Fristlose Kündigung - Nebentätigkeit während Arbeitsunfähigkeit - Darlegungs- und Beweislast - Abmahnung Orientierungssatz 1. Eine fristlose Kündigung des Arbeitnehmers wegen vorgetäuschter Arbeitsunf

§ 626n

F BGB Nr. 148) davon aus, dass es einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB zur fristlosen Kündigung darstellen kann, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines Attestes der Arbeit fern bleibt und sich Lohnfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast ist dabei von folgenden Grundsätzen auszugehen: Randnummer 24 Legt der Arbeitnehmer ein ärztliches Attest vor, so begründet dies in der Regel den Beweis für die Tatsache der zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung. Ist es dem Arbeitgeber allerdings gelungen, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern bzw. zu entkräften, ist es nunmehr wiederum Sache des Arbeitnehmers, angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechen, weiter zu substantiieren, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben, welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat, welche Medikamente z. B. bewirkt haben, dass der Arbeitnehmer zwar immer noch nicht die geschuldete Arbeit bei seinem Arbeitgeber verrichten konnte, aber zu leichten anderweitigen Tätigkeiten in der Lage war. Wenn der Arbeitnehmer dieser Substantiierungspflicht nachgekommen ist und ggf. die behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers widerlegen. Es ist auch zu prüfen, ob die Umstände, die den Beweiswert des ärztlichen Attestes erschüttern, nicht als so gravierend anzusehen sind, dass sie ein starkes Indiz für die Behauptung des Arbeitgebers darstellen, die Krankheit sei nur vorgetäuscht gewesen, so dass der Arbeitnehmer dieses Indiz entkräften muss. Randnummer 25

1. a)Ausgehend von diesen Grundsätzen, ist die Berufungskammer - insoweit noch in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts - der Auffassung, dass aufgrund des Vorfalls am 24.07.2008 der Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Zeitraum 23.06. bis 31.07.2008) erschüttert war. Nach dem unstreitigen Sachverhalt befand sich der Kläger an diesem Tag im Rahmen der von ihm ausgeübten Nebentätigkeit in der Firma seiner Frau auf einer Baustelle, trug Arbeitskleidung und war verschwitzt. Nach der Aussage der erstinstanzlich vernommenen Zeugen S. und C. hat der Kläger am 24.07. und erneut im Rahmen seiner Anhörung am 04.08.2008 angegeben, zuvor auch einen Tisch mit Schiffslack lackiert zu haben. Diese Umstände sind geeignet, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Randnummer 26 Angesichts dieser gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechenden Umstände war es daher Sache des Klägers, sich hierzu substantiiert einzulassen. Dieser Darlegungslast ist der Kläger - jedenfalls unter Berücksichtigung seines Berufungsvorbringens - gerecht geworden. Der Kläger hat bereits im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 29.10.2008 (Bl. 81 ff. d. A.) die aus seiner Sicht bestehenden Beschwerden (Schmerzerscheinung in beiden Handgelenken aufgrund einer schon seit langer Zeit bestehenden rheumatischen Erkrankung) geschildert und ebenso dargelegt, dass ihm ärztlicherseits ausdrücklich empfohlen worden sei, sich zu bewegen. Er hat sich insoweit auf das Zeugnis des behandelnden Arztes berufen und diesen von seiner Schweigepflicht entbunden. Mit seiner Berufung hat der Kläger die ärztlicherseits festgestellten Diagnosen unter Hinweis auf den Inhalt eines Arztbriefes ebenso wie die medikamentöse Behandlung im Einzelnen geschildert. Randnummer 27
2. b)Aufgrund dieses Sachvortrages des Klägers war der Behauptung der Beklagten, die Arbeitsunfähigkeit sei tatsächlich nur vorgetäuscht gewesen, durch eine (ergänzende) Beweisaufnahme durch Vernehmung des behandelnden Arztes nachzugehen. Nichts anderes gilt, wenn davon ausgegangen wird, dass im vorliegenden Fall die Umstände, die den Beweiswert des ärztliches Attestes erschüttern, als so gravierend angesehen werden, dass sie ein starkes Indiz für die Behauptung des Arbeitgebers darstellen, die Krankheit sei nur vorgetäuscht gewesen. Der Kläger hat seinerseits Tatsachen vorgetragen, die diesen Indiz entkräften und sich seinerseits auf das Zeugnis des behandelnden Arztes berufen. Die Würdigung des Arbeitsgerichts aufgrund der durchgeführten erstinstanzlichen Beweisaufnahme stehe fest, der Kläger sei am 24.07.2008 tatsächlich nicht arbeitsunfähig gewesen, teilt die Berufungskammer nicht. Das Arbeitsgericht hat zwar aufgrund der Zeugenvernehmung umfänglich seine Überzeugung begründet, dass an der entsprechenden Arbeitsunfähigkeit erhebliche Zweifel bestanden hätten, die weiter gewonnene Überzeugung, tatsächlich sei der Kläger am 24.07.2008 nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen, lediglich mit dem Umfang der Arbeitsleistung des Klägers am besagten Tag begründet. Dieser Gesichtspunkt rechtfertigt die Annahme einer tatsächlich nicht bestehenden Arbeitsunfähigkeit nicht. Der Kläger hat Tätigkeit auf der Baustelle maximal im zeitlichen Umfang einer Stunde ausgeübt. Selbst wenn man davon ausgeht - was der Kläger nach wie vor bestreitet -, der Kläger habe zuvor einen Tisch mit Schiffslack lackiert, wurden diese Aktivitäten nicht in einem zeitlichen Umfang ausgeübt, der auch nur annähernd an die zeitliche Dauer der im Falle der Arbeitsfähigkeit bei der Beklagten auszuübenden Tätigkeit heranreicht. Randnummer 28
3. c)Der somit der Beklagten obliegende Beweis, der Kläger sei tatsächlich nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen, ist der Beklagten nicht gelungen. Im Gegenteil steht aufgrund der im Berufungsverfahren durchgeführten schriftlichen Vernehmung des Zeugen Dr. A. zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt war. Die Berufungskammer stützt sich insoweit insbesondere auf die schriftlichen Äußerungen des Zeugen Dr. A. gemäß den am 11.01. und 10.02.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schreiben (Bl. 338 f., 349 d. A.). Aus der Aussage des Zeugen ergibt sich insbesondere, dass die diagnostizierte Erkrankung (akutes Stadium einer Polyarthritis) nicht nur auf Eigenangaben des Klägers, sondern aufgrund objektivierbarer Befunde (starke Ausprägung der Synovitiden, Druckschmerz, Nachweis von Flüssigkeit als Ausdruck einer Gelenkentzündung mittels Ultraschalluntersuchung) festgestellt wurden. Ferner ergibt sich aus der schriftlichen Aussage des Zeugen, dass dieser von einer Arbeitsunfähigkeit, auch im Hinblick auf leichte, zeitlich begrenzte Arbeiten ausging und ihm die aktuell ausgeübte Tätigkeit des Klägers (leitende, aufsichtsführende Funktion) bekannt war. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer darauf hingewiesen hat, es sei nicht ersichtlich, dass dieser Befund, der am 15.07.2008 erhoben wurde, am 24.07.2008 noch vorgelegen habe, ist darauf hinzuweisen, dass Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit nicht nur dann gegeben ist, wenn ein Krankheitsgeschehen den Arbeitnehmer außer Stande setzt, die ihm nach dem Arbeitsvertrag obliegende Arbeit zu verrichten, sondern auch dann, wenn er die Arbeiten nur unter der Gefahr aufnehmen oder fortsetzen kann, in absehbarer naher Zeit seinen Zustand zu verschlimmern (BAG 07.09.2004 - 9 AZR 587/03,

§ 7BUrl

G Abgeltung Nr. 12) oder die Ausheilung zu verzögern. Ausweislich der schriftlichen Aussage des Zeugen A. wurde dem Kläger körperliche Schonung zur Förderung der Rekonvaleszenz angeraten. Randnummer 29 2. Auch unter dem Gesichtspunkt, es habe zumindest der dringende Verdacht bestanden, der Kläger habe die Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht, ist die Kündigung nicht rechtswirksam. Randnummer 30 Auch die Berufungskammer geht davon aus, dass auch der dringende Verdacht, der Arbeitnehmer habe sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen kann. Ein solcher dringender Verdacht bestand aber unter Berücksichtigung der schriftlichen Aussage des Zeugen Dr. A. nicht. Vielmehr ergibt sich aus dieser - wie ausgeführt -, dass der Kläger tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt war. Dass der Beklagten dieser zur Arbeitsunfähigkeit führende medizinische Befund zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht bekannt war, ist unerheblich. Im Falle einer Verdachtskündigung sind die einen Verdacht entkräftenden Tatsachen grundsätzlich im gerichtlichen Verfahren zu berücksichtigen, sofern sie - wenn auch unerkannt - bereits vor Zugang der Kündigung vorlagen (BAG 06.11.2003 - 2 AZR 631/02 -,

§ 626BGB 2002, Verdacht strafbarer Handlung Nr.

2). Randnummer 31

1. Soweit die Beklagte die streitgegenständlichen Kündigungen damit begründen will, der Kläger habe seine mehrstündige Restarbeitsfähigkeit vorrangig der Beklagten anbieten müssen, rechtfertigt dies keine andere rechtliche Beurteilung. Aufgrund der Aussage des Zeugen Dr. A. bestand keine Arbeitsfähigkeit, auch nicht für leichte Arbeiten, die zeitlich begrenzt gewesen wären. Ferner ist die Behauptung der Beklagten, es sei von einer mehrstündigen "Restarbeitsfähigkeit" auszugehen, durch Tatsachen nicht gerechtfertigt. Wie ausgeführt, ergibt sich aufgrund der festgestellten Tatsachen lediglich, dass der Kläger sich eine Stunde auf der Baustelle aufgehalten hat und - strittig - zuvor noch einen Tisch mit Schiffslack lackiert haben soll. Angesichts der Tatsache, dass der anonyme Anruf um 9.45 Uhr einging und die erstinstanzlich vernommenen Zeugen sich sodann auf den Weg zur Baustelle machten, ergibt sich jedenfalls, dass selbst unter Hinzurechnung einer - von der Beklagten allerdings auch nicht näher behaupteten - Zeit für das Lackieren eines Tisches der zeitliche Umfang der vom Kläger insgesamt ausgeübten Tätigkeiten auch nicht annähernd an den zeitlichen Umfang der im Falle des Nichtbestehens vom Arbeitsunfähigkeit bei der Beklagten geschuldeten Arbeitsleistung heranreicht. Randnummer 32
2. Schließlich ist die streitgegenständliche Kündigung auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht gerechtfertigt. Der Kläger hat diese Pflicht zwar verletzt. Diese Pflichtverletzung rechtfertigt aber im vorliegenden Fall ohne vorherige Abmahnung weder eine außerordentliche fristlose Kündigung, noch eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Randnummer 33 a) Aus der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht folgt, dass ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer sich so verhalten muss, dass er bald wieder gesund wird. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann auch eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen (BAG 02.03.2006 - 2 AZR 53/05 -

§ 626BGB 2002 Nr.

16). Randnummer 34

1. b)Vorliegend hat der Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme diese Pflicht verletzt. Nach der schriftlichen Aussage des Zeugen Dr. A. wurde dem Kläger durch diesen ärztlicherseits körperliche Schonung zur Förderung der Rekonvaleszenz angeraten. Diesem medizinischen Rat zuwider hat der Kläger sich körperlich nicht geschont, sondern sich auf der Baustelle aufgehalten. Die erstinstanzlich vernommenen Zeugen S. und C. haben ferner übereinstimmend und widerspruchsfrei bekundet, dass der Kläger anlässlich seiner Anhörung am 04.08.2008 eingeräumt hat, zuvor, d. h. vor einem Erscheinen auf der Baustelle zu Hause einen Tisch lackiert zu haben. Dieses Lackieren eines Tisches stellt unter Berücksichtigung der ärztlicherseits festgestellten Befunde (u. a. Schmerzen in den Handgelenken) kein Verhalten entsprechend der ärztlichen Verhaltensregel dar. Randnummer 35
2. c)Diese Pflichtverletzung rechtfertigt aber im vorliegenden Fall unter Abwägung der beiderseitigen Interessen und unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ohne vorherige Abmahnung weder eine außerordentliche Kündigung, noch eine außerordentliche Kündigung unter Wahrung einer sozialen Auslauffrist. Randnummer 36 Grundsätzlich setzt eine auf eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers gestützte Kündigung eine vorherige Abmahnung voraus (vgl. für den Fall genesungswidrigen Verhaltens LAG Rheinland-Pfalz 09.12.2004 - 4 Sa 728/04 - juris). Bei schweren Pflichtverletzungen kann eine Abmahnung entbehrlich sein, wenn der Arbeitnehmer nicht mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen (vgl. etwa BAG 02.03.2006, a. a. O.). Randnummer 37 Eine einschlägige Abmahnung des bereits seit knapp 30 Jahren bei der Beklagten beschäftigten Klägers liegt nicht vor. Auch sonstige Abmahnungen sind nicht ersichtlich. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass der Kläger bereits zuvor Pflichten im Zusammenhang mit Arbeitsunfähigkeitszeiten verletzt hat. Randnummer 38 Eine Abmahnung war im vorliegenden Fall auch nicht entbehrlich. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass im Unterschied zu den Sachverhalten, denen die Urteile des BAG vom 26.08.1993 (2 AZR 154/93, a. a. O.) und 02.03.2006 (2 AZR 53/05, a. a. O.) zugrunde lagen, der Kläger allein vom zeitlichen Umfang her Tätigkeiten entfaltet hat, die auch nicht annähernd zeitlich an die Anforderungen der geschuldeten Arbeitsleistung bei der Beklagten heranreichen und der Kläger - etwas anderes lässt sich den Aussagen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen nicht entnehmen - auf der Baustelle nicht Montage- oder sonstige Bauarbeiten durchgeführt hat, sondern lediglich dabei beobachtet wurde, dass er einen Lieferschein in der Hand hielt und am Lkw eines Zulieferers mit einer dort befindlichen Verpackung beschäftigt war. Diese von den Zeugen geschilderte Beobachtung spricht für die Behauptung des Klägers, er habe dort lediglich die Korrektheit bzw. Vollständigkeit einer Lieferung kontrolliert. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger bereit seit 15.11.1978 bei der Beklagten beschäftigt ist, konnte der Kläger mit vertretbaren Gründen annehmen, die Beklagte werde dieses einmalige Fehlverhalten nicht ohne Vorliegen jeglicher Abmahnung als erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten ansehen. III. Randnummer 39 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.