OLG Koblenz Vergabesenat 1 Verg 3/14 Beschluss Vergabenachprüfungsverfahren: Gegenstand des Beschwerdeverfahrens; Nachprüfbarkeit einer Festlegung des

Vergabenachprüfungsverfahren: Gegenstand des Beschwerdeverfahrens; Nachprüfbarkeit einer Festlegung des Ortes der Leistungserbringung durch den öffentlichen Auftraggeber bei Abfallentsorgungsleistungen Leitsatz 1. Der Beschwerdeführer bestimmt mit dem Inhalt der Beschwerdeschrift den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. (Rn.10) 2. Die Festlegung des Ortes, an dem die ausgeschriebene Dienstleistung zu erbringen ist oder an dem mit der Leistungserbringung begonnen werden soll, gehört zum Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers, dessen Ausübung der Einleitung des Vergabeverfahrens vorgelagert und deshalb grundsätzlich der Nachprüfung entzogen ist. (Rn.13) 3. Die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts kann ausnahmsweise vergaberechtswidrig sein, wenn die Umsetzung der Entscheidung in einem Vergabeverfahren mit dem dann zu beachtenden Regelungswerk kollidiert. (Rn.13) 4. Die Bestimmung des Leistungsorts darf nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot und das aus ihm ableitbare Verbot des regionalen Protektionismus verstoßen. (Rn.14) 5. Ein derartiger Verstoß liegt trotz einer sich aus der Bestimmung des Leistungsorts ergebenden potentiellen Benachteiligung "auswärtiger" Unternehmen nicht vor, wenn die Ortswahl sachlich legitimiert ist, die Vergabebedingungen zur Erreichung des legitimen Zwecks geeignet sind und die Ungleichbehandlung sich auf das Notwendige beschränkt. (Rn.16) Orientierungssatz 1. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Gericht teilt mit, dass der Nachprüfungsantrag zurückgenommen worden ist. Der Beschluss ist somit wirkungslos. 2. Vergabe des Auftrags "Übernahme, Zerkleinerung und Transport von festen Abfällen aus der Sperrmüllsammlung" Verfahrensgang vorgehend Vergabekammer Rheinland-Pfalz, 20. Juni 2014, VK 2-9/14 Tenor Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 20. Juni 2014 wird abgelehnt. Gründe I. Randnummer 1 Die Auftraggeberin (Beschwerdegegnerin), deren Gesellschafter die Städte ...[Z], ...[Y], ...[X], ...[W], ...[V] und ...[U] sowie die Landkreise [...T-U], ...[S] und ...[R] sind, erbringt für ihre Gesellschafter Leistung auf dem Gebiet der Abfallentsorgung und betreibt u.a. das Müllheizkraftwerk (MHKW) ...[Z]. Randnummer 2 Gegenstand ihrer unionsweiten Ausschreibung im offenen Verfahren vom 15. Februar 2014 ist eine in 7 Gebietslose aufgeteilte (Teil-)Entsorgungsleistung. Der Auftragnehmer soll Sperrmüll, der von den Entsorgungsunternehmen von 7 ihrer linksrheinisch gelegenen Gesellschafter bzw. den von ihnen beauftragten Dienstleistern selbst eingesammelt wird, von diesen übernehmen, für die thermische Verwertung aufbereiten und zum MHKW ...[Z] transportieren. Für jedes Entsorgungsgebiet sind alternativ Vertragslaufzeiten von fünf und zehn Jahren ausgeschrieben; die entsprechende Entscheidung will die Auftraggeberin anhand von wirtschaftlichen Kriterien treffen, die in den Vergabeunterlagen näher erläutert sind. Randnummer 3 Bis zum Herbst 2010 hatten die Entsorgungsunternehmen der am jetzigen Vergabeverfahren indirekt beteiligten Gebietskörperschaften bzw. die von ihnen beauftragten Dienstleister den Sperrmüll selbst auf das Gelände des MHKW ...[Z] transportiert. Dort war der Sperrmüll in einer von der Beschwerdegegnerin betriebenen Anlage (Sperrmüllschere) für die thermische Verwertung aufbereitet worden. Die Tourenpläne der Entsorgungsfahrzeuge waren auf die Anlieferung am Standort des Müllheizkraftwerks ausgerichtet. Randnummer 4 Die Sperrmüllschere ist seit einem Großbrand im MHKW ...[Z] am 11. Oktober 2010 außer Betrieb. Deshalb war die Auftraggeberin ab der Wiederaufnahme der Müllverbrennung veranlasst, ein externes Unternehmen mit der Aufbereitung des Sperrmülls zu beauftragen. Während der Laufzeit des damals ausgeschriebenen Vertrages (bis 20. Juni 2014) kam sie zu dem Ergebnis, dass die Beauftragung eines externen Dienstleisters auf Dauer wirtschaftlicher als die Instandsetzung und der Betrieb der eigenen Sperrmüllschere ist. Randnummer 5 Wie schon in dem früheren Vergabeverfahren macht die Auftraggeberin auch jetzt Vorgaben, die nach ihrer Auffassung notwendig sind um sicherzustellen, dass die eingespielten Tourenpläne für die Abfallentsorgung bei unverändertem Material- und Personaleinsatz weitergelten können: Zugelassen sind nur linksrheinisch gelegene Betriebsstätten für die Übergabe des Sperrmülls an den Auftraggeber (Annahmestätten). Außerdem muss für jedes der sieben Entsorgungsgebiete eine Annahmestätte nachgewiesen werden, die innerhalb eines bestimmten Umkreises um den - in den Vergabeunterlagen mit Koordinaten präzisierten - geographischen Mittelpunkt der jeweiligen Gebietskörperschaft liegt. Die Radien orientieren sich im Wesentlichen an dem Zeitaufwand, der bis Herbst 2010 für Fahrten aus dem Entsorgungsgebiet zum MHKW ...[Z] angefallen war. Hintergrund der Forderung nach ausschließlich linksrheinischen Annahmestätten ist nach Darstellung der Auftraggeberin die Verkehrssituation in der Rhein-Neckar-Region mit den als Nadelöhr bezeichneten Rheinbrücken, die bereits heute zumindest zeitweise dem Verkehrsaufkommen nicht gewachsen sind. Hinzukommt, dass die Stadt ...[Z] beschlossen hat, im Jahre 2018 mit der beschädigten, zur ...[Q]-Brücke führenden ...[P]straße Nord eine der wichtigsten Ost-West-Verkehrsadern der Stadt abzureißen und durch eine ebenerdige Stadtstraße zu ersetzen, was - so die Auftraggeberin - über viele Jahre zu einer noch stärkeren Belastung der südlich gelegenen ...[O]-Brücke sowie - wegen des Ausweichverkehrs - der Autobahnbrücken bei ...[Y] bzw. ...[V] nebst Zubringerstrecken führen werde. Randnummer 6 Die Antragstellerin (Beschwerdeführerin) sieht sich durch die Vorgaben der Auftraggeberin auf vergaberechtswidrige Weise benachteiligt, weil sie diese Vorgaben nur für den Sperrmüll aus dem Landkreis ...[T-U] (mit ihrer Betriebsstätte in ...[N]) erfüllt und ihr die Möglichkeit genommen wird, wie bereits angeboten für die übrigen Lose die Betriebstätte ihres 100%igen Tochterunternehmen K. GmbH im rechtsrheinischen ...[W] zur Übernahme des Sperrmülls zu nutzen. II. Randnummer 7 Mit Beschluss vom 20. Juni 2014, zugestellt am 25. Juli 2014, hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin als unbegründet zurückgewiesen und ihre Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, mit den Vorgaben zur örtlichen Lage der Annahmestätten habe die Auftraggeberin in vergaberechtlich nicht zu beanstandender Weise den Leistungsort festgelegt. Randnummer 8 Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer mit einem Eilantrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB verbundenen sofortigen Beschwerde. III. Randnummer 9 Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 20. Juni 2014 ist abzulehnen, weil das Rechtsmittel nach derzeitiger Lage der Dinge keine Aussicht auf Erfolg hat (siehe dazu OLG Düsseldorf v. 09.04.2014 - VII-Verg 12/14 - juris). Randnummer 10 1. Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerdeschrift den Beschwerdegegenstand bestimmt hat (§ 117 Abs. 2 GWB). Zudem sind nur Maßnahmen oder Entscheidungen des Auftraggebers mit Außenwirkung mit einem Nachprüfungsantrag anfechtbar. Somit geht es im vorliegenden Beschwerdeverfahren allein um die Frage, ob die Vorgaben der Auftraggeberin zur geographischen Lage der Stätten für die Übergabe des Sperrmülls vergaberechtswidrig sind. Randnummer 11 Die in einem früheren Verfahrensstadium aufgestellte Behauptung, es sei unmöglich, innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeit die notwendigen Genehmigungen für eine neu zu errichtende Annahmestätte zu erlangen, hat sich weder im Beschwerdeantrag noch in der Rechtsmittelbegründung niedergeschlagen. Das ist auch konsequent, denn die Beschwerdeführerin will keine neuen Betriebstätten auf der linken Rheinseite schaffen, sondern die vorhandene in ...[W] nutzen. Randnummer 12 Das, was die Beschwerdeführerin nunmehr als eine „unter dem Deckmantel einer Preisprüfung nach § 19 Abs. 6 VOL/A-EG“ durchgeführte unzulässige Eignungsprüfung bezeichnet, ist nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten noch nicht abgeschlossen, so dass es an einer der Nachprüfung zugänglichen Entscheidung fehlt. Nur der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang angemerkt, dass die Prüfung, ob ein Bieter trotz eines Unterkostenangebots die Gewähr für eine ordnungsgemäße Leistung bietet, auch eine tiefergehende Auseinandersetzung mit seinem wirtschaftlichen Background notwendig machen kann. Randnummer 13 2. Die Vergabekammer ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Vorgaben zur geographischen Lage der Annahmestätten den Ort betreffen, an dem die ausgeschriebene Leistung ihren Anfang nehmen soll, somit zum Leistungsinhalt gehören und folglich dem Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers unterliegen, dessen Ausübung der Einleitung des förmlichen Vergabeverfahren vorgelagert und grundsätzlich der Nachprüfung entzogen ist. Jedoch muss der Auftraggeber bei der Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts darauf achten, dass dessen Umsetzung in einem förmlichen Vergabeverfahren nicht mit dem dann zu beachtenden vergaberechtlichen Regelungswerk kollidiert. Er ist allerdings nicht gehalten, die Ausschreibung so zu gestalten, dass legal erworbene Wettbewerbsvorteile einzelner Unternehmen, insbesondere des bisherigen Leistungserbringers, nicht mehr zum Tragen kommen können. Randnummer 14 3. Hier ist zu prüfen, ob die Auftraggeberin mit ihren Vorgaben, deren Erfüllung den im südöstlichen Teil von Rheinland-Pfalz ansässigen und/oder bereits tätigen Entsorgungsunternehmen leichter fallen dürfte als der Beschwerdeführerin, gegen Grundsätze des Vergaberechts, insbesondere gegen das Gleichbehandlungsgebot und das aus ihm ableitbare Verbot des regionalen Protektionismus, verstoßen hat. Dies ist zu verneinen, weil die Vorgaben auftragsbezogen und sachlich gerechtfertigt sind. Randnummer 15

1. a)Die Festlegung einer maximalen Transportentfernung zum Übergabeort für Abfälle ist, auch wenn sie faktisch wettbewerbsbeschränkend wirkt, nicht per se vergaberechtswidrig (OLG Düsseldorf v. 03.04.2008 - VII-Verg 54/07 - juris). Randnummer 16
2. b)Die Auftraggeberin verfolgt mit ihren Vorgaben in erster Linie das legitime Ziel, die Abfallentsorgung nach Möglichkeit auf eine bewährte Weise unter Beibehaltung eingespielter Tourenpläne sicherzustellen. Dabei ist nicht nur auf die Abfallart Sperrmüll abzustellen. Sammelfahrzeuge werden zur Entsorgung verschiedener Abfallfraktionen eingesetzt. Tourenpläne sind so gestaltet, dass an einem Tag mehrere Touren gefahren werden können und der gesammelte Abfall auch mehrmals täglich an Annahmestätten oder Verwertungsanlagen abgeliefert werden muss. Verzögerungen bei einer Tour können zu einer Kettenreaktion führen, die sich über die gesamte Woche fortsetzt, weil das Arbeitsrecht und die Regelungen über Lenk- und Ruhezeiten längeren Arbeitszeiten zum Ausgleich von Verzögerungen Grenzen setzen. Die angestrebte Einhaltung der vorhandenen Tourenpläne setzt voraus, dass die Abnahmestätten gut erreichbar sind und der Zeitaufwand für die aus den verschiedenen Entsorgungsgebieten kommenden Müllfahrzeuge sich in dem Rahmen bewegt, der den seit vielen Jahren bestehenden Tourenplänen zugrunde liegt. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Auftraggeberin wäre die bei schlechter Erreichbarkeit der Abnahmestätten notwendige Umorganisation der heterogenen Einsammelsysteme der Gesellschafter kompliziert, teuer und zeitaufwändig. Dabei ist auch zu beachten, dass die Gebietskörperschaften, die ihrerseits private Entsorgungsunternehmen mit der Sperrmüllsammlung beauftragt haben, an Verträge gebunden sind, denen ein bestimmter Leistungsumfang zugrunde liegt, der wiederum verbindliche Tourenpläne einschließt. Randnummer 17
3. c)Die Vorgaben der Auftraggeberin sind auch geeignet, dieses legitime Ziel zu erreichen und tragen zugleich dem Grundsatz Rechnung, dass das unvermeidbare Maß einer möglichen Ungleichbehandlung auf das unbedingt Notwendige beschränkt wird. Randnummer 18
4. aa)Zunächst sei darauf hingewiesen, dass alles dafür spricht, dass es der Auftraggeberin in jüngerer Vergangenheit tatsächlich gelungen ist, durch die von der Beschwerdeführerin beanstandeten Vorgaben die Einhaltung der „alten“ Tourenpläne zu gewährleisten, denn andernfalls hätte sie wohl kaum Veranlassung gesehen, diese Vorgaben aus dem früheren Vergabeverfahren in der jetzigen Ausschreibung wieder aufzugreifen. Ein gedankenloses Abschreiben alter Vergabeunterlagen kann jedenfalls ausgeschlossen werden, weil ausweislich des Vergabevermerks die Themen „Rheinquerung“ und „Umkreis“ auch im Vorfeld der jetzigen Ausschreibung erörtert, für sinnvoll befunden und für notwendig erachtet wurden. Randnummer 19
5. bb)Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es nicht willkürlich, sondern sachlich nachvollziehbar, wenn sich die Radien der Umkreise, innerhalb derer die Annahmestätten liegen müssen, an den Zeiten orientieren, die die Müllfahrzeuge früher für Fahrten zum MHKW ...[Z] benötigten, denn auf diese Zeiten waren und sind die Tourenpläne abgestimmt. Es mag sein, dass auch andere Festlegungen denkbar gewesen wären, z.B. durch die Vorgabe von Straßenkilometern oder Höchstfahrtzeiten unter Berücksichtigung bestimmter Verkehrssituationen. Allein deshalb ist aber nicht zu beanstanden, dass sich die Auftraggeberin für die gewählte, durchaus objektive Methode entschieden hat. Dass die Radien unterschiedlich sind - sie reichen von 10 km für den Landkreis ...[R] bis 37 km für den Landkreis ...[T-U] - ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kein Argument für Willkür, sondern dem Umstand geschuldet, dass die Entfernungen zum MHKW ...[Z] unterschiedlich sind. Der Einwand der Beschwerdeführerin, der Transport des Sperrmülls zum MHKW habe vielleicht bisher zur Tourenplanung der betroffenen Gebietskörperschaften gehört, künftig sei dies aber nicht mehr der Fall, lässt außer Acht, dass es nicht um das Fahrtziel geht, sondern um den zeitliche Aufwand, der früher zur Erreichung des Ziels „Abgabestätte MHKW“ anfiel und sich künftig im selben Rahmen bewegen soll. Dass Grenzwerte, Stichtage oder - wie hier - die von der Beschwerdeführerin beklagten „starren Vorgaben“ immer dazu führen, dass sich auch geringfügige Überschreitungen selbst dann negativ auswirken, wenn sie sachlich im Ergebnis folgenlos sind, liegt in der Natur der Sache. Die von der Beschwerdeführerin favorisierte „flexible Betrachtung“ - gemeint ist wohl, dass sich die Auftraggeberin vorbehalten soll, im Nachhinein zu entscheiden, welche Abweichung sie für schädlich oder unschädlich hält - wäre demgegenüber auch mit Blick auf das Transparenzgebot eher bedenklich. Randnummer 20
6. cc)Auch die Vorgabe, dass eine Annahmestelle nicht rechtsrheinisch liegen darf, ist sachlich gerechtfertigt. Dass (nicht nur) die Brücken über den Rhein von ...[V] bis ...[U] dem heutigen Verkehrsaufkommen nur noch bedingt gewachsen sind, ist gerichtsbekannt und wird auch von der Beschwerdeführerin nicht in Zweifel gezogen. Hinzu kommen die Straßenbaupläne der Stadt ...[Z], die die Verkehrsprobleme in der Rhein-Neckar-Region noch während der Laufzeit der Verträge verschärfen werden. Die Annahme der Auftraggeberin, jede Rheinquerung stelle die Einhaltung von Tourenplänen in Frage, hat eine tragfähige Tatsachengrundlage, ist plausibel und deshalb eine hinreichende Grundlage für die Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts. Sie wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Beschwerdeführerin auf (tatsächlich oder vermeintlich) verkehrsarme Zeiten wie Schulferien oder Brückentage oder die Möglichkeit hinweist, dass es auch auf linksrheinischen Straßen zu Verkehrsstaus kommen kann. Die Sperrmüllentsorgung ist ein ganzjähriges Geschäft. Die Annahmestätten müssen Montag bis Donnerstag von 7 Uhr bis 17 Uhr und freitags bis 16 Uhr für die Anlieferung von Sperrmüll geöffnet sein, weil die Tourenpläne eben nicht nur Anlieferungen zu Tageszeiten vorsehen, zu denen auf den Rheinbrücken relativ wenig Verkehr herrschen könnte. Selbstverständlich kann die Auftraggeberin durch ihre Vorgabe nicht völlig ausschließen, dass es immer mal wieder zu verkehrs- oder auch witterungsbedingten Verzögerungen kommt. Die Untersagung einer Rheinquerung ist aber geeignet, das Verzögerungsrisiko erheblich zu verringern und somit dazu beizutragen, dass es sowohl für die entsorgungspflichtigen Gebietskörperschaften als auch für die Bürger bei dem gewohnten und eingespielten System der Abfallentsorgung bleibt. Randnummer 21
7. dd)Mit den beanstandeten Vorgaben kann nach menschlichem Ermessen sichergestellt werden, dass die Fahrt bis zur Übergabe des Sperrmülls an den künftigen Auftragnehmer im Regelfall nicht länger dauert als früher und die Tourenpläne der nur über begrenzte Entsorgungskapazitäten verfügenden Gebietskörperschaften deshalb nicht geändert werden müssen. Dadurch, dass der Auftragnehmer nur eine Annahmestätte in oder nahe zum Entsorgungsgebiet einrichten muss, es ihm aber freisteht, wo er den Sperrmüll für die Verbrennung vorbereitet, hat die Auftraggeberin die möglichen Erschwernisse für „auswärtige“ Unternehmen auch auf das Notwendige beschränkt. Randnummer 22 4. Die Beschwerdeführerin wird gebeten, bis zum 6. August 2014 mitzuteilen, ob die Beschwerde aufrechterhalten bleibt.