Häufig wiederkehrende kurzfristige Beschäftigung von Rettungssanitätern und Rettungsassistenten Leitsatz 1. Eine häufig wiederkehrende kurzfristige Beschäftigung kann vertraglich als unbefristetes Tei

§ 12Tz

BfG). Ob die Parteien einen unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen haben, richtet sich allein nach dem Parteiwillen ( Laux/Schlachter , TzBfG, § 3 Rn. 8). Dieser kann sich aus den ausdrücklichen Erklärungen der Vertragsparteien, aber auch aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen ergeben, soweit sie Rückschlüsse auf den Willen der Vertragsparteien zulässt (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr.

§ 12Tz

BfG m. w. N.). Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich im vorliegenden Fall häufig wiederkehrender kurzfristiger Beschäftigung. Vertraglich ist dies entweder als unbefristetes Teilzeitarbeitsverhältnis, gegebenenfalls als Abrufarbeitsverhältnis gemäß §12 TzBfG zu konstruieren oder als kurzfristige, nicht zusammenhängende befristete Arbeitsverträge, nicht selten als Rahmenvereinbarung ausgestaltet. Beide Typen sind gesetzlich zulässig, eine Verpflichtung zur Begründung eines Dauerschuldverhältnisses besteht nicht (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr.

§12Tz

BfG; Laux/Schlachter , TzBfG, § 3 Rn. 8). Mit Hilfe beider kann ein vorhersehbar immer wieder auftretender Arbeitsbedarf erfüllt werden ( Annuß/Thüsing , TzBfG, § 12 Rn. 13). Randnummer 70 Aus dem Verhalten der Parteien lässt sich nicht schließen, dass der Beklagten über den einzelnen vereinbarten Einsatz hinaus das Recht eingeräumt wurde, durch Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 BGB die konkrete Leistungspflicht der Klägerin herbeizuführen (vgl. BAG, Urt. vom

1. März 1996 – 7 AZR 524/95 – zitiert nach juris für Extrawachen auf den Stationen eines Krankenhauses). Die Vergabe der Einsätze erfolgte stets nur aufgrund der „Bewerbung“ der Klägerin auf diese bzw. im Fall des kurzfristigen Ausfalls eines Vollzeitbeschäftigten aufgrund einer telefonischen Anfrage seitens der Beklagten in Absprache des einzelnen Einsatzes mit der Klägerin. Eine Einigung erfolgte stets für den konkreten Bedarfsfall, begrenzt auf dessen Dauer. Die Klägerin konnte ihre Heranziehung zu den einzelnen Einsätzen nur dahin verstehen, dass lediglich auf die einzelnen Einsätze, allenfalls die Dauer des Dienstplans befristete einzelne Eintagesarbeitsverhältnisse abgeschlossen werden sollten, nicht jedoch dahin, dass nunmehr ein unbefristetes Abrufarbeitsverhältnis begründet werden sollte. Zu Beginn ihrer Rechtsbeziehungen haben die Parteien den Umfang der Arbeitsleistung nicht auf Dauer vertraglich festgelegt. Die Klägerin war weder verpflichtet, überhaupt oder in bestimmtem Umfang „Bewerbungen“ auf einzelne Einsätze vorzunehmen noch auf kurzfristige Anrufe zur Verfügung zu stehen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte jedenfalls dann, wenn einzelne Schichten unbesetzt bleiben sollten, berechtigt sein sollte, die Teilzeitkräfte auch einseitig zur Arbeit einzuteilen, bestehen im vorliegenden Fall nicht (so aber im vom BAG durch Urteil vom
2. Juni 1996 – 5 AZR 960/94 – AP Nr. 4 zu § 611 BGB Werkstudent entschiedenen Fall einer Tankwartaushilfe). Rechtliche Konsequenzen hatte weder die Nichteintragung im PC der Rettungswache (unter Umständen auch für mehrere Monate) noch die Mitteilung bei den kurzfristigen Anfragen, zum angefragten Zeitpunkt nicht zur Verfügung zu stehen. Nichts anderes ergäbe sich daraus, wenn nach mehreren „Absagen“ auf kurzfristige Anfragen solche seitens der Beklagten nicht mehr erfolgt sein sollten. Konnte oder wollte ein Rettungsassistent oder –sanitäter mehrfach nicht kurzfristig eingesetzt werden, konnte die Beklagte hieraus den Schluss ziehen, dass dieser keine Möglichkeit oder kein Interesse hat, solche nicht längere Zeit im Voraus geplante Einsätze zu leisten. Randnummer 71 Auch in der Aufnahme der Klägerin in eine „Liste“, einen „Pool“ von Rettungsassistenten bzw. –sanitätern für kurzfristige Anfragen ist nicht der Abschluss eines unbefristeten einheitlichen Arbeitsverhältnisses durch die Parteien zu sehen. Durch die Aufnahme in den „Pool“, die „Liste“ konnte die Klägerin nicht mit dauernden Einsätzen rechnen. Die Aufnahme in eine Liste von Interessenten ist kein hinreichender Anhaltspunkt für das Bestehen eines Dauerarbeitsverhältnisses. Dazu bedürfte es weiterer Umstände, aus denen erkennbar werden müsste, dass die Beteiligten vom Fortbestehen rechtlicher Bindungen über die Zeit des einzelnen Einsatzes hinaus ausgegangen sind (vgl. BAG, Urt. vom
3. November 1998 – 5 AZR 119/98 – AP Nr. 6 zu § 611 BGB Werkstudent m. w. N. für studentische Sitzwachen in einem psychiatrischen Krankenhaus). Randnummer 72 Allerdings kann bei der Aufnahme in einen Kreis immer wieder beschäftigter Personen ("Pool") trotz anfänglicher beiderseitiger Unverbindlichkeit ein Arbeitsverhältnis entstehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom
4. April 1998 – 5 AZR 92/97 – AP Nr. 25 zu § 611 BGB Rundfunk) kann ein Dauerarbeitsverhältnis auch dann vorliegen, wenn dem Mitarbeiter erklärt wird, er sei nicht verpflichtet, die im Dienstplan vorgesehenen Einsätze wahrzunehmen, die Dienstpläne seien also unverbindlich oder träten erst in Kraft, wenn ihm die einzelnen Mitarbeiter nicht widersprächen oder ihr Erscheinen zu dem vorgesehenen Termin jeweils bestätigten. Daran ändere auch das den Mitarbeitern eingeräumte Recht, einzelne Einsätze abzulehnen, nichts. Ein Dauerarbeitsverhältnis könne weiter auch dann entstehen, wenn den Einsätzen jeweils telefonische Anfragen, ob der Mitarbeiter zur Verfügung stehe, vorausgingen. Das solle jedenfalls dann gelten, wenn der Arbeitgeber auf diese Weise keinen Spitzen- oder Saisonbedarf, sondern einen Dauerbedarf an Arbeitskräften abdecke, er also auf Dauer mehr Arbeitnehmer benötige, als er unbefristet eingestellt habe. Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom
5. April 1998 – 5 AZR 92/97 – AP Nr. 25 zu § 611 BGB Rundfunk) jedoch, dass der einzelne Arbeitnehmer häufig und ohne größere Unterbrechungen herangezogen wird und er von seinem Ablehnungsrecht regelmäßig keinen Gebrauch macht, der Arbeitnehmer also darauf vertrauen kann, auch in Zukunft herangezogen zu werden. Anders als im vom Bundesarbeitsgericht für den Bereich des Rundfunks entschiedenen Fall ging der Einteilung der Klägerin jedoch nur im Fall kurzfristigen Bedarfs ein Anruf eines Mitarbeiters der Beklagten voraus. In den Fällen der Berücksichtigung im Dienstplan kam hingegen die Vereinbarung eines Einsatzes jedoch nur dann zustande, wenn die Klägerin selbst durch die Eintragung im PC der Rettungswache oder durch telefonische Mitteilung an die Beklagte mitgeteilt hatte, an den konkreten Einsätzen interessiert zu sein. Unterblieb eine solche "Bewerbung" der Klägerin, erhielt sie keinen Einsatz. Der einzelne Einsatz der Klägerin beruhte weiter stets auf einer zwischen den Parteien ausdrücklich getroffenen Absprache betreffend den jeweiligen Einsatz. Für die Annahme eines auf Dauer angelegten Bindungswillens fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten. Die Einsätze der Klägerin erfolgten auch nach keinem erkennbaren System, ihre Abfolge und ihr Umfang schwankte von Monat zu Monat. Ihre monatlichen Einsatzzeiten schwankten ausweislich der Stundennachweise zwischen 0 und 79 Stunden. Studenten können im Übrigen, wie das BAG in seinem Orientierungssatz 3 zum Urteil vom
6. Januar 1993 (5 AZR 54/92 – zitiert nach juris ) ausgeführt hat, wegen der wechselnden Inanspruchnahme durch Studium und Nebenerwerb immer nur für einen begrenzten Zeitraum übersehen, in welchem Umfang und zu welchen Zeiten sie sich neben dem Studium noch arbeitsvertraglich binden können. § 12 TzBfG zwingt die Arbeitsvertragsparteien nicht, statt befristeten einzelnen Eintagesarbeitsverhältnissen ein Abrufarbeitsverhältnis zu vereinbaren (BAG, Urt. vom
7. April 2003 - 7 AZR 187/02 – AP Nr.

§ 4Besch

FG 1996; ErfKomm- Preis ,

1. Aufl. 2010, § 12 TzBfG Rn. 12; Henssler in MünchKomm-BGB,
2. Aufl. 2009, § 12 TzBfG Rn. 4 m. w. N.). Randnummer 73 Aus den dem Kläger erteilten Verdienstabrechnungen und der Anmeldung bei der B. Versorgungskammer zur Zusatzversorgung kann nicht auf die Vereinbarung eines Dauerarbeitsverhältnisses geschlossen werden. Die monatliche Abrechnung liegt auch bei häufig wiederkehrenden jeweils kurzfristig befristeten Arbeitsverhältnissen nahe (BAG, Urt. vom
3. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr.

§ 12Tz

BfG m. w. N.). Auch die Vereinfachung des Meldeverfahrens bei der Zusatzversorgung durch den Verzicht auf regelmäßige Ab- und erneute Anmeldungen dient der Praktikabilität der Abwicklung einzelner kurzfristiger Einsätze. Dies gilt insbesondere, wenn sich die Höhe der zu leistenden Beiträge allein nach der Höhe des erzielten Verdienstes, nicht jedoch nach dem Zeitraum, für den eine Anmeldung besteht, richtet. Randnummer 74 Durch die vorliegende Vertragsgestaltung wird auch verfassungsrechtlich gebotener Bestandsschutz nicht umgangen. Zwar haben die Gerichte für Arbeitssachen zu prüfen, ob die von den Arbeitsvertragsparteien gewählte Vertragsgestaltung zu einer Beseitigung oder unzulässigen Beschränkung des auf Grund von Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gebotenen Bestandsschutzes führt. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn durch die vertragliche Vereinbarung zwingender gesetzlicher Kündigungsschutz oder die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle umgangen wird. Durch die vorliegende Vereinbarung jeweils nur einzelner Einsätze wurde der verfassungsrechtlich gebotene Bestandsschutz nicht in unzulässiger Weise beseitigt oder beschränkt. Der Klägerin wurde hierdurch nicht die Möglichkeit genommen, die Vereinbarung der einzelnen Einsätze der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle zuzuführen (vgl. BAG, Urt. vom 16. April 2003 - 7 AZR 187/02 – AP Nr.

§ 4Besch

FG 1996). Ohne Bedeutung ist für die Kontrolle der gewählten Vertragsgestaltung, ob der Arbeitnehmer von seinen Rechtsschutzmöglichkeiten tatsächlich Gebrauch macht (vgl. BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr.

§ 12Tz

BfG m. w. N.). Randnummer 75 Soweit die Parteien sich auf die Ableistung kurzfristiger Dienste geeinigt haben, hat die Klägerin die letzte – formunwirksame – Befristung nicht (auch nicht in der Drei-Wochen-Frist des § 17 S. 1 TzBfG) angegriffen. Auch im vorliegenden Rechtsstreit hat sie keinen Befristungsschutzantrag gestellt. Nach § 17 S. 1 TzBfG muss ein Arbeitnehmer, der geltend machen will, dass die Befristung eines Arbeitsvertrags rechtsunwirksam ist, innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrags Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist. § 17 TzBfG erfasst alle Unwirksamkeitsgründe, auch die Beachtung des Schriftformerfordernisses (vgl. nur LAG Düsseldorf, Urt. v.

1. September 2002 – 5 Sa 748/02 – NZA-RR 2003, 175; Laux/Schlachter , TzBfG, § 17 Rn. 5; Schaub/Koch , Arbeitsrechts-Handbuch,
2. Aufl. 2008, § 38 Rn. 70). Die Klägerin kann sich insoweit auch nicht auf § 242 BGB berufen. Sie hat die Befristung überhaupt nicht (gegebenenfalls verbunden mit einem Antrag auf nachträgliche Klagezulassung) angegriffen, auch nicht nachdem dieser Gesichtspunkt im Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern – 2 Ca 151/09 - thematisiert worden ist. Die Befristung war daher vorliegend nicht zu überprüfen. Ihr Formmangel konnte nicht zur Begründetheit des Feststellungsantrags führen. Ebenso nicht zu prüfen war die Frage einer Unwirksamkeit wegen eines Verstoßes gegen das Verbot von Mehrfachbefristungen beim selben Arbeitgeber ohne sachlichen Grund (§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG). Randnummer 76
3. Da zwischen den Parteien – wie unter
4. dargelegt – in der Zeit vom
5. Januar 2009 bis zum
6. Juni 2009 kein (unbefristetes) Arbeitsverhältnis bestand, hat die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Vergütung für diese Monate unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, § 611 Abs. 1 in Verbindung mit § 615 S. 1 BGB, §§ 293 ff. BGB. Randnummer 77 Auch ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 612 a BGB ist nicht gegeben. Gemäß § 612 a BGB hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf die anderen Arbeitnehmern gewährte Leistung, wenn er bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme benachteiligt wird, weil er in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Die Beklagte hat die Klägerin jedoch nicht wegen ihrer Rechtsausübung, der Klage auf tarifliche Vergütung, im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses benachteiligt, sondern ihr neue „Einsätze“ nur auf der Grundlage eines unbefristeten Arbeitsvertrags mit dem Gegenstand einer Arbeit auf Abruf angeboten. Hierdurch hat die Beklagte in rechtlich zulässiger Weise auf die Auffassung der Klägerin und weiterer Rettungsassistenten und –sanitäter reagiert, sie seien bereits in unbefristeten Arbeitsverhältnissen tätig. III. Randnummer 78 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.