ArbG Trier 3. Kammer 3 Ca 937/09 Urteil Zusammenrechnung von Beschäftigungszeiten bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses mit gleichzeitiger Wiedere

Zusammenrechnung von Beschäftigungszeiten bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses mit gleichzeitiger Wiedereinstellungszusage und relativ zeitnaher Wiedereinstellung zu unveränderten Arbeitsbedingungen - Erfordernis eines Sachgrundes bei späterer Befristung bzw. formgerechter Bestätigung einer zunächst nur mündlich getroffenen Befristungsabrede - Berücksichtigung von Aushilfen im Saisonbetrieb § 23 KSchG Leitsatz 1. Vereinbaren die Parteien eines unbefristeten Arbeitsvertrages während dessen Laufzeit formgerecht eine Befristung oder bestätigen sie eine zu Beginn getroffene mündliche Befristungsabrede später formgerecht, bedarf es zur Wirksamkeit der Befristungsabrede insgesamt jedenfalls dann eines Sachgrundes gem. § 14 Abs 1 TzBfG, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit im Zeitpunkt der formgerechten Befristung/Bestätigung bereits tatsächlich aufgenommen hatte, da dann zu diesem Zeitpunkt bereits ein (unbefristetes) "Zuvor-Arbeitsverhältnis" mit demselben Arbeitgeber im Sinne von § 14 Abs 2 S 2 TzBfG bestand. (Rn.22) 2. Es stellt grundsätzlich keinen Sachgrund für die Befristung eines Arbeitsvertrages im Sinne von § 14 Abs 1 TzBfG dar, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Befristungsabrede lediglich plant, den betreffenden Arbeitsplatz zum Befristungsende mit einem derzeit noch in einem Drittbetrieb in der Ausbildung befindlichen "Arbeitnehmer" zu besetzen. (Rn.23) 3. Erklärt der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer, er werde wegen Betriebsferien dessen befristetes Arbeitsverhältnis nicht verlängern, sämtlichen Arbeitnehmern kündigen und alle ca. 1 Monat später wieder einstellen, und wird der Arbeitnehmer dann 6 Wochen später tatsächlich wie angekündigt wieder eingestellt und auf demselben Arbeitsplatz mit derselben Tätigkeit weiter beschäftigt, so ist, wenn ihm der Arbeitgeber in der Folgezeit kündigt, bei der Berechnung der Wartezeit des § 1 Abs 1 KSchG auch die Dauer des ersten Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen, da der insoweit erforderliche enge sachliche Zusammenhang zwischen beiden Arbeitsverhältnissen besteht. (Rn.27) 4. Bei der Berechnung der Anzahl der regelmäßig im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer (§ 23 Abs 1 KSchG) sind Aushilfen auch in einem Saisonbetrieb nur dann zu berücksichtigen, wenn sie einzeln oder, etwa bei häufigeren Wechseln, insgesamt mit einer bestimmten Grund-Anzahl mindestens 6 Monate im Jahr beschäftigt werden und dies auch künftig zu erwarten steht. (Rn.30) Tenor 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht auf Grund der Befristungsvereinbarung vom 16.02.2009 zum 31.10.2009 endet. 2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 08.07.2009 nicht zum 09.07.2009 aufgelöst wurde, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 09.07.2009 hinaus fortbestanden hat. 3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 15.06.2009 nicht zum 15.07.2009, sondern erst zum 31.07.2009 aufgelöst wurde. 4. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für die Monate März bis Juli 2009 ordnungsgemäße Lohnabrechnung zu erteilen. 5. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.08.2009, abzüglich am 03.08.2009 gezahlter 364,23 € netto, zu zahlen. 6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 7. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 21% und der Beklagte zu 79%. 8. Der Streitwert wird auf 7.025,00 € festgesetzt. 9. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin war im Betrieb des Beklagten als Restaurantfachfrau beschäftigt, zunächst mit befristetem Arbeitsvertrag vom 22.04.2008 bis 05.01.2009. Nach Mitteilung des Beklagten, auf Grund der Betriebsferien würden sämtliche Arbeitnehmer im Januar entlassen, aber ungefähr einen Monat später eine erneute befristete Einstellung bei ihm erhalten, nahm sie am 16.02.2009 ihre Tätigkeit für den Beklagten wieder auf, eine formgerechte Befristung wurde allerdings erst Ende Februar/Anfang März 2009 mit auf den 16.02.2009 datiertem Arbeitsvertrag vereinbart, und zwar bis zum 31.10.2009. In diesem Arbeitsvertrag heißt es u.a.: Randnummer 2 " 1. Einstellung Randnummer 3 … Die Probezeit wird auf vier Monate festgesetzt. Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis beiderseits ohne Angabe von Gründen mit einer dreitägigen Frist gekündigt werden. Wird das Beschäftigungsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen über die vereinbarte Probezeit hinaus fortgesetzt, so gilt von der Beendigung der Probezeit an das Beschäftigungsverhältnis bis zum Ende des Vertrages als fest eingegangen. Die Probezeit entfällt. Randnummer 4 2. Kündigung Randnummer 5 Falls das Arbeitsverhältnis nicht auf eine bestimmte Zeit geschlossen ist, beträgt die Kündigungsfrist für beide Seiten vier Wochen, jeweils zum 1. oder 15. des Monats …" Randnummer 6 Vom 12.06. bis 19.07.2009 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt, ein entsprechendes Attest lief zunächst bis zum 06.07.2009. An diesem Tage suchte sie ihren Arzt auf und erhielt eine Folge-AU-Bescheinigung bis zum 19.07.2009, die sie dem Beklagten per Einschreiben übermittelte, der diesbezügliche Einlieferungsbeleg datiert vom 07.07.2009. Randnummer 7 Mit Schreiben vom 15.06.2009 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 15.07.2009 wegen "Arbeitsmangel". Diese per Einschreiben aufgegebene Kündigung wurde von der Klägerin auf der Post nicht abgeholt und ging unter dem 25.06.2009 an den Beklagten zurück, welcher daraufhin mit Schreiben vom 29.06.2009 die Klägerin erneut auf die ausgesprochene Kündigung hinwies und das betreffende Kündigungsschreiben noch einmal in Kopie beilegte. Mit der Klägerin am 09.07.2009 zugegangenem Schreiben vom 08.07.2009 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis hilfsweise fristlos wegen "Nichterscheinen am Arbeitsplatz", da die Klägerin nach Ablauf ihrer bis zum 06.07.2009 attestierten Arbeitsunfähigkeit nicht mehr zur Arbeit erschienen sei. Randnummer 8 Die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ist im Hinblick auf die erforderliche Arbeitnehmerzahl (Kleinbetriebsklausel) zwischen den Parteien umstritten. Randnummer 9 Die Klägerin vertritt die Ansicht, sowohl die Befristungsvereinbarung wie auch die ausgesprochenen Kündigungen seien rechtsunwirksam. Im Hinblick auf die Befristung ergebe sich dies daraus, dass eine dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG genügende Befristungsabrede erst einige Wochen nach Antritt des Arbeitsverhältnisses am 16.02.2009 getroffen worden sei und es daher zur wirksamen Befristung angesichts der Regelung des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG eines Sachgrundes bedürfe, welcher indes nicht vorliege, jedenfalls ihr gegenüber zu keinem Zeitpunkt erwähnt worden sei. Die Kündigung vom 15.06.2009 sei bereits deswegen unwirksam, weil der Arbeitsvertrag einen Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts für den Beklagten vorsehe. Aus Ziffer 2 des Vertrages ergebe sich klar, dass es eine Kündigungsfrist nur geben solle, falls das Arbeitsverhältnis nicht auf bestimmte Zeit geschlossen sei. Da die Parteien ihren Arbeitsvertrag aber befristet hätten, sei im Umkehrschluss ein Recht zur ordentlichen Kündigung ausgeschlossen. Dies müsse jedenfalls für die Zeit bis zum 31.10.2009 gelten, da der Vertrag unter Ziffer 1 bis zu seinem Ende "als fest eingegangen" gelten solle, wenn die Probezeit, welche hier entfalle und damit Null betrage, abgelaufen sei und das Beschäftigungsverhältnis einvernehmlich fortgesetzt werde. Im Übrigen sei die Kündigung auch sozialwidrig im Sinne von § 1 KSchG. Die Anwendungsvoraussetzungen des KSchG lägen vor. So habe sie die sechsmonatige Wartezeit im Sinne von § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt - insoweit sei ihr befristetes Arbeitsverhältnis vom 22.04.2008 bis 05.01.2009 anzurechnen; ferner beschäftige der Beklagte regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer, nämlich 6 Vollzeitarbeitnehmer und mindestens 9 Teilzeitkräfte (Aushilfen), in der Hochsaison im Sommer, insbesondere im Juli und August, betrage die Zahl der Aushilfen sogar mehr als 9. Im Hinblick auf den Zugang des Kündigungsschreibens behauptet die Klägerin, sie habe keine Abholbenachrichtigung von der Post erhalten und von der Kündigung erst am 01.07.2009 durch das zweite Schreiben des Beklagten vom 29.06.2009 erfahren. Daher laufe jedenfalls die Kündigungsfrist nicht bis zum 15.07., sondern bis zum 31.07.2009. Randnummer 10 Die Kündigung vom 08.07.2009 sei ebenfalls rechtsunwirksam, da sie dem Beklagten ihre - unstreitige - Arbeitsunfähigkeit für den betreffenden Zeitraum mitgeteilt habe. Randnummer 11 Die Klägerin beantragt, Randnummer 12 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht auf Grund der Befristungsvereinbarung mit Datum vom 16.02.2009 zum 31.10.2009 endet, sondern zu unveränderten Bedingungen unbefristet auch über den 31.10.2009 hinaus fortbesteht, Randnummer 13 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 15.06.2009, ihr zugegangen am 01.07.2009, nicht zum 15.07.2009 aufgelöst wird, Randnummer 14 3. den Beklagten zu verurteilen, ihr eine ordnungsgemäße Gehaltsabrechnung für die Monate März, April, Mai und Juni 2009 zu erstellen, Randnummer 15 4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 08.07.2009, zugegangen am 09.07.2009, nicht zum 09.07.2009 aufgelöst wurde, sondern zu unveränderten Bedingungen auch über den 09.07.2009 hinaus fortbesteht, Randnummer 16 5. den Beklagten zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für Juli 2009 1.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.08.2009, abzüglich am 03.08.2009 gezahlter 364,23 € netto, zu zahlen. Randnummer 17 Der Beklagte beantragt, Randnummer 18 die Klage abzuweisen. Randnummer 19 Seiner Ansicht nach gab es für die Befristungsvereinbarung einen Sachgrund. Hierzu behauptet er, dieser liege darin, dass seine Tochter im Oktober 2009 ihre Ausbildung habe beenden und dann in seinen Betrieb eintreten sollen, was den Beschäftigungsbedarf für die Klägerin habe entfallen lassen. Die Kündigung vom 15.06.2009 sei ebenfalls rechtswirksam, da sich eine Unwirksamkeit der Befristung lediglich aus dem Umstand ihrer späteren schriftlichen Fixierung ergeben könne, was gem. § 16 S. 2 TzBfG den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung gerade nicht ausschließe. Auf den Arbeitsvertrag könne sich die Klägerin nicht berufen, da dieser nur eine unwirksame Befristung beinhalte. Auch die Kündigungsfrist sei richtig bemessen, da die Klägerin das Kündigungsschreiben treuwidrig auf der Post nicht abgeholt habe und daher unter Berücksichtigung der einwöchigen Aufbewahrungsfrist zurückgerechnet vom 25.06.2009 ein Zugang spätestens am 17.06.2009 anzunehmen sei. Das Kündigungsschutzgesetz sei nicht anwendbar, da er nicht regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftige. Hierzu behauptet er unter Bezugnahme auf eine von seinem Steuerberater erstellte Übersicht, im Zeitraum 01.01. bis 30.06.2009 folgende Arbeitnehmer (Vollzeitkräfte / Teilzeitkräfte mit 20 - 30 Stunden / Aushilfen mit weniger als 20 Stunden) beschäftigt zu haben: Januar (3/2/0), Februar (3/2/4), März (3/2/3), April (4/2/8), Mai (4/2/7) und Juni (4/2/9). Hieraus ergebe sich eine Gesamtarbeitnehmerzahl von 4,5/5,5/5,25/7,5/7,25/7,75. Darüber hinaus seien die Arbeitnehmerinnen V und U als Teilzeitkräfte bis 30 Wochenarbeitsstunden nicht mit 1,0 wie von der Klägerin veranschlagt, sondern lediglich mit 0,75 zu berücksichtigen; darüber hinaus seien die Arbeitnehmerinnen U und T als Ersatz für die arbeitsunfähig erkrankte Klägerin eingestellt worden, sodass sie zur Vermeidung einer Doppelzählung nicht berücksichtigt werden dürften. Schließlich seien auch seine Familienmitglieder, die als Schüler nur gelegentlich für ein Taschengeld als Aushilfen mitarbeiteten, bei der Zählung außen vor zu lassen, ebenso wie die Auszubildende S. Die Kündigung vom 08.07.2009 hält der Beklagte für gerechtfertigt, da die Klägerin nicht einfach der Arbeit habe fernbleiben dürfen. Randnummer 20 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten verwiesen. Entscheidungsgründe A. Randnummer 21 Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Die Befristung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31.10.2009 ist ebenso wie die Kündigung des Beklagten vom 08.07.2009 unwirksam, die Kündigung vom 15.06.2009 hat dagegen das Arbeitsverhältnis der Parteien rechtswirksam zum 31.07.2009 beendet. Randnummer 22 1) Die zwischen den Parteien getroffene Befristungsvereinbarung ist unwirksam. Der auf den Arbeitsantritt der Klägerin am 16.02.2009 datierte befristete Arbeitsvertrag wurde von den Parteien unstreitig erst einige Wochen später unterzeichnet. Damit bestand zunächst mangels Einhaltung der in § 14 Abs. 4 TzBfG für die Befristung vorgesehenen Schriftform ein Kraft gesetzlicher Fiktion (§ 16 S. 1 TzBfG) auf unbestimmte Zeit geschlossener Arbeitsvertrag. Zwar können die Parteien auch in einem solchen Falle nachträglich dessen formwirksame Befristung vereinbaren. Hierfür bedarf es jedoch eines Sachgrundes im Sinne von § 14 Abs. 1 TzBfG, da bis zu diesem Zeitpunkt ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, im vorliegenden Falle sogar ein weiteres befristetes Arbeitsverhältnis vom 22.04.2008 bis 05.01.2009 und damit ein "Zuvor-Arbeitsverhältnis" im Sinne von § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG, bestand (vgl. zum dann gegebenen Erfordernis eines Sachgrundes BAG 01.12.2004 NZA 2005, 575, 577; 16.03.2005 NZA 2005, 923, 925 f.; ErfK/Müller-Glöge, 10. Aufl. 2010, § 14 TzBfG Rn. 122 f.). Auch wenn die Parteien eine bereits mündlich getroffene Befristungsabrede später lediglich formwirksam bestätigen (also nicht eigenständig begründen) wollen, bedarf es jedenfalls dann eines Sachgrundes, wenn sie diese Bestätigung wie hier erst nach der tatsächlichen Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmer vereinbaren, da auch in diesem Falle für den Zeitraum der erfolgten Arbeitsaufnahme bereits ein "Zuvor-Arbeitsverhältnis" im Sinne von § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG begründet worden ist (vgl. BAG 13.06.2007 NZA 2008, 108, 109; ErfK/Müller-Glöge, § 14 TzBfG Rn. 122). Zwar muss ein solcher, damit in jedem Falle erforderlicher Sachgrund dem Arbeitnehmer gegenüber nicht erwähnt oder ihm zur Kenntnis gelangt sein, sondern lediglich objektiv vorliegen (BAG 16.03.2005 NZA 2005, 923, 926; KR/Lipke, 9. Aufl. 2009, § 14 TzBfG Rn. 77). Daran fehlt es jedoch hier, insbesondere war die Klägerin nicht zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beim Beklagten eingestellt. Randnummer 23 Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 03.08.2009 lediglich vorgetragen, die Befristung sei deswegen gerechtfertigt gewesen, weil seine Tochter ihre in einem Drittbetrieb erfolgende Ausbildung zur Hotelfachkraft im Oktober 2009 beendet haben und dann in seinen Betrieb eintreten würde, so dass der Bedarf für die Tätigkeit der Klägerin jedenfalls ab diesem Zeitpunkt entfalle. Diesen von der Klägerin mit Schriftsatz vom 20.08.2009 bestrittenen Sachvortrag konkretisierte der insoweit darlegungs- und beweispflichtige (vgl. hierzu KR/Lipke, § 14 TzBfG Rn. 573; ErfK/Müller-Glöge, § 17 TzBfG Rn. 14; DLW/Dörner, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2009, Kap. 5 Rn. 197) Beklagte in der Folgezeit nicht weiter und bot insoweit auch keinen Beweis an. Selbst wenn man sein Vorbringen als wahr unterstellt, genügte dies nicht für einen Sachgrund im Sinne von § 14 Abs. 1 TzBfG. Ob und wann genau seine Tochter ihre Ausbildung erfolgreich bestehen würde, stand sieben bis acht Monate vorher, bei Vereinbarung der Befristung, noch nicht fest. Sofern er für diesen Fall den Eintritt der Tochter in seinen Betrieb ins Auge gefasst hätte, wurde dennoch keine auflösende Bedingung, sondern eine Befristung vereinbart, obwohl der Bedarf an der Tätigkeit der Klägerin unstreitig nicht wegfallen würde, andernfalls hätte der Beklagte die Klägerin ja nicht durch seine Tochter ersetzen wollen. Es ist der Kammer aber nicht ersichtlich, aus welchem Grunde ein bestehendes Arbeitsverhältnis bei bestehendem Arbeitsbedarf deswegen sachlich gerechtfertigt befristet werden können soll (ohne einen entsprechenden Wunsch oder jedenfalls ein Einverständnis des Arbeitnehmers gerade auch mit Blick auf den fraglichen Befristungsgrund), weil eventuell in der Zukunft ein neuer Arbeitnehmer eingestellt wird. Insoweit kann der Vortrag des Beklagten, die Arbeitsstelle der Klägerin sei bereits bei Abschluss der weiteren Befristung jedenfalls ab Oktober 2009 durch seine Tochter besetzt gewesen, nicht nachvollzogen werden, da dies gerade noch nicht feststand und von ihm allenfalls gewünscht wurde. Auf das diesbezügliche Bestreiten der Klägerin im Kammertermin hat er auch insoweit keinen weiteren Beweis für seinen Sachvortrag angeboten. Zwar genügt es nach der Rechtsprechung des BAG zur Rechtfertigung einer Befristung auch, wenn der Arbeitgeber den betreffenden Arbeitsplatz erst in der Zukunft mit einem anderen Arbeitnehmer dauerhaft besetzen will, mit dem er bereits vertraglich gebunden ist (BAG 13.10.2004 NZA 2005, 401, 404; 16.03.2005 NZA 2005, 923, 926), oder wenn er die Stelle mit einem eigenen Auszubildenden nach Beendigung dessen Berufsausbildung besetzen will (BAG 06.11.1996 NZA 1997, 1222, 1223). Der Grund für eine "Bevorzugung" des anderen Arbeitnehmers/Auszubildenden liegt in diesen Fällen jedoch gerade in der bereits im Befristungszeitpunkt bestehenden vertraglichen Bindung (des Arbeitnehmers) zum Arbeitgeber oder dem in den Worten des BAG "erheblichen Aufwand", den dieser in die Ausbildung (des Auszubildenden) investieren musste. Keine der vorgenannten Konstellationen ist hier gegeben. Die Tochter des Beklagten wurde in einem Drittbetrieb ausgebildet und stand in keinerlei rechtlich bindender Vertragsbeziehung zum Beklagten. Dessen damit allein verbleibendes affektives Interesse genügte der Kammer nicht, um einen Sachgrund im Sinne von § 14 Abs. 1 TzBfG anzunehmen, der seinem Gewicht nach den in § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1-8 TzBfG genannten Gründen gleichwertig wäre, wie es das BAG verlangt (BAG 16.03.2005 NZA 2009, 923, 926). Die Befristung des Arbeitsvertrages bis zum 31.10.2009 war daher unwirksam. Randnummer 24 2) Demgegenüber erweist sich die Kündigung vom 15.06.2009 als wirksam. Randnummer 25

1. a)Ein Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung ist der Kammer nicht ersichtlich, aus dem Arbeitsvertrag ergibt sich insoweit keine ordentliche Unkündbarkeit der Klägerin. Die Regelung unter Ziffer 1 des Arbeitsvertrages geht von einer zu Beginn des Vertrages wirksam vereinbarten Befristung aus. Wenn sie ein Kündigungsrecht nach erfolgreicher Absolvierung der Probezeit für die Dauer "bis zum Ende des Vertrages" vorsieht, rekurriert sie damit ersichtlich auf die Befristung, welche bis zum 31.10.2009 vereinbart wurde. Zwar ist es grundsätzlich denkbar, für den Fall, dass sich die Befristung als rechtsunwirksam erweist und ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht, eine Kündigungssperre jedenfalls für die Zeit der (unwirksamen) Befristung, also hier bis zum 31.10.2009, anzunehmen. In diesem Sinne kann nach Auffassung der Kammer der Arbeitsvertrag jedoch entgegen der Ansicht der Klägerin nicht verstanden werden, da dieser unter Ziffer 2 ausdrücklich eine Kündigungsfrist und damit auch ein Recht zur ordentlichen Kündigung für den Fall vorsieht, dass das Arbeitsverhältnis nicht auf bestimmte Zeit geschlossen ist. Daraus ergibt sich, dass im Falle eines nicht oder jedenfalls nicht wirksam befristeten Arbeitsvertrages der Arbeitnehmerin keine Arbeitsplatz-Garantie gegeben werden und ihr nicht der Status einer (auch nur vorübergehenden) Unkündbarkeit verliehen werden sollte. Angesichts dieser unter Ziffer 2 getroffenen Regelung kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien des Arbeitsvertrages, hätten sie um die Unwirksamkeit der vereinbarten weiteren Befristung gewusst, ein Recht zur ordentlichen Kündigung hätten ausschließen wollen. Vielmehr liegt das Gegenteil nahe, wenn sich die Formulierung "falls das Arbeitsverhältnis nicht auf eine bestimmte Zeit geschlossen ist, ..." fast unmittelbar unter der ausdrücklichen Befristung des Arbeitsverhältnisses befindet. Dies steht im Übrigen auch im Einklang mit der Regelung des § 16 S. 2 TzBfG; besondere Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien von einem Verzicht auf dieses gesetzlich eingeräumte ordentliche Kündigungsrecht Gebrauch machen wollten, sind nicht ersichtlich. Randnummer 26
2. b)Einer besonderen Begründung der Kündigung im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes bedurfte es nicht, da das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung findet. Randnummer 27
3. aa)Von einer Erfüllung der Wartezeit im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG durch die Klägerin ist allerdings noch auszugehen. Zwar bestand das am 16.02.2009 wiederbegründete Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Kündigung noch keine sechs Monate. Es erscheint der Kammer jedoch im vorliegenden Falle gerechtfertigt, die Vorbeschäftigungszeit der Klägerin vom 22.04.2008 bis 05.01.2009 auf die Wartezeit anzurechnen. Zwar liegt zwischen dem Ende des ersten und dem Beginn des zweiten Arbeitsverhältnisses eine nicht unerhebliche Unterbrechung von sechs Wochen. Vorliegend hat die Klägerin jedoch unwidersprochen vorgetragen, das Arbeitsverhältnis sei im Januar 2009 allein auf Grund der Betriebsferien nicht verlängert, den anderen Arbeitnehmern gekündigt und diesen ebenso wie ihr bereits zu diesem Zeitpunkt eine neuerliche Einstellung für ungefähr einen Monat später zugesagt worden, die dann auch erfolgte. Da der Beklagte die Arbeitsverhältnisse somit anscheinend beendete bzw. auslaufen ließ, um für die Dauer seiner Betriebsferien keine Personalkosten aufwenden zu müssen, sie dann im Februar zu unveränderten Bedingungen wieder begründete und bereits im Kündigungszeitpunkt bzw. bei Befristungsende allen Beteiligten klar und vom Beklagten als Arbeitgeber ausdrücklich zugesagt war, dass eine solche Wiederaufnahme derselben Tätigkeit nach den Betriebsferien ca. einen Monat später erfolgen würde, kann er sich hier nicht auf eine erhebliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses berufen, da er diese aus in kündigungsschutzrechtlicher Hinsicht sachwidrigen Gründen selbst herbeigeführt hat. Der in der Rechtsprechung geforderte enge sachliche Zusammenhang zwischen dem früheren und dem Anschluss-Arbeitsverhältnis (vgl. näher KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 108 ff. m.w.N.) liegt unzweifelhaft vor. Damit waren vorliegend jedenfalls die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten der Klägerin bis zum Ausspruch der Kündigung am 15.06.2009 zusammen zu rechnen, was zur Erfüllung der Wartezeit im Sinne von § 1 Abs. 1 KSchG genügt. Randnummer 28
4. bb)Die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes scheitert jedoch an der Kleinbetriebsklausel des § 23 Abs. 1 KSchG. Die insoweit zunächst darlegungsbelastete (vgl. BAG 24.02.2005, 26.06.2008, AP Nr. 34 und 42 zu § 23 KSchG 1969) Klägerin hat nach Auffassung der Kammer nicht hinreichend dargetan, dass der Beklagte regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Randnummer 29 Zwar ergibt sich dies noch nicht aus der vom Steuerberater des Beklagten erstellten Übersicht, da diese die Aushilfen lediglich mit 0,25 und nicht wie in § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG vorgesehen mit 0,5 veranschlagt. Bei Berücksichtigung der Aushilfen mit 0,5 ergeben sich für den Zeitraum Januar bis Juni 2009 jeweils folgende Summen: 4,5/7,5/6,0/9,5/9,0/10,0. Danach wird der Schwellenwert von 10,0 in keinem Monat überschritten. Dass diese Zahlen nicht repräsentativ für den Betrieb des Beklagten seien, hat selbst die Klägerin nicht behauptet. Sie weist jedoch darauf hin, beim Beklagten handele es sich um einen Saisonbetrieb, weswegen letztlich andere Zahlen und Summen zu berücksichtigen seien. So beschäftige der Beklagte regelmäßig sechs Vollzeitarbeitnehmer und darüber hinaus regelmäßig mindestens neun Aushilfen, so dass der Schwellenwert überschritten sei. Randnummer 30 Beim Beklagten als Hotel- und Gaststättenbetrieb handelt es sich um einen sog. Saisonbetrieb (vgl. zum Begriff ErfK/Kiel, § 22 KSchG Rn. 3; KR/Weigand, § 22 KSchG Rn. 6). In solchen Saisonbetrieben kommt es für die Ermittlung der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmerzahl auf die Betriebsgröße während der Saison an (KR/Weigand, § 23 KSchG Rn. 45; DLW/Dörner, Kap. 4 Rn. 1859). Nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien läuft die Saison beim Beklagten von April bis Oktober eines Jahres. Berücksichtigt man die Angaben des Beklagten, ergibt sich für die hier bezifferte Saisonzeit April bis Juni keine Überschreitung des Schwellenwerts (9,5/9,0/10,0), und zwar weder in absoluter Hinsicht noch im ermittelten Durchschnitt dieses Zeitraums. Etwas anderes gilt selbst dann nicht, wenn man sämtliche substantiiert genug vorgetragenen Einwände der Klägerin berücksichtigt und zudem das weitere, erst unmittelbar vor bzw. im Kammertermin erfolgte Vorbringen des Beklagten zu ihren Gunsten nicht berücksichtigt. Veranschlagt man wie von der Klägerin behauptet auch die Arbeitnehmerinnen V und U mit 1,0 statt wie vom Beklagten vorgetragen mit 0,75, ergibt sich für die Monate April bis Juni eine Arbeitnehmerzahl von 10,0/9,5/10,5. Es läge also der Durchschnitt bei und nicht über 10,0, wie es zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes erforderlich wäre, in absoluter Hinsicht wäre der Schwellenwert lediglich in einem der drei Monate überschritten. Auch auf diese Werte gelangt man indes nur, wenn man das (reichlich späte) Vorbringen des Beklagten, Frau S sei als Auszubildende nicht zu berücksichtigen, die Arbeitnehmer U und T seien zur Vermeidung einer Doppelzählung als Ersatz für die Klägerin ebenfalls nicht zu berücksichtigen und weitere Familienmitglieder seien lediglich aushilfsweise ab und an als Schüler für ein Taschengeld bei ihm beschäftigt und daher ebenfalls nicht zu berücksichtigen, gänzlich außer Acht lässt. Daraus folgt, dass bei unterstellten sechs Vollzeitkräften keine Teilzeitkräfte zwischen 20 und 30 Wochenstunden beschäftigt wären (da diese dann als Vollzeitkräfte gezählt würden) und es folglich mindestens neun mit jeweils 0,5 zu veranschlagender Aushilfen bedürfte. Dies hat die Klägerin lediglich pauschal behauptet, ohne auf die vom Beklagten für April bis Juni mit 8/7/9 angegebenen Zahlen näher einzugehen. Ihr pauschaler Vortrag, die Zahlen lägen tatsächlich höher, weil der Beklagte in den Sommermonaten, insbesondere im Juli und August, weitere zusätzliche Aushilfskräfte beschäftige, genügte der Kammer nicht. Zur Berücksichtigung von Aushilfen bei der Arbeitnehmerzahl nach § 23 Abs. 1 KSchG ist erforderlich, dass diese in einer bestimmten Anzahl regelmäßig, d. h. für mindestens sechs Monate im Jahr, beschäftigt werden und dies auch weiterhin zu erwarten steht (BAG 12.10.1976 AP Nr. 1 zu § 8 BetrVG 1972; KR/Weigand, § 23 KSchG Rn. 39; APS/Moll, 3. Auflage 2007, § 23 KSchG Rn. 29b), da anderenfalls das Tatbestandsmerkmal der regelmäßigen Beschäftigtenzahl zu einer lediglich punktuellen Momentaufnahme verkümmern würde, zumal wenn man bei Saisonbetrieben ohnehin nur auf die Saison abstellt. So ist in der vom Steuerberater des Beklagten erstellten Übersicht ab dem hier vorgetragenen Saisonbeginn im April auch ein deutlicher Anstieg der Aushilfskräfte ersichtlich. Deren Zahl schwankt jedoch von acht auf sieben auf neun, was für eine durchschnittliche Überschreitung des Schwellenwerts nicht genügt. Sofern sich die Klägerin pauschal auf weitere zusätzliche Aushilfen für die Sommermonate beruft, hat sie auch nach gerichtlicher Erörterung im Kammertermin nicht behauptet, diese würden für sechs Monate oder länger beim Beklagten beschäftigt, obgleich die Saisonzeit insgesamt sogar sieben Monate umfasst. Mit Schriftsatz vom 20.08.2009 hat sie lediglich vorgetragen, die Aushilfskräfte würden "über mehrere Monate" beschäftigt, "insbesondere Juli und August". Dieser Sachvortrag genügte der Kammer nicht für eine Einrechnung in die regelmäßige Beschäftigtenzahl des Beklagten. Randnummer 31 Aus den genannten Gründen ging die Kammer von einem Kleinbetrieb und damit von der Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes aus. Damit war die Kündigung nicht sozialwidrig. Andere Rechtswidrigkeits- oder Unwirksamkeitsgründe sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Randnummer 32
5. c)Die damit rechtswirksame ordentliche Kündigung beendete das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.07.2009. Zwar wäre die nach dem Arbeitsvertrag und Gesetz (§ 622 Abs. 1 BGB) geltende Vier-Wochen-Frist bereits zum 15.07.2009 eingehalten, wenn man mit dem Beklagten von einem Zugang des Kündigungsschreibens an die Klägerin spätestens zum 17.06.2009 ausginge. Insoweit hat die Klägerin aber bereits mit Schriftsatz vom 20.08.2009 bestritten, vor dem 01.07.2009 Kenntnis der streitgegenständlichen ersten Kündigung erhalten zu haben und dies insbesondere auch damit begründet, keine Abholbenachrichtigung der Post in ihrem Briefkasten vorgefunden und daher von der Kündigung erst mit Schreiben des Beklagten vom 29.06.2009 Kenntnis erlangt zu haben, welchem die Kündigung erneut beilag. Dieser Sachvortrag war trotz der zu den Akten gereichten Einlieferungsbelege erheblich, da die Einlieferungsbelege keinen Beweis dafür beinhalten, dass der Klägerin auch eine entsprechende Benachrichtigung zuging. Daher hätte es am Beklagten gelegen, insoweit weitere Nachforschungen anzustellen, konkretisierten Sachvortrag zu halten und diesen auch unter Beweis zu stellen (vgl. hierzu LAG Berlin-BrandenZ 12.03.2007 - 10 Sa 1945/06). Dies hat er nicht getan. Der Vortrag der Klägerin, auch nicht auf anderem Wege vor dem 01.07. von der Kündigung Kenntnis erlangt zu haben, erschien der Kammer gerade auch vor dem Hintergrund plausibel, dass sie vom 12.06. durchgängig bis zum 19.07.2009 arbeitsunfähig erkrankt und daher gar nicht im Betrieb des Beklagten anwesend war. Randnummer 33 Damit lief die Vier-Wochen-Frist bis zum 31.07.2009. Sie wurde auch nicht durch die Wirksamkeit der unter dem 08.07.2009 hilfsweise ausgesprochenen fristlosen Kündigung unterbrochen, da diese rechtsunwirksam ist. Zum einen ist bereits fraglich, inwieweit sie "hilfsweise" ausgesprochen worden sein soll. Sofern die Voraussetzung hierfür die Rechtsunwirksamkeit der ordentlichen Kündigung sein soll, läge diese bereits nicht vor, da die Kündigung vom 15.06.2009 wie oben dargestellt rechtswirksam ist. Sofern in jedem Fall eine fristlose Beendigung für ein zu diesem Zeitpunkt eventuell noch bestehendes Arbeitsverhältnis ausgesprochen werden sollte, ist die fristlose Kündigung deswegen unwirksam, da die Klägerin in der Zeit vom 06.07. bis zum 19.07.2009 unstreitig arbeitsunfähig erkrankt und somit zur Erbringung der Arbeitsleistung nicht verpflichtet war. Zwar hätte sie dem Beklagten ihre Arbeitsunfähigkeit rechtzeitig anzeigen müssen. Sofern sie das Attest jedoch verspätet zur Post aufgegeben bzw. nicht für eine rechtzeitige, etwa telefonische Vorab-Benachrichtigung gesorgt hat, mag darin ein vertragswidriges Verhalten liegen. Dieses wäre jedoch in jedem Falle erst abzumahnen und nicht unmittelbar mit einer fristlosen Kündigung zu ahnden. Randnummer 34 3) Die begehrten Lohnabrechnungen waren der Klägerin zu erteilen. Insoweit sind Einwände weder ersichtlich noch vom Beklagten vorgebracht. Randnummer 35 4) Da das Arbeitsverhältnis bis zum 31.07.2009 fortbestand, war der Beklagte zur Zahlung des Brutto-Grundgehalts in Höhe von unstreitig 1.400,00 € verpflichtet bzw. zur Entgeltfortzahlung in entsprechender Höhe. Von der Kündigung unabhängige Einwände hiergegen hat er nicht erhoben. Ein gesondertes Angebot der Arbeitsleistung für die Zeit ab dem 20.07.2009 war aufgrund der ausgesprochenen Kündigungen entbehrlich, insbesondere vor dem Hintergrund der fristlosen Kündigung zum 09.07.2009. Die am 03.08.2009 als "Lohn 07-09" geleistete Zahlung in Höhe von 364,23 € netto war antragsgemäß in Abzug zu bringen. B. Randnummer 36 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO C. Randnummer 37 Die Berufung war nicht gesondert zuzulassen, da es hierfür an den Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG fehlt.