hat das Gericht hingegen gar nicht entschieden. Dass die Mitteilung der Unwirksamkeit als „normale" Beseitigung des Störungszustandes anzusehen ist, wurde bereits vorstehend ausgeführt. Randnummer 38
- cc)Auch die vom Kläger angeführte Entscheidung des Kammergerichts (vgl. KG, Urteil vom 27.03.2013 - 5 U 112/11 - juris; abgedr. in Versorgungswirtschaft 2013, 275) belegt die Zulässigkeit eines Folgenbeseitigungsanspruches in Form eines Rückzahlungsanspruches nicht. Das Kammergericht hat im Gegenteil ausdrücklich ausgeführt: „Es mag sein, dass es im Einzelfall ausreichen kann, wenn ein Verletzer sich strafbewehrt unterwirft, eine unwirksame Preiserhöhung gegenüber den Kunden geltend zu machen. Vorliegend kommt dies aber nicht mehr in Betracht, da die unwirksamen Preiserhöhungen schon mit den Kunden abgerechnet worden sind. Es bleibt dann allein eine Aufklärung der Kunden, damit diese über eine Rückforderung entscheiden können." , und damit einen Rückzahlungsanspruch gerade verneint. Randnummer 39
- dd)Soweit sich das OLG Celle und das Kammergericht dazu verhalten, dass eine Folgenbeseitigung durch Rückzahlung erfolgen könne, steht dies der Sichtweise der Kammer nicht entgegen. Denn die (freiwillige) Rückzahlung der durch den Verwender unzulässiger Klauseln unberechtigt erhobener Gebühren oder Entgelte kann natürlich als weitergehende Maßnahme die durch die Verwendung der AGB in der Vergangenheit hervorgerufene Störung (mit) beseitigen. Soweit in der Entscheidung des Kammergerichts die Rückzahlung als „milderes Mittel" gegenüber der Benachrichtigung angesehen wird, bezieht sich dies aus Sicht der Kammer auf die rein tatsächlichen Auswirkungen.
- d)Randnummer 40 Die Kammer ist, entgegen der vorläufig geäußerten Auffassung, nicht der Ansicht, dass der wettbewerbsrechtliche Beseitigungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 BGB auch die Auszahlung des Restguthabens an die einzelnen Verbraucher erfasst. Dabei würde es sich nicht (mehr) um einen Beseitigungsanspruch handeln, sondern um einen weitergehenden, vom UWG nicht vorgesehenen Folgen beseitigungsanspruch. Die Kammer bezieht sich bezüglich der grundsätzlichen Ablehnung eines Folgenbeseitigungsanspruchs auf die überzeugenden Ausführungen von Köhler (vgl. Köhler, WRP 2019, 269), denen sie sich vollumfänglich anschließt. Randnummer 41 Soweit der Kläger der Ansicht ist, die Nichtauszahlung eines Teils des Restguthabens der Festivalbesucher stelle eine fortdauernde Beeinträchtigung des Wettbewerbsverstoßes des Beklagten dar, ist dem nicht zu folgen. Randnummer 42
(1)Ob eine fortdauernde Beeinträchtigung vorliegt, kann nur nach dem jeweiligen Inhalt und Schutzzweck der Vorschriften bestimmt werden, an deren Verletzung der jeweilige Beseitigungsanspruch anknüpft (vgl. Köhler, a.a.O., S. 271). Der Wettbewerbsverstoß liegt hier in der Verwendung einer gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksamen Entgeltklausel gegenüber Verbrauchern. Randnummer 43
(2)Es ist im Ausgangspunkt festzuhalten, dass sich bei der Verwendung unwirksamer Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die zu beseitigende Beeinträchtigung regelmäßig nicht in der Verwendung der Klausel in zukünftigen Verträgen erschöpft. Wie bereits ausgeführt, wirkt die bisherige Verwendung der Klausel darin fort, dass die bereits vertraglich gebundenen Verbraucher die zu ihrem Nachteil getroffenen Regelung für (wirksam) vereinbart halten. Entsprechend hat das OLG Stuttgart in der oben angesprochenen Entscheidung und (wohl) auch der BGH durch seine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht den Anspruch auf Beseitigung dieses Zustandes als Beseitigungsanspruch im Sinne des § 8 Abs. 1 S. 1 UWG angesehen. Die Beseitigung dieser fortwirkenden Beeinträchtigung würde jedoch nicht die beantragte Auszahlung der zu Unrecht einbehaltenen Gebühren erfordern, da bereits mit einer entsprechenden Information an die Verbraucher dieser konkrete Störungszustand beendet werden könnte. Auf der anderen Seite würde - wie auch ausdrücklich in den obigen Entscheidungen des OLG Celle und des Kammergerichts ausgeführt - eine Rückzahlung zu Unrecht einbehaltener oder geforderter Gebühren die anhaltende Störung ebenfalls beseitigen. Randnummer 44
(3)Die Nichtauszahlung eines Teils der Guthaben an den jeweiligen Verbraucher hat zwar Rückzahlungsansprüche der Verbraucher zur Folge, z.B. aufgrund vertraglicher Nebenpflichten oder bereicherungsrechtlicher Vorschriften (siehe oben). Sie stellt selbst aber keine wettbewerbswidrige Handlung dar, die Ansprüche nach § 8 Abs. 1 S. 1 UWG begründen würde. Randnummer 45 Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung dazu auf § 306a BGB verweist, liegt ein Fall der Umgehung nicht vor. Denn eine solche Umgehung setzt voraus, dass eine als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksame Regelung bei gleicher Interessenlage durch eine andere rechtliche Gestaltung erreicht werden soll, die nur den Sinn haben kann, dem gesetzlichen Verbot zu entgehen (vgl. BGH GRUR 2019, 750 - WifiSpot). Bei einer bloßen Nichtzahlung fehlt es aber an einer anderen rechtlichen Gestaltung. Damit wird durch die Nichtauszahlung auch kein wettbewerbsrechtlicher Störungszustand geschaffen, der zu beseitigen wäre. Zwischen der Nichtauszahlung und der Verwendung der unwirksamen AGB-Klausel besteht ein „kausaler" Zusammenhang nur deshalb, weil sich der Beklagte auf die Vereinbarung beruft. Der Störungszustand, den der Kläger beseitigen will, also die Nichtauszahlung eines Teils des Restguthabens, beruht aber nicht darauf, dass die AGB-Klausel unwirksam ist. Dieser - streitgegenständliche - Störungszustand hat nur deshalb eine Verbindung zur Klauselverwendung, weil sich der Beklagte für die Rechtmäßigkeit der „Payout-Fee" auf gerade diese Klausel bezieht. Damit ist der vom Kläger angegriffene Störungszustand aber nicht Störungsfolge der Klauselverwendung, sondern Folge des weiteren Handelns bzw. Unterlassens des Beklagten. Der hier in Rede stehende Fall, dass der Beklagte die Nichtauszahlung mit der AGB-Klausel begründet, kann nicht anders beurteilt werden, als der Fall, dass die Nichtauszahlung grundlos erfolgt. Letzterer würde, wie ausgeführt, auch keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche des Klägers begründen. Randnummer 46
(4)Die Einbehaltung der „Payout-Fee" bzw. die teilweise Nichtauszahlung der einbezahlten Guthabenbeträge ist damit nicht Teil des zu beseitigenden Störungszustandes, sondern eine darüber hinausgehende negative Folge, die nicht vom Beseitigungsanspruch umfasst ist. Wenn man mit dem Kläger auch diese Folge als zu beseitigen ansehen würde, wäre der in § 9 UWG statuierte Schadenersatzanspruch, der den Verbänden i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG gerade nicht zusteht, überflüssig. Denn wenn man jede kausal verbundene Folge als zu beseitigenden Störungszustand ansehen wollte, wären die dort erfassten Schadenersatzansprüche immer bereits umfasst und das sogar verschuldensunabhängig. III. Randnummer 47 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 709 ZPO.