Vergabenachprüfungsverfahren: Antragsbefugnis; Verneinung einer Bietereignung nach Verzicht auf von der Bekanntmachung geforderte Eignungsnachweise; Nachweis der Einsatztauglichkeit einer passiven Schutzeinrichtung für Autobahnbaustellen Leitsatz 1. Die Anwendbarkeit des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB setzt keine vorherige Rechtsbehelfsbelehrung voraus, da keine Rechtsmitteleinlegungsfrist im Sinne des Anhangs VII A - Bekanntmachung Nr. 24 zur VKR bestimmt wird (Rn.44) . 2. Hat der Auftraggeber von der Bekanntmachung geforderter Eignungsnachweise und damit auch von der indirekten Bekanntgabe eines Mindestanforderungsprofils für die Eignung im Sinne des § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB abgesehen, darf er die Eignung eines Bieters nicht allein nicht mit der Begründung verneinen, dieser habe noch keine Erfahrungen mit Leistungen der ausgeschriebenen Art (Rn.31) . 3. Bei der TL-Transportable Schutzeinrichtungen 97 handelt es sich um eine nationale technische Spezifikation im Sinne des § 9 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e VOB/A 2006 (Rn.35) . 4. Die Forderung eines Auftraggebers, die Einsatztauglichkeit einer passiven Schutzeinrichtung für Autobahnbaustellen mit einem "kompletten BAST-Prüfbericht" nachzuweisen, entspricht nicht mehr der Prüfpraxis der Bundesanstalt für Straßenwesen (BASt) (Rn.38) (Rn.40) . 5. Ein Antragsteller, der die Einsatztauglichkeit der von ihm angebotenen passiven Schutzeinrichtung (noch) nicht auf andere Weise belegen kann, ist nicht antragsbefugt, weil ihm durch die fehlerhafte Forderung der Vergabestelle kein Schaden entstehen kann (Rn.45) (Rn.46) . Verfahrensgang vorgehend Vergabekammer Rheinland-Pfalz, 12. Mai 2010, VK 2-15/10, Beschluss Tenor Der Antrag des Beschwerdeführers auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung seiner sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 12. Mai 2010 wird abgelehnt. Gründe I. Randnummer 1 1. Das Land Rheinland-Pfalz plant, baut und unterhält Bundesautobahnen und sonstige Bundesstraßen des Fernverkehrs auf dem Landesgebiet im Auftrag des Bundes (Art. 90 Abs. 2 GG). Bei der Durchführung dieser Aufgaben bedient es sich des Landesbetriebs Mobilität Rheinland-Pfalz (LBM), der dem rheinland-pfälzischen Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau zugeordnet ist. Der LBM tritt bei der Vergabe öffentlicher Aufträge auf dem Gebiet des Straßenbaus als Vergabestelle auf. Auftraggeber – und damit Beteiligter des Vergabeverfahrens – ist allerdings das Land (siehe auch OLG Düsseldorf v. 25.11.2009 - VII-Verg 27/09 - juris Rn. 44 zur vergleichbaren Rechtslage in NRW). Randnummer 2 Im Zusammenhang mit bevorstehenden Bauarbeiten an der BAB A 62 Trier-Pirmasens schrieb der LBM Ende Dezember 2009 EU-weit Verkehrsicherungsmaßnahmen an der Baustelle im Streckenabschnitt zwischen den Anschlussstellen Birkenfeld und Freisen aus. Der Auftragnehmer soll u.a. transportable Schutzeinrichtigen in einer Gesamtlänge von ca. 26.000 m aufstellen. Dabei handelt es sich um Fahrzeugrückhaltesysteme, die im Baustellenbereich ein Abkommen von der Fahrbahn verhindern sollen. Randnummer 3 In der Bekanntmachung wurden keine Eignungsnachweise bezeichnet. Der Ablauf der Angebotsfrist wurde auf den 24. Februar 2010, 10:30 Uhr bestimmt. Randnummer 4 In der Leistungsbeschreibung heißt es unter 3.1.1 u.a.: Randnummer 5 „Absperrschranken, Leitbaken, Leitkegel, Absperrtafeln, Aufstellvorrichtungen, vorübergehende Markierungen, Warnleuchten, Leitelemente und transportable Schutzeinrichtungen müssen den gültigen "Technischen Lieferbedingungen" entsprechen. Randnummer 6 Für die Aufstellvorrichtungen sind spätestens zum Einweisungstermin die Standsicherheitsklassen nachzuweisen. Außerdem sind sämtliche erforderlichen Prüfzeugnisse bis zum Einweisungstermin vorzulegen." Randnummer 7 Zu den Technischen Lieferbedingungen, auf die unter 5.1 der Leistungsbeschreibung Bezug genommen wird und die Anforderungen im Sinne des § 9 Nr. 5 VOB/A in Verbindung mit dem Anhang TS (Technische Spezifikationen) definieren, gehört die TL-Transportable Schutzeinrichtungen 97. Bestandteil dieses Regelungswerks ist die DIN EN 1317, aus der sich material- und bauartunabhängige funktionale Anforderungen insbesondere an die Durchbruchsicherheit und Verformbarkeit von Rückhaltesystemen aller Art an Straßen ergeben. Die DIN EN 1317 ist für transportable Schutzeinrichtungen, die im Baustellenbereich eingesetzt werden, nicht abschließend. Weitergehende Anforderungen etwa an die konstruktive Beschaffenheit (wie Mindesthöhe und maximale Breite) oder die Ausstattung mit Reflektoren ergeben sich aus der TL-Transportable Schutzeinrichtungen 97. Randnummer 8 Gemäß der TL-Transportable Schutzeinrichtungen 97 dürfen im Baustellenbereich nur Rückhaltesysteme eingesetzt werden, die eine bauartbezogene Eignungsprüfung bestanden haben, welche sowohl eine Prüfung der passiven Sicherheit nach DIN EN 1317-2 als auch die Erfüllung der weitergehenden Anforderungen aus dieser Technischen Lieferbedingungen beinhaltet. Randnummer 9 Nach dem Wortlaut der Regelung kann der Eignungsnachweis nur mit einem umfangreichen „Prüfzeugnis aufgrund einer Eignungsprüfung der Bundesanstalt für Straßenwesen (BASt)“ geführt werden. Dies entspricht allerdings nicht mehr der Praxis, seit die BASt vor einigen Jahren dazu übergegangen ist, eine „Liste nach TL-Transportable Schutzeinrichtungen“ zu erstellen – und über ihre Website publik zu machen –, in der alle als geeignet bewerteten Schutzeinrichtungen aufgenommen werden. Eine Eignungsprüfung, die vollständig von der BASt durchgeführt wurde, ist nicht Voraussetzung für die Aufnahme eines Systems in die sog. Freigabeliste. Zum einen werden auch Produkte aus anderen EU- und EWR-Staaten gelistet, die aufgrund der im Herstellerstaat durchgeführten Prüfungen als gleichwertig angesehen werden können. Zum anderen führt die BASt (so gut wie) keine eigenen Prüfungen nach DIN EN 1317 mehr durch, sondern macht die Prüfberichte anderer anerkannter Prüfinstitute – wie der TÜV SÜD Automotive GmbH – zur Grundlage ihrer Entscheidung. An die Stelle des in der Vergangenheit üblichen umfangreichen „BASt-Zeugnisses“ ist eine Kurzbestätigung in Verbindung mit der Aufnahme in die Freigabeliste getreten (siehe z.B. http://www.mobile-schutzwaende.de/deutsch/pdf/Bast_STGW_Quadro_T3-W3.pdf ). Randnummer 10 Vor diesem Hintergrund heißt es in der Leistungsbeschreibung unter der Überschrift „ Eignungsprüfungen “ (3.12.1b): Randnummer 11 "Transportable Schutzeinrichtungen Randnummer 12 Generell sind nach TL-Transportable Schutzeinrichtungen Pkt. 3.1 nur BASt zugelassene Systeme zu verwenden und müssen in der BAST Freigabeliste aufgeführt sein. Von Systemen, die nicht in der Freigabeliste enthalten [sind], ist bei Angebotsabgabe der komplette BAST-Prüfbericht (keine Kurzfassungen) vorzulegen. Innerhalb eines Einsatzbereiches gemäß Bild 2 der ZTV-SA dürfen nur bauartgleiche Schutzsystemen von einem Hersteller verwendet werden. Randnummer 13 Werden transportable Schutzeinrichtungen von verschiedenen Herstellern zwischen zwei Einsatzbereichen … verwendet, so sind bei Angebotsabgabe statistische Berechnungen incl. Detailzeichnungen oder Prüfzeugnisse von den Übergangselementen vorzulegen. … Weist der AN keine Prüfung bei der Angebotsabgabe nach, so dürfen nur Schutzeinrichtungen gleicher Hersteller verwendet werden.“ Randnummer 14 2. Der Beschwerdeführer will das System „M. I 12/50“ eines unbekannten Herstellers verwenden. Zum Nachweis der Einsatztauglichkeit fügte er seinem Angebot eine „ Kurzbestätigung “ der TÜV SÜD Automotive GmbH vom 4. Februar 2010 mit der Testnummer Y98.02.K01 bei, wonach dieses System am 25. Januar 2010 nach DIN EN 1317 - 2 getestet wurde und alle Anforderungen dieser Norm erfüllt. In dieser Kurzbestätigung wird wegen der Einzelheiten auf einen noch zu erstellenden „ offiziellen Prüfbericht “ Bezug genommen. Randnummer 15 Über einen Antrag des Herstellers auf Aufnahme des Systems „M. I 12/50“ in die „Liste nach TL-Transportable Schutzeinrichtungen“ hat die BASt noch nicht entschieden. Wann dieser Antrag gestellt wurde, ist unbekannt. Randnummer 16 Mit Schreiben vom 1. März 2010 teilte die Vergabestelle dem Beschwerdeführer mit, sein Angebot könne nicht berücksichtigt werden, weil die angebotene transportable Schutzeinrichtung nicht in der BASt-Liste geführt und auch kein Prüfbericht vorgelegt worden sei. Außerdem äußerte sie nicht näher dargelegte Zweifel an der Eignung des Beschwerdeführers. Randnummer 17 Der Beschwerdeführer reagierte darauf mit einem Faxschreiben ohne Datum, das am 4. März 2010 bei der Vergabestelle einging. Darin rügte er die Forderung nach Aufnahme der Schutzeinrichtung in eine Freigabeliste als einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot und vertrat die Auffassung, bereits die Existenz einer derartigen Liste sei ein Verstoß gegen § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB. Die alternative Forderung nach Vorlage eines BASt-Prüfberichts bereits mit dem Angebot sei unverhältnismäßig. Die Übereinstimmung des Produkts mit den einschlägigen EU-Normen sei bereits nachgewiesen; ein BASt-Prüfbericht in Langfassung sei beantragt und werde in Kürze vorliegen. Er habe jedoch keinen Einfluss darauf, wann die BASt gedenke, diesen fertig zu stellen. Deshalb sei eine Vorlage bis zu einem späteren Zeitpunkt vor der Auftragsvergabe ausreichend. Randnummer 18 Weiter heißt es in dem vom Beschwerdeführer unterzeichneten Schreiben: Randnummer 19 „ Das gilt übrigens unabhängig davon, dass, wie Sie vielleicht einwenden wollen, dieser Umstand bisher nicht gerügt wurde. Denn zum einen mussten wir fest damit rechnen, dass die BASt, die übrigens rechtlich dem Auftraggeber (Bundesrepublik Deutschland) zuzurechnen ist, die Langversion rechtzeitig ausstellt. Zum anderen steht es Ihnen nicht zu, sich durch rechtswidrige Vorgaben eigene Ausschlussgründe zu schaffen. Solche müssen nicht gerügt werden .“ Randnummer 20 Die Vergabestelle gab dem Beschwerdeführer daraufhin Gelegenheit, einen BASt-Prüfbericht bis zum 12. März 2010 nachzureichen. Randnummer 21 Der Beschwerdeführer legte sodann zwei auf den 10. März 2010 datierte und nicht unterzeichnete Prüfberichte der TÜV SÜD Automotive GmbH mit den Testnummern Y98.01.J08 und Y98.02.J08 vor, die sich mit Anfahrversuchen befassen, die am 13. August 2009 mit dem Rückhaltesystem „M. I 12/50“ durchgeführt worden waren. Randnummer 22 In einer beigefügten Kopie einer E-Mail vom 12. März 2010 bestätigte ein BASt-Mitarbeiter einem Herrn W., dass die Entwürfe der TÜV-Prüfberichte mit den Testnummern Y98.01.J08 und Y98.02.J08 „ heute “ eingereicht worden seien, verbunden mit dem Hinweis, eine abschließende Beurteilung sei wegen der knappen Zeit noch nicht möglich. Randnummer 23 Mit Schreiben vom 17. März 2010 teilte die Vergabestelle dem Beschwerdeführer mit, sie halte an dem Angebotsausschluss fest, weil nach wie vor die Einsatztauglichkeit des angebotenen Rückhaltesystems nicht nachgewiesen sei. Die Zweifel an der persönlichen Eignung wurden damit gegründet, dass der Beschwerdeführer nach vorliegenden Erkenntnissen bisher bei Verkehrsicherungsmaßnahmen nur als Nachunternehmer für die Teilleistungen Markierungsarbeiten und Aufstellen von Verkehrschildern tätig gewesen sei. Außerdem übersteige die Angebotssumme von rund 2,1 Mio. € die bisherigen Jahresumsätze um mehr als das Doppelte. Randnummer 24 Mit Schreiben vom 24. März 2010 beanstandete der Beschwerdeführer, einen kompletten BASt-Prüfbericht könne nur ein Unternehmen vorlegen, der sein Produkt auch vollständig bei der BASt prüfen lasse. Die Prüfung nach DIN EN 1317 dürfe aber auch von einem anderen anerkannten Institut wie der TÜV SÜD Automotive GmbH vorgenommen werden. Deshalb sei es unzulässig, Unternehmen auszuschließen, die ihre Produkte nicht der BASt vorgestellt hätten. Hinsichtlich der geäußerten Zweifel an seiner Eignung führte er aus, zum einem sei die Annahme falsch, er habe noch nie transportable Schutzeinrichtungen ausgebaut, zum anderen gebe es auch keinen Grund zum Ausschluss eines Newcomers. Randnummer 25 3. Da die Vergabestelle an ihrer Entscheidung festhielt, reichte der Beschwerdeführer am 1. April 2010 einen Nachprüfungsantrag ein. Randnummer 26 Er ließ u.a. vortragen, bis zum Zugang des Schreibens der Vergabestelle vom 1. März 2010 sei er davon ausgegangen, dass die Forderung nach Eintragung in die Freigabeliste bzw. nach einem BASt-Prüfbericht sich nur auf solche Systeme bezogen habe, die tatsächlich auch von der BASt geprüft wurden. Deshalb habe er angenommen, dass die von dem jeweils beauftragten Prüfinstitut erstellten Prüfberichte vorzulegen seien. Außerdem sei es nach den Vergabeunterlagen ausreichend, wenn erforderliche Prüfzeugnisse bis zum Einweisungstermin vorgelegt werden. Randnummer 27 4. Mit Beschluss vom 12. Mai 2010 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen: Die Rüge der Benachteiligung durch die Beschränkung auf von der BASt zugelassene bzw. geprüfte Schutzeinrichtungen sei gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert, weil sich die Annahme eines Vergaberechtsverstoßes aufgedrängt habe. Die Vorlage eines Prüfberichts eines anderen Instituts als der BASt sei ersichtlich nicht zugelassen gewesen. Aus Sicht eines durchschnittlichen Bieters liege darin eine Benachteiligung von Unternehmen, deren Produkt nicht durch die BASt, sondern durch ein anderes Institut geprüft wurden. Randnummer 28 Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde, die er mit einem Eilantrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB verbunden hat. II. Randnummer 29 Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ist in Anwendung des § 118 Abs. 2 GWB abzulehnen. Randnummer 30 1. Die Erfolgaussichten des Rechtsmittels sind derzeit als eher schlecht einzuschätzen. Randnummer 31
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