Häufig wiederkehrende kurzfristige Beschäftigung von Rettungssanitätern und Rettungsassistenten Leitsatz 1. Eine häufig wiederkehrende kurzfristige Beschäftigung kann vertraglich als unbefristetes Tei

§ 12Tz

BfG). Ob die Parteien einen unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen haben, richtet sich allein nach dem Parteiwillen ( Laux/Schlachter , TzBfG, § 3 Rn. 8). Dieser kann sich aus den ausdrücklichen Erklärungen der Vertragsparteien, aber auch aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen ergeben, soweit sie Rückschlüsse auf den Willen der Vertragsparteien zulässt (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr.

§ 12Tz

BfG m. w. N.). Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich im vorliegenden Fall häufig wiederkehrender kurzfristiger Beschäftigung. Vertraglich ist dies entweder als unbefristetes Teilzeitarbeitsverhältnis, gegebenenfalls als Abrufarbeitsverhältnis gemäß §12 TzBfG zu konstruieren oder als kurzfristige, nicht zusammenhängende befristete Arbeitsverträge, nicht selten als Rahmenvereinbarung ausgestaltet. Beide Typen sind gesetzlich zulässig, eine Verpflichtung zur Begründung eines Dauerschuldverhältnisses besteht nicht (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr.

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BfG; Laux/Schlachter , TzBfG, § 3 Rn. 8). Mit Hilfe beider kann ein vorhersehbar immer wieder auftretender Arbeitsbedarf erfüllt werden ( Annuß/Thüsing , TzBfG, § 12 Rn. 13). § 12 TzBfG zwingt die Arbeitsvertragsparteien nicht, statt befristeten einzelnen Eintagesarbeitsverhältnissen ein Abrufarbeitsverhältnis zu vereinbaren (BAG, Urt. vom 16. April 2003 - 7 AZR 187/02 – AP Nr.

§ 4Besch

FG 1996; ErfKomm- Preis ,

1. Aufl. 2010, § 12 TzBfG Rn. 12; Henssler in MünchKomm-BGB,
2. Aufl. 2009, § 12 TzBfG Rn. 4 m. w. N.). Randnummer 71 Aus dem Verhalten der Parteien lässt sich nicht schließen, dass der Beklagten über den einzelnen vereinbarten Einsatz hinaus das Recht eingeräumt wurde, durch Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 BGB die konkrete Leistungspflicht des Klägers herbeizuführen (vgl. BAG, Urt. vom
3. März 1996 – 7 AZR 524/95 – zitiert nach juris für Extrawachen auf den Stationen eines Krankenhauses). Die Vergabe der Einsätze erfolgte stets nur aufgrund der „Bewerbung“ des Klägers auf diese bzw. im Fall des kurzfristigen Ausfalls eines Vollzeitbeschäftigten aufgrund einer telefonischen Anfrage seitens der Beklagten in Absprache des einzelnen Einsatzes mit dem Kläger. Eine Einigung erfolgte stets für den konkreten Bedarfsfall, begrenzt auf dessen Dauer. Der Kläger konnte seine Heranziehung zu den einzelnen Einsätzen nur dahin verstehen, dass lediglich auf die einzelnen Einsätze, allenfalls die Dauer des Dienstplans befristete einzelne Eintagesarbeitsverhältnisse abgeschlossen werden sollten, nicht jedoch dahin, dass nunmehr ein unbefristetes Abrufarbeitsverhältnis begründet werden sollte. Zu Beginn ihrer Rechtsbeziehungen haben die Parteien den Umfang der Arbeitsleistung nicht auf Dauer vertraglich festgelegt. Der Kläger war weder verpflichtet, überhaupt oder in bestimmtem Umfang „Bewerbungen“ auf einzelne Einsätze vorzunehmen noch auf kurzfristige Anrufe zur Verfügung zu stehen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte jedenfalls dann, wenn einzelne Schichten unbesetzt bleiben sollten, berechtigt sein sollte, die Teilzeitkräfte auch einseitig zur Arbeit einzuteilen, bestehen im vorliegenden Fall nicht (so aber im vom BAG durch Urteil vom
4. Juni 1996 – 5 AZR 960/94 – AP Nr. 4 zu § 611 BGB Werkstudent entschiedenen Fall einer Tankwartaushilfe). Rechtliche Konsequenzen hatte weder die Nichteintragung im PC der Rettungswache (unter Umständen auch für mehrere Monate) noch die Mitteilung bei den kurzfristigen Anfragen, zum angefragten Zeitpunkt nicht zur Verfügung zu stehen. Nichts anderes ergäbe sich daraus, wenn nach mehreren „Absagen“ auf kurzfristige Anfragen solche seitens der Beklagten nicht mehr erfolgt sein sollten. Konnte oder wollte ein Rettungsassistent oder -sanitäter mehrfach nicht kurzfristig eingesetzt werden, konnte die Beklagte hieraus den Schluss ziehen, dass dieser keine Möglichkeit oder kein Interesse hat, solche nicht längere Zeit im Voraus geplante Einsätze zu leisten. Randnummer 72 Auch in der Aufnahme des Klägers in eine „Liste“, einen „Pool“ von Rettungsassistenten bzw. –sanitätern für kurzfristige Anfragen ist nicht der Abschluss eines unbefristeten einheitlichen Arbeitsverhältnisses durch die Parteien zu sehen. Durch die Aufnahme in den „Pool“, die „Liste“ konnte der Kläger nicht mit dauernden Einsätzen rechnen. Die Aufnahme in eine Liste von Interessenten ist kein hinreichender Anhaltspunkt für das Bestehen eines Dauerarbeitsverhältnisses. Dazu bedürfte es weiterer Umstände, aus denen erkennbar werden müsste, dass die Beteiligten vom Fortbestehen rechtlicher Bindungen über die Zeit des einzelnen Einsatzes hinaus ausgegangen sind (vgl. BAG, Urt. vom
5. November 1998 – 5 AZR 119/98 – AP Nr. 6 zu § 611 BGB Werkstudent m. w. N. für studentische Sitzwachen in einem psychiatrischen Krankenhaus). Randnummer 73 Allerdings kann bei der Aufnahme in einen Kreis immer wieder beschäftigter Personen ("Pool") trotz anfänglicher beiderseitiger Unverbindlichkeit ein Arbeitsverhältnis entstehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom
6. April 1998 – 5 AZR 92/97 – AP Nr. 25 zu § 611 BGB Rundfunk) kann ein Dauerarbeitsverhältnis auch dann vorliegen, wenn dem Mitarbeiter erklärt wird, er sei nicht verpflichtet, die im Dienstplan vorgesehenen Einsätze wahrzunehmen, die Dienstpläne seien also unverbindlich oder träten erst in Kraft, wenn ihm die einzelnen Mitarbeiter nicht widersprächen oder ihr Erscheinen zu dem vorgesehenen Termin jeweils bestätigten. Daran ändere auch das den Mitarbeitern eingeräumte Recht, einzelne Einsätze abzulehnen, nichts Ein Dauerarbeitsverhältnis könne weiter auch dann entstehen, wenn den Einsätzen jeweils telefonische Anfragen, ob der Mitarbeiter zur Verfügung stehe, vorausgingen. Das solle jedenfalls dann gelten, wenn der Arbeitgeber auf diese Weise keinen Spitzen- oder Saisonbedarf, sondern einen Dauerbedarf an Arbeitskräften abdecke, er also auf Dauer mehr Arbeitnehmer benötige, als er unbefristet eingestellt habe. Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom
7. April 1998 – 5 AZR 92/97 – AP Nr. 25 zu § 611 BGB Rundfunk) jedoch, dass der einzelne Arbeitnehmer häufig und ohne größere Unterbrechungen herangezogen wird und er von seinem Ablehnungsrecht regelmäßig keinen Gebrauch macht, der Arbeitnehmer also darauf vertrauen kann, auch in Zukunft herangezogen zu werden. Anders als im vom Bundesarbeitsgericht für den Bereich des Rundfunks entschiedenen Fall ging der Einteilung des Klägers jedoch nur im Fall kurzfristigen Bedarfs ein Anruf eines Mitarbeiters der Beklagten voraus. In den Fällen der Berücksichtigung im Dienstplan kam hingegen die Vereinbarung eines Einsatzes jedoch nur dann zustande, wenn er selbst durch die Eintragung im PC der Rettungswache oder durch telefonische Mitteilung an die Beklagte mitgeteilt hatte, an den konkreten Einsätzen interessiert zu sein. Unterblieb eine solche "Bewerbung" des Klägers, erhielt er keinen Einsatz. Der einzelne Einsatz des Klägers beruhte weiter stets auf einer zwischen den Parteien ausdrücklich getroffenen Absprache betreffend den jeweiligen Einsatz. Für die Annahme eines auf Dauer angelegten Bindungswillens fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten. Die Einsätze des Klägers erfolgten auch nach keinem erkennbaren System, ihre Abfolge und ihr Umfang schwankte von Monat zu Monat zwischen 37 und 78 Stunden im Monat. Randnummer 74 Auch daraus, dass der Kläger in der Zeit vom
8. November 2006 bis zum
9. Dezember 2006, vom
10. Januar 2007 bis zum
11. Februar 2007 sowie vom
12. Juli 2007 bis zum
13. September 2007 in befristeten Vollzeitarbeitsverhältnissen bei dem ABC Kreisverband K. - Stadt e. V. beschäftigt war, folgt nicht, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Unstreitig ist das letzte befristete Vollzeitarbeitsverhältnis zwischen den Parteien beendet. Der vorliegende Fall ist auch nicht dem vom Bundesarbeitsgericht durch Urteil vom
14. Januar 1993 - 9 AZR 53/92 - (AP Nr. 20 zu § 1 BUrlG ) entschiedenen Fall vergleichbar, in dem der Aufnahme einer Studentin in den Kreis der studentischen Hilfskräfte eine dreiwöchige Einweisung, Beobachtung und die Einstufung als "geeignet" durch den zuständigen Mitarbeiter vorangegangen ist. Zwar hat auch der Kläger durch seine befristeten Vollzeitbeschäftigungen seine Erfahrungen erweitert. Die befristeten Vollzeitbeschäftigungen erfolgten jedoch gerade nicht im Hinblick auf einen späteren Einsatz als Rettungssanitäter in geringerem Umfang. Das zeigt sich auch darin, dass der Kläger bereits vor seinen Vollzeitarbeitsverhältnissen als Rettungssanitäter eingesetzt worden ist. Randnummer 75 Aus den dem Kläger erteilten Verdienstabrechnungen und der Anmeldung bei der B. Versorgungskammer zur Zusatzversorgung kann nicht auf die Vereinbarung eines Dauerarbeitsverhältnisses geschlossen werden. Die monatliche Abrechnung liegt auch bei häufig wiederkehrenden jeweils kurzfristig befristeten Arbeitsverhältnissen nahe (BAG, Urt. vom
15. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr.

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BfG m. w. N.). Auch die Vereinfachung des Meldeverfahrens bei der Zusatzversorgung durch den Verzicht auf regelmäßige Ab- und erneute Anmeldungen dient der Praktikabilität der Abwicklung einzelner kurzfristiger Einsätze. Dies gilt insbesondere, wenn sich die Höhe der zu leistenden Beiträge allein nach der Höhe des erzielten Verdienstes, nicht jedoch nach dem Zeitraum, für den eine Anmeldung besteht, richtet. Randnummer 76 Aus der Einräumung der Möglichkeit am eLearning-Programm des Bildungsinstituts des ABC-Landesverbandes teilzunehmen, ergibt sich nicht der Parteiwille eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses. Vielmehr müssen auch Rettungsassistenten bzw. -sanitäter, die nur kurzzeitig eingesetzt werden, über die erforderlichen Kenntnisse verfügen, um den durch § 22 Abs. 5 RettDG vorgegebenen und internen Standards (vgl. § 11 ABC-Reformtarifvertrag) zu genügen. Randnummer 77 Nicht maßgeblich für die vorliegende Beurteilung, ob ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht, ist die Aufnahme des Klägers durch den Wahlvorstand als Wahlberechtigter zur Betriebsratswahl, die am

1. Januar 2010 stattgefunden hat. Die abschließende Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft im vorliegenden Rechtsstreit obliegt nicht dem Wahlvorstand. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Wahl trotz Aufnahme des Klägers in die Wählerliste nicht durch die Beklagte angefochten worden ist. Für die Nichtanfechtung einer Betriebsratswahl kann es die verschiedensten Gründe geben. Hieraus kann nicht geschlossen werden, dass auch die Beklagte der Auffassung ist, dass der Kläger als wahlberechtigter Arbeitnehmer in die Wählerliste aufzunehmen war. Nichts anderes ergibt sich aus der Zahlung von Vergütung an den Kläger für dessen Teilnahme an einer Betriebsratssitzung im April
2. Hieraus kann nicht auf die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers geschlossen werden. Randnummer 78 Durch die vorliegende Vertragsgestaltung wird auch verfassungsrechtlich gebotener Bestandsschutz nicht umgangen. Zwar haben die Gerichte für Arbeitssachen zu prüfen, ob die von den Arbeitsvertragsparteien gewählte Vertragsgestaltung zu einer Beseitigung oder unzulässigen Beschränkung des auf Grund von Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gebotenen Bestandsschutzes führt. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn durch die vertragliche Vereinbarung zwingender gesetzlicher Kündigungsschutz oder die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle umgangen wird. Durch die vorliegende Vereinbarung jeweils nur einzelner Einsätze wurde der verfassungsrechtlich gebotene Bestandsschutz nicht in unzulässiger Weise beseitigt oder beschränkt. Dem Kläger wurde hierdurch nicht die Möglichkeit genommen, die Vereinbarung der einzelnen Einsätze der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle zuzuführen (vgl. BAG, Urt. vom
3. April 2003 - 7 AZR 187/02 – AP Nr.

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FG 1996). Ohne Bedeutung ist für die Kontrolle der gewählten Vertragsgestaltung, ob der Arbeitnehmer von seinen Rechtsschutzmöglichkeiten tatsächlich Gebrauch macht (vgl. BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr.

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BfG m. w. N.). Randnummer 79 Soweit die Parteien sich auf die Ableistung kurzfristiger Dienste geeinigt haben, hat der Kläger die letzte – formunwirksame – Befristung nicht (auch nicht in der Drei-Wochen-Frist des § 17 S. 1 TzBfG) angegriffen. Auch im vorliegenden Rechtsstreit hat er keinen Befristungsschutzantrag gestellt. Nach § 17 S. 1 TzBfG muss ein Arbeitnehmer, der geltend machen will, dass die Befristung eines Arbeitsvertrags rechtsunwirksam ist, innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrags Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist. § 17 TzBfG erfasst alle Unwirksamkeitsgründe, auch die Beachtung des Schriftformerfordernisses (vgl. nur LAG Düsseldorf, Urt. v.

1. September 2002 – 5 Sa 748/02 – NZA-RR 2003, 175; Laux/Schlachter , TzBfG, § 17 Rn. 5; Schaub/Koch , Arbeitsrechts-Handbuch,
2. Aufl. 2008, § 38 Rn. 70). Der Kläger kann sich insoweit auch nicht auf § 242 BGB berufen. Er hat die Befristung überhaupt nicht (gegebenenfalls verbunden mit einem Antrag auf nachträgliche Klagezulassung) angegriffen, auch nicht nachdem dieser Gesichtspunkt im Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern – 2 Ca 148/09 - thematisiert worden ist. Die Befristung war daher vorliegend nicht zu überprüfen. Ihr Formmangel konnte nicht zur Begründetheit des Feststellungsantrags führen. Ebenso nicht zu prüfen war die Frage einer Unwirksamkeit wegen eines Verstoßes gegen das Verbot von Mehrfachbefristungen beim selben Arbeitgeber ohne sachlichen Grund (§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG). Randnummer 80
3. Da zwischen den Parteien – wie unter
4. dargelegt – in der Zeit vom
5. Januar 2009 bis zum
6. Juni 2009 kein (unbefristetes) Arbeitsverhältnis bestand, hat der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Vergütung für diese Monate unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, § 611 Abs. 1 in Verbindung mit § 615 S. 1 BGB, §§ 293 ff. BGB. Randnummer 81 Auch ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß § 612 a BGB ist nicht gegeben. Gemäß § 612 a BGB hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf die anderen Arbeitnehmern gewährte Leistung, wenn er bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme benachteiligt wird, weil er in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Die Beklagte hat den Kläger jedoch nicht wegen seiner Rechtsausübung, der Klage auf tarifliche Vergütung, im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses benachteiligt, sondern ihm neue „Einsätze“ nur auf der Grundlage eines unbefristeten Arbeitsvertrags mit dem Gegenstand einer Arbeit auf Abruf angeboten. Hierdurch hat die Beklagte in rechtlich zulässiger Weise auf die Auffassung des Klägers und weiterer Rettungsassistenten und –sanitäter reagiert, sie seien bereits in unbefristeten Arbeitsverhältnissen tätig. III. Randnummer 82 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.