Konkurrentenstreitigkeitsverfahren; Dokumentation der Gründe für die Bewerberkreisbegrenzung als konstitutives Anforderungskriterium Leitsatz Die Beschränkung des Bewerberkreises durch den Ausschluss

Art. 33Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 46; st

Rspr). Randnummer 14 Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Randnummer 15 Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (Beschluss vom 6. April 2006 - BVerwG 2 VR 2.05 -

Art. 33Abs.

2 GG Nr. 33 Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 -

Art. 33Abs.

2 GG Nr. 50 = juris Rn. 17 und 30). Randnummer 16 bb) Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <242> =

Art. 33Abs.

2 GG Nr. 31), auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <153> =

Art. 33Abs.

2 GG Nr. 30). Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar. Randnummer 17 Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen (BVerfG, Kammerbeschluss vom

1. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 <369>). Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (Urteil vom
2. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 -BVerwGE 132, 110 =

Art. 87aGG Nr.

6, jeweils Rn. 54). Setzt ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden. Randnummer 18 Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn - wie hier - mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Diese Bindung bereits der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG kann ein Dienstherr nur vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppelt. Randnummer 19 In diesen Vorwirkungsfällen sind damit auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Kammerbeschluss vom

1. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <270 f.> = juris Rn. 18). Randnummer 20 Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist aber nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom
2. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - IÖD 2013, 98; zum Amtsbezug auch Urteil vom
3. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (Beschluss vom
4. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 15). Randnummer 21 Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (Urteil vom
5. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 34). Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Schließlich ermöglicht die an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung eine vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe (vgl. zur Missbrauchsgefahr derartiger Auswahlentscheidungen Urteil vom
6. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 =

Art. 33Abs.

2 GG Nr. 53). Randnummer 22 Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen. Randnummer 23 cc) Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle. Randnummer 24 Macht ein Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung (vgl. zur Dokumentationspflicht Urteil vom

1. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 = Buchholz 436.62 § 82 SGB IX Nr. 1, jeweils Rn. 23) Vorgaben für die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich (Urteil vom
2. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3; zur Rügefähigkeit der Nichtbeachtung von im Anforderungsprofil vorausgesetzten Merkmalen BVerfG, Kammerbeschluss vom
3. Oktober 2007 a.a.O. S. 269 bzw. Rn. 14). Unzulässig ist es insbesondere, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (BVerfG, Kammerbeschluss vom
4. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <357 f.> = juris Rn. 7). Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss daher durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. Beschluss vom
5. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 18). Randnummer 25 Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden. Randnummer 26 Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern Urteil vom
6. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 -BVerwGE 136, 140 =

Art. 33Abs.

2 GG Nr. 45, jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom

1. Februar 2012 - 10 B 11334/11 - DÖD 2012, 133 für einen Fachmann auf dem Gebiet Informationstechnik und Elektronik).“ Randnummer 27 (BVerwG Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13 –, BeckRS 2013, 53574 Rn. 19-33, beck-online) Randnummer 28 Eine Bewerberin bzw. Bewerber scheidet daher nur dann notwendig und unmittelbar aus dem für die Auswahlentscheidung weiter zu betrachtenden Bewerberfeld aus, wenn sie oder er ein – vom Dienstherrn zulässigerweise aufgestelltes – konstitutives (obligatorisches) Anforderungsmerkmal nicht erfüllt (vgl. OVG Schleswig Beschluss vom 17.06.2019 – 2 MB 32/18 –, BeckRS 2019, 12315 Rn. 8, beck-online). Randnummer 29 Da die Personalhoheit für die Landesbeamten den Ländern zusteht und diese die konkreten Beförderungsvoraussetzungen ausgestalten können, sind die landesrechtlichen Regelungen maßgeblich, ob und innerhalb welches Rahmens ein konstitutives Anforderungsmerkmal aufgestellt werden kann (vgl. BVerfG Beschluss vom 22.06.2006 – 2 BvR 957/05 –, BeckRS 2010, 48236, beck-online). Randnummer 30 Der Antragsgegner hat die Zugehörigkeit zum Polizeipräsidium Rostock als konstitutives Anforderungsmerkmal in die Stellenausschreibung aufgenommen (vgl. Bl. 19; d. VV). Randnummer 31 Das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern hat mit Beschluss vom 18.10.2021 – 2 M 49/21 OVG – (juris) zu den Anforderungen an das Vorliegen eines konstitutiven Merkmals zutreffend ausgeführt: Randnummer 32 „Als „konstitutiv“ einzustufen sind dabei diejenigen Merkmale des Anforderungsprofils, die zwingend vorgegeben und anhand objektiv überprüfbarer Kriterien, also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, als tatsächlich gegeben letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet das „beschreibende“, nicht konstitutive Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden können (OVG Münster, Beschluss vom 24.07.2018 – 1 B 612/18 – zitiert nach juris). Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerät (BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 – 2 A 3/00 – zitiert nach juris). Inhalt und Bindungswirkung des in einer Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsprofils sind durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung zu ermitteln (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 – zitiert nach juris).Der Bewerber muss daher erkennen können, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (BVerwG, Beschlüsse vom
2. Juni 2013, a.a.O., und vom 08.07.2014 – 2 B 7/14 –, jeweils zitiert nach juris).“ Randnummer 33 Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs ist das aufgestellte Anforderungsmerkmal der Zugehörigkeit zum Polizeipräsidium Rostock ohne Weiteres als konstitutives Merkmal zu identifizieren. In der hier streitigen Ausschreibung heißt es zur Bewerbungsberechtigung der Bewerber und Bewerberinnen: Randnummer 34 „Bewerbungsfähig sind ( konstitutive Anforderungen): Randnummer 35 Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte des Polizeipräsidiums Rostock, welche in der Laufbahngruppe 2, erstes Einstiegsamt in das statusrechtliche Amt A 12 oder A 13 LBesG M-V eingewiesen sind.“ Randnummer 36 Die Aufstellung des konstitutiven Anforderungsmerkmals der Zugehörigkeit in der hier erfolgten Ausschreibung ist jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil die generelle Beschränkung des Bewerberkreises durch den Ausschluss externer, möglicherweise besser qualifizierter Bewerber eine Durchbrechung des Leistungsgrundsatzes in Kauf nimmt, für die keine hinreichend tragfähige Grundlage ersichtlich ist. Der Leistungsgrundsatz gehört zu den die Institution des Berufsbeamtentums seit jeher prägenden Grundsätzen und spielt insbesondere bei Beförderungen eine maßgebliche Rolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.02.1981 – 2 BvR 629/76 –, BeckRS 1981, 106145, beck-online). Randnummer 37 Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht, also nur um den optimierenden Ausgleich mit anderen von der Verfassung geschützten Interessen, bedarf eine Beschränkung des Leistungsgrundsatzes regelmäßig einer gesetzlichen Basis, denn es ist in erster Linie Aufgabe des Gesetzgebers, über Modifikationen und Durchbrechungen des Leistungsgrundsatzes zu entscheiden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 02.04.1996 – 2 BvR 169/93 –, BeckRS 1996, 21532, beck-online). Belange, die nicht selbst im Leistungsgrundsatz verankert sind, können als immanente Grundrechtsschranken bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. zur Beschränkung eines Bewerberfeldes auf landeseigene Proberichter BVerfG Beschluss vom 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06 –, BeckRS 2007, 21760, beck-online). Randnummer 38 Vorliegend ergeben sich jedoch aus dem vorgelegten Verwaltungsvorgang keine Anhaltspunkte für die vorgenommene Beschränkung des Bewerberfeldes. Würde es entsprechende Gründe geben, bestünde in jedem Fall eine Verpflichtung zur Dokumentation. Randnummer 39 In beamtenrechtlichen Besetzungsverfahren besteht eine Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen. Dies ergibt sich aus der aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG entstehenden Vorwirkungen für das Verwaltungsverfahren. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Überdies eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.11.2015 - 2 BvR 1461/15 - juris Rn. 14; BayVGH, Beschluss vom 08.02.2018 - 3 CE 17.2304 - juris Rn. 4). Randnummer 40 Dieser Dokumentationspflicht wurde jedoch ausweislich des Verwaltungsvorganges nicht genügt. Randnummer 41 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Randnummer 42 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz - GKG i.V.m. Ziffer 1.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Streitgegenständlich ist nicht eine Beförderung (§ 52 Abs. 6 Satz 1 und 4 GKG), sondern eine bloße Dienstpostenbesetzung. Die hiermit verbundene Hoffnung, auf dem angestrebten Dienstposten später – in einem künftigen Stellenbesetzungsverfahren – schneller in ein höherwertiges Statusamt befördert zu werden, wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus (vgl. VGH München, Beschluss vom 17.10.2016 – 6 C 16.2077 –, BeckRS 2016, 110006 Rn. 2, beck-online; VG Augsburg, Beschluss vom 23.07.2019 – 2 E 19.612 –, BeckRS 2019, 20015 Rn. 51, beck-online). Da durch die vorliegende Entscheidung, die Entscheidung in der Sache jedoch vorweggenommen wird, wird der Streitwert mit der Höhe des Hauptsacheverfahrens (hier Auffangstreitwert) festgesetzt. Randnummer 43 Eine Beiladung gemäß § 65 VwGO der übrigen Konkurrenten war vorliegend nicht geboten, da durch die vorläufige Beachtung des Antragstellers im Bewerbungs- und Auswahlverfahren nicht gleichzeitig und unmittelbar in Rechte der übrigen Bewerberinnen und Bewerber eingegriffen wird.