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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 11. Kammer 11 Sa 663/08 Urteil Anforderungen an die Wirksamkeit einer Betriebsratsanhörung § 102 Abs 1 BetrVG, §

Anforderungen an die Wirksamkeit einer Betriebsratsanhörung Leitsatz 1. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Entsprechendes kann gelten, wenn der Arbeitgeber den

§ 102Betr

VG 1972) § 102 Abs. 1 BetrVG enthält zwingendes Recht, das nur zugunsten des Arbeitnehmers durch eine Erweiterung in ein Zustimmungsrecht (§ 102 Abs. 6 BetrVG) geändert werden kann. Auf das Anhörungsrecht können vorab weder der Betriebsrat noch der von der Kündigung betroffene Arbeitnehmer wirksam verzichten ( Busemann/Schäfer , Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis,

  1. Aufl. 2006, Rn. 216; GK-BetrVG/ Raab,
  2. Aufl. 2005, § 102 Rn. 85). Randnummer 64 Eine wirksame Anhörung des Betriebsrats erfordert, dass der Arbeitgeber bei Einleitung des Anhörungsverfahrens einen aktuellen Kündigungsentschluss gefasst hat und den Betriebsrat zu einer bestimmten beabsichtigten Kündigung anhört ( Busemann/Schäfer , a. a. O.,
  3. Aufl. 2006, Rn. 238; Richardi/Thüsing , BetrVG,
  4. Aufl. 2010, § 102 Rn. 117). Eine gleichsam „auf Vorrat“ eingeleitete Anhörung ist unwirksam ( Preis in Wlotzke/Preis/Kreft , BetrVG,
  5. Aufl. 2009, § 102 Rn. 34). Randnummer 65 Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Anhörung ist weiter, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat schriftlich oder mündlich über seine Kündigungsabsicht unterrichtet. Der Betriebsrat muss aus dieser Mitteilung entnehmen können, dass die Kündigung des betreffenden Arbeitnehmers beabsichtigt ist und seine Anhörung im Rahmen des § 102 BetrVG Absicht dieser Mitteilung sein soll. Der Arbeitgeber darf sich nicht darauf beschränken, den Betriebsrat „allgemein“ zu einer Kündigung zu hören. Die Unterrichtung soll dem Betriebsrat den erforderlichen Kenntnisstand vermitteln, damit er zu der konkret beabsichtigten Kündigung eine Stellungnahme abgeben kann. Der Betriebsrat muss im Rahmen des § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG vom Arbeitgeber so viel erfahren, dass er – auch unter Rückgriff auf vorhandene Kenntnisse – die ihm in § 102 BetrVG eingeräumten Rechte, bezogen auf die konkret beabsichtigte Kündigung ausüben kann. Er muss also selbst dann, wenn er alles weiß, was der Arbeitgeber weiß, darüber informiert werden, auf welchen kündigungsrechtlich relevanten Tatsachenkomplex die Kündigung gestützt wird. Es kommt darauf an, dass für den Betriebsrat der „Kündigungsgrund“ im Sinn eines aus mehreren Tatsachen und einer groben rechtlichen Einordnung gebildeten Begründungszusammenhangs erkennbar wird, auf den der Arbeitgeber sich stützen will. Der Arbeitgeber muss also zumindest deutlich machen, auf welche dem Betriebsrat bekannten Fakten er die Kündigung stützen will ( Richardi/Thüsing , a. a. O., § 102 Rn. 48). Der Arbeitgeber genügt der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig umschreibt, ohne die für seine Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen (BAG, Urt. v.
  6. Februar 2000 – 2 AZR 913/98 – AP Nr.

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VG 1972). Andererseits sind an die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers bei der Betriebsratsanhörung nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess, sondern der Grundsatz der sog. „subjektiven Determinierung“ gilt, dem zufolge der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört worden ist, wenn der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (ständige Rechtsprechung, etwa BAG, Urt. v. 17. Februar 2000 - 2 AZR 913/98 - AP Nr.

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VG 1972 m. w. N.). Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen nicht mit, weil er die Kündigung darauf (zunächst) nicht stützen will oder weil er sie bei seinem Kündigungsentschluss für unerheblich oder entbehrlich hält, dann ist die Anhörung selbst ordnungsgemäß. Die in objektiver Hinsicht unvollständige Unterrichtung hat lediglich mittelbar die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge, wenn der mitgeteilte Sachverhalt zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung nicht ausreicht, weil es dem Arbeitgeber verwehrt ist, Gründe nachzuschieben, die nicht Gegenstand der Betriebsratsanhörung waren (BAG, Urt. v. 27. September 2001 – 2 AZR 236/00 – BB 2002, 1914; Urt. v. 17. Februar 2000 – 2 AZR 913/98 – AP Nr.

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VG 1972 m. w. N.). Damit der Betriebsrat eine richtige Stellungnahme abgeben kann, muss der Arbeitgeber ihm auch Umstände mitteilen, die im konkreten Fall den Arbeitnehmer entlasten (vgl. BAG, Urt. v.

  1. November 1983 – 7 AZR 65/82 – AP Nr. 29 zu § 102 BetrVG 1972). Versäumt er dies, so war die Anhörung nicht ordnungsgemäß und daher die Kündigung unwirksam. Randnummer 66 Weil es Aufgabe des Arbeitgebers ist, das Anhörungsverfahren ordnungsgemäß einzuleiten und dem Betriebsrat innerhalb der Anhörungsfrist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, fällt die ordnungsgemäße Unterrichtung in seinen Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich. Ist die Anhörung des Betriebsrats eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung, trägt der Arbeitgeber im Kündigungsrechtsstreit die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass er den Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt hat. Randnummer 67 Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat der Beklagte zu
  2. den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung vom
  3. Februar 2008 nicht ordnungsgemäß im Sinn des § 102 Abs. 1 BetrVG angehört. Randnummer 68 Eine Anhörung des Betriebsrats war nicht bereits deshalb entbehrlich, weil sich der Zeuge B. und die Betriebsratsvorsitzende, die Zeugin A. vor Ausspruch der Kündigung darauf geeinigt hätten, dass es keiner (weiteren) Anhörung des Betriebsrats bedürfe. Die Anhörung des Betriebsrats steht nicht zur Disposition von Arbeitgeber und Betriebsrat. Der Betriebsrat kann nicht auf das Anhörungsrecht verzichten (GK-BetrVG/ Raab ,
  4. Aufl. 2005, § 102 Rn. 85). Ein Verzicht setzt voraus, dass die jeweilige Rechtsposition zur Disposition des Verzichtenden steht. Dies wiederum ist nur dann der Fall, wenn es sich um ein subjektives Recht handelt, das dem Verzichtenden ausschließlich in seinem eigenen Interesse eingeräumt worden ist. Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats sind aber keine subjektiven, im eigenen Interesse des Betriebsrats auszuübenden Rechte, sondern Kompetenzen, die diesem im Interesse und zum Schutz der von ihm repräsentierten Arbeitnehmer verliehen worden sind. Schon deshalb ist ein Verzicht des Betriebsrats auf die Ausübung eines Mitbestimmungsrechts nicht zulässig. § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG ist daher jedenfalls insoweit zwingendes Recht (GK-BetrVG/ Raab , a. a. O., § 102 Rn. 85; vgl. Wiese , RdA 1968, 455, 457 allgemein zum Verzicht auf Befugnisse aus dem Betriebsverfassungsgesetz). Randnummer 69 Der Betriebsrat wurde auch nicht am
  5. Januar 2008 durch den Geschäftsführer der Beklagten zu 2., den Zeugen D. wirksam zu einer von dem Beklagten zu
  6. beabsichtigten Kündigung angehört. Randnummer 70 Die Anhörung durch den Zeugen D. erfolgte am
  7. Januar 2008 tagsüber und damit bevor – nach dem Vortrag des Beklagten zu
  8. – am Abend des
  9. Januar 2008 das Präsidium des Beklagten zu
  10. im Rahmen der turnusmäßigen Präsidiumssitzung des Beklagten zu
  11. erstmals vom neuen Kündigungssachverhalt Kenntnis erhielt und beschloss, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich zu kündigen. Der Kläger hat insoweit bereits erstinstanzlich darauf hingewiesen, dass – da die Anhörung des Betriebsrats am
  12. Januar 2008 tagsüber stattgefunden habe – das Präsidium nicht am Abend dieses Tages über den Inhalt der Ermittlungsakte informiert worden sein und im Anschluss daran das Anhörungsverfahren eingeleitet sein könne. Vor Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann jedoch eine wirksame Anhörung des Betriebsrats nicht erfolgen. Vorher steht der Kündigungssachverhalt nicht fest und kann damit dem Betriebsrat seitens des Kündigungsberechtigten nicht mitgeteilt werden. Randnummer 71 Die Mitteilung an den Betriebsrat durch den Zeugen D. am
  13. bzw.
  14. Januar 2008 genügte im Übrigen auch inhaltlich nicht den Anforderungen an eine Information des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG. Randnummer 72 Die vom Zeugen D. in dem von ihm geschilderten circa fünfminütigen Gespräch mit dem Betriebsrat gemachten Angaben, „der Grund der Kündigung sei der Einblick in das graphologische Gutachten, nach dem mehrere Schecks blanko vom Kläger unterschrieben sein sollen. Das stimme mit dem Ergebnis der Ermittlungsakte überein“, genügen den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen im Hinblick auf die Komplexität des Sachverhaltes nicht. Der Kenntnisstand des Betriebsrats muss aktuell sein, das heißt er muss mit der konkret beabsichtigten Kündigung sachlich und zeitlich in Zusammenhang stehen (BAG, Urt. v.
  15. Juni 1985 – 2 AZR 412/84 – NZA 1986, 426, 427). Aufgrund der Angaben des Zeugen D. konnte der Betriebsrat nicht erkennen, auf welchen konkreten Kündigungssachverhalt die Kündigung nunmehr gestützt werden sollte. Da aufgrund neuer Erkenntnisse eine Tat- nach der vorangegangenen Verdachtskündigung ausgesprochen werden sollte, hätte seitens der Beklagten zu
  16. deutlich gemacht werden müssen, auf welche – aus ihrer Sicht – erwiesenen Tatsachen die Kündigung jetzt gestützt werden sollte. Soweit dem Betriebsrat mitgeteilt wurde, mehrere Schecks seien nach dem graphologischen Gutachten blanko unterschrieben, fehlen jegliche zeitliche Einordnung der Vorwürfe sowie Angaben zur Anzahl der Schecks („mehrere“), ihrer Verwendung und der Höhe der Schecksummen. Auch Angaben zu entlastenden Gesichtspunkten wurden nicht gemacht, etwa dazu, dass das graphologische Gutachten – anders als vom Zeugen D. geschildert – keine Aussage zur Reihenfolge Ausfüllen – Unterschrift oder umgekehrt macht. Soweit die Betriebsratsvorsitzende, die Zeugin A., Kenntnisse über den Inhalt des graphologischen Gutachtens hatte, kann dieses Wissen dem Betriebsrat nicht zugerechnet werden. Die Zeugin A. erhielt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme Einblick in das Gutachten nicht zum Zweck der Weitergabe der hieraus gewonnenen Erkenntnisse an den Gesamtbetriebsrat, sondern mit der Maßgabe, dass der Gutachteninhalt nicht weitergegeben werden dürfte. Dementsprechend teilte sie dem Betriebsrat nichts über den Inhalt des graphologischen Gutachtens mit. Insoweit hat der Zeuge B. vor dem Landesarbeitsgericht ausgesagt, er habe der Betriebsratsvorsitzenden gesagt, er könne ihr das Gutachten nicht offiziell zur Verfügung stellen, aber sie solle sich hinsetzen und es durchsehen. Er habe nicht gewusst, ob zu diesem frühen Zeitpunkt das von der Staatsanwaltschaft an den Anwalt übermittelte Gutachten bereits habe offen gelegt werden dürfen. Er habe es unter dem Siegel der Verschwiegenheit der Betriebsratsvorsitzenden zu lesen gegeben. Er gehe daher davon aus, dass die Betriebsratsvorsitzende das ihren Betriebsratskollegen nicht hätte weitergeben dürfen. Er habe ihr zumindest sinngemäß gesagt, dass sie nicht aus dem Gutachten zitierten dürfe, dass sie aber sehr wohl dem Betriebsrat mitteilen dürfe, dass sie über die Geschäftsführung Einsicht in das Gutachten gehabt und welche Schlüsse sie daraus gezogen habe. Die Betriebsratsvorsitzende, die Zeugin A. hat ausgesagt, sie habe dem Betriebsrat nichts vom Inhalt des Gutachtens berichtet. Das graphologische Gutachten sei vertraulich gewesen und sie habe nicht den Auftrag gehabt, das weiterzuleiten. Die vom Betriebsrat begehrte Einsicht in das Gutachten wurde diesem durch den Zeugen D. am
  17. Januar 2008 verweigert. Hierauf hat der Betriebsrat im Rahmen seiner Stellungnahme hingewiesen. Diesen Sachverhalt hat auch der Zeuge D. vor Gericht bestätigt. Zwar muss dem Betriebsrat grundsätzlich ein Einblick in Beweismittel und damit auch in ein Sachverständigengutachten nicht gestattet werden (vgl. BAG, Urt. v.
  18. Januar 1995 – 2 AZR 386/94 – NZA 1995, 672, 674; v.
  19. Juni 1985 – 2 AZR 412/84 – AP Nr. 37 zu § 102 BetrVG 1972). Der Arbeitgeber wird durch die Existenz des Gutachtens aber auch nicht von seiner Verpflichtung befreit, dem Betriebsrat den Kündigungssachverhalt als solchen darzustellen. Randnummer 73 Bei der Anforderung, der Arbeitgeber müsse auch bei Vorkenntnissen des Betriebsrats deutlich machen, auf welchen konkreten Kündigungssachverhalt die Kündigung gestützt wird, handelt es sich auch nicht um eine bloße Förmelei. Nur wenn der Betriebsrat weiß, welche erwiesenen Tatsachen der Arbeitgeber nunmehr zum Anlass einer Tatkündigung nehmen will, kann er seine Überlegungen zur Kündigungsabsicht vorbringen und erwägen, ob diese Tatsachen einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen und Überlegungen zur Interessenabwägung anstellen. Darüber hinaus ist die Angabe eines konkreten Kündigungssachverhalts auch unabdingbare Voraussetzung für die Prüfung, ob ein Vortrag im Kündigungsschutzverfahren lediglich zulässigerweise die Kündigungsgründe konkretisiert oder ein – nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässiges – Nachschieben anderer neuer Kündigungsgründe vorliegt. Auch für die Prüfung der Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist die Kenntnis erforderlich, welcher Kündigungssachverhalt der Kündigung zugrunde liegt. Nur dann kann beurteilt werden, zu welchem Zeitpunkt der kündigende Arbeitgeber ausreichende Kenntnis von diesem Kündigungssachverhalt hatte. Randnummer 74 Zeitlich nach dem Beschluss des Präsidiums am Abend des
  20. Januar 2008 wurde das Anhörungsverfahren von Seiten des Beklagten zu
  21. nicht eingeleitet. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Zeuge B. den Betriebsrat nicht über die Kündigungsabsicht des Beklagten zu
  22. informiert und zu erkennen gegeben hat, dass aufgrund seiner Mitteilung der Betriebsrat eine Stellungsnahme abgeben soll, insbesondere nicht am
  23. Januar
  24. Der Zeuge B. hat in seiner Zeugenaussage vom
  25. September 2009 ausgesagt, er habe den Betriebsrat nicht angehört, sondern nur ein Gespräch mit der Zeugin A. geführt. Er habe lediglich nachgefragt, ob die Auskünfte des Herrn D. gegenüber dem Betriebsrat hinreichend seien oder ob der Betriebsrat noch Informationen durch ihn, den Zeugen B., benötige. Randnummer 75 Auch die Zeugin A. hat vor Gericht ausgesagt, die Information des Betriebsrats sei durch den Geschäftsführer der Beklagten zu 2., den Zeugen D. erfolgt. Da der Betriebsrat sich damit einverstanden erklärt habe, dass die Anhörung für beide Beklagte gelten solle, habe nicht noch mal eine Anhörung durch den Beklagten zu
  26. erfolgen müssen. Randnummer 76 Die nicht ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrates über die maßgeblichen Kündigungstatsachen wird im Streitfall nicht dadurch geheilt, dass der Betriebsrat abschließend zu der beabsichtigten Kündigung Stellung genommen hat (BAG, Urteil vom
  27. November 1983 - 7 AZR 65/82, - AP Nr. 29 zu § 102 BetrVG 1972). Das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG besteht aus zwei Verfahrensabschnitten. Erfüllt der Arbeitgeber seine Pflichten, insbesondere die Mitteilungspflicht nicht oder nicht ausreichend, dann ist die Kündigung kraft Gesetzes unwirksam, und zwar unabhängig davon, ob und wie der Betriebsrat auf die beabsichtigte Kündigung reagiert. Die ablehnende Stellungnahme des Betriebsrates ist nicht dazu geeignet, die Fehler des Beklagten zu
  28. bei der Einleitung des Anhörungsverfahrens zu heilen (vgl. BAG, Urt. v.
  29. Juni 1985 – 2 AZR 412/84 – AP § 102 BetrVG Nr. 37; v.
  30. November 1983 - 7 AZR 65/82 - AP Nr. 29 zu § 102 BetrVG 1972; Urt. v.
  31. September 1978 – 2 AZR 2/77 – AP Nr. 19 zu § 102 BetrVG 1972). Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn der Betriebsrat ausdrücklich und vorbehaltlos der Kündigung zugestimmt hat. Davon kann aber angesichts des Widerspruchs des Betriebsrats im Streitfall nicht die Rede sein. Randnummer 77 Der Mangel der fehlenden bzw. fehlerhaften Anhörung wurde auch nicht durch eine nachträgliche Anhörung des Betriebsrats nach Ausspruch der Kündigung, etwa durch das Schreiben des Zeugen B. vom
  32. Februar 2008 - geheilt. Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. nur BAG, Urt. v.
  33. Februar 1974 – 2 AZR 455/73 – AP Nr. 2 zu § 102 BetrVG 1972) ist eine Heilung durch die nachträgliche Anhörung des Betriebsrats nicht einmal dann möglich, wenn der Betriebsrat der Kündigung nachträglich zustimmt. Der Zweck der Anhörung wird nicht mehr erfüllt, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat erst ordnungsgemäß informiert, nachdem er die Kündigungsabsicht verwirklicht, das heißt die Kündigung erklärt hat. Die rechtzeitige Beteiligung des Betriebsrats bei der Willensbildung des Arbeitgebers muss sichergestellt bleiben. Es ist nicht dasselbe, ob der Betriebsrat vorher zur Kündigung eines noch zur Belegschaft gehörenden Arbeitnehmers angehört wird oder ob dem Arbeitnehmer ohne Zutun des Betriebsrats gekündigt worden ist und der Betriebsrat noch mehr oder weniger formal darüber befindet, ob es dabei bleiben soll (BAG, Urt. v.
  34. Februar 1974 – 2 AZR 455/73 – AP Nr. 2 zu § 102 BetrVG 1972). Randnummer 78 Einer weiteren Beweisaufnahme bedurfte es entgegen der Ansicht des Beklagten zu
  35. nach Auffassung der Kammer nicht. Eine gegenbeweisliche Vernehmung der Zeugin A. zur Anhörung durch den Zeugen D. bedurfte es nicht, da der Kläger auf die gegenbeweisliche Vernehmung dieser Zeugin verzichtet hat. Auch eine weitere Beweisaufnahme entsprechend dem Antrag des Beklagten zu
  36. in der öffentlichen Sitzung vom
  37. Mai 2010 war nicht veranlasst, ohne dass es auf die Frage der Verspätung des Vorbringens (§§ 67, 56, 61 a ArbGG, 282 ZPO) ankäme. Die von dem Beklagten zu
  38. benannten Zeugen Frau A. und Herr B. wurden bereits aufgrund des Beweisbeschlusses vom
  39. September 2009 (Bl. 941 d. A.) in der Sitzung vom selben Tag über die Behauptung des Beklagten zu 1., der Betriebsrat sei am
  40. Januar 2008 zu einer beabsichtigten Tatkündigung gegenüber dem Kläger angehört worden, vernommen. Eine erneute ergänzende Vernehmung des Zeugen B. erfolgte durch die Kammer in der Sitzung am
  41. Mai
  42. Weitere Fragen an den Zeugen bestanden seitens der Kammer, der Parteien und deren Prozessbevollmächtigten zum Beweisthema nicht mehr. Der weitere Inhalt des Beweisantrags des Beklagten zu
  43. vom
  44. Mai 2010 ist nach Auffassung der Kammer nicht entscheidungsrelevant. Insbesondere ist der Vortrag des Beklagten zu
  45. unerheblich, wenige Tage vor der Anhörung am
  46. Januar 2008 habe der Zeuge dann die Zeugin A. davon informiert, dass aufgrund eines in dem Ermittlungsverfahren gegen die Zeugin E eingeholten graphologischen Gutachtens nunmehr für den Beklagten zu
  47. feststehe, dass der Kläger die Schecks persönlich unterzeichnet habe (was er zuvor in seiner Anhörung abgestritten hatte) und er somit die dem Kläger vorgeworfenen Pflichtverletzungen, hier die unterlassene Kontrolle der Ausgaben des Beklagten zu
  48. sowie die persönliche Unterzeichnung der Schecks durch den Kläger für nachgewiesen erachte, und daher der Beklagte zu
  49. beabsichtige, das gegebenenfalls noch bestehende Arbeitsverhältnis vorsorglich abermals fristlos hilfsweise ordentlich zu kündigen. Denn auch diese Information durch den Zeugen B. soll einige Tage vor der Anhörung am
  50. Januar 2008 erteilt worden sein, damit ebenfalls vor der Kenntnisnahme des Präsidiums des Beklagten zu
  51. vom neuen Kündigungssachverhalt am
  52. Januar
  53. Randnummer 79 Da die außerordentliche Kündigung vom
  54. Februar 2008 bereits mangels ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung unwirksam ist, bedarf es keiner Entscheidung der Kammer zu den Fragen, ob der Beklagte zu
  55. substantiiert hinsichtlich der Wahrung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB durch die dem Kläger erst am
  56. Februar 2008 zugegangene Kündigung vorgetragen hat, ein wichtiger Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB gegeben ist, und wie im Rahmen der durchzuführenden Interessenabwägung zu berücksichtigen ist, dass gegenüber dem Stellvertreter des Klägers Herrn G, dem im größerem Umfang Blankounterschriften und Unterschriften unter Barschecks vorgeworfen werden, lediglich eine Ermahnung ausgesprochen worden ist. Randnummer 80
  57. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu
  58. ist auch nicht durch die mit zwei identischen Kündigungsschreiben vom
  59. Februar 2008 ausgesprochene ordentliche Kündigung beendet worden. Die ordentliche Kündigung vom
  60. Februar 2008 ist ebenfalls gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Auch im Hinblick auf diese Kündigung ist das Anhörungsverfahren durch den Beklagten zu
  61. nicht ordnungsgemäß eingeleitet worden. Randnummer 81 Hinsichtlich der ordentlichen Kündigung hat der Beklagte zu
  62. aus den unter I.1 dargelegten Gründen ebenfalls das Anhörungsverfahren bereits nicht ordnungsgemäß eingeleitet. Insoweit erfolgte die Anhörung durch den Zeugen D. zeitlich vor der Kenntnisnahme des Präsidiums des Beklagten zu
  63. am Abend des
  64. Januar 2008 vom neuen Kündigungssachverhalt. Außerdem hat der Beklagte zu
  65. auch im Hinblick auf die ordentliche Kündigung den Kündigungsgrund im Sinn eines aus mehreren Tatsachen und einer groben rechtlichen Einordnung gebildeten Begründungszusammenhangs nicht dargelegt. Randnummer 82 Darüber hinaus steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer weiter nicht fest, dass der Zeuge D. den Betriebsrat überhaupt hinsichtlich einer beabsichtigten vorsorglichen ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses informiert hat. Randnummer 83 Beabsichtigt der Arbeitgeber, neben einer außerordentlichen Kündigung vorsorglich eine ordentliche Kündigung auszusprechen, so muss er das in der Mitteilung an den Betriebsrat deutlich machen, damit dieser die Absichten des Arbeitgebers erkennen kann. Die Anhörung zur außerordentlichen Kündigung ersetzt nämlich nicht die notwendige Anhörung des Betriebsrats zur ordentlichen Kündigung. Der Gegenstand des Anhörungsverfahrens und der Beschlussfassung durch den Betriebsrat wird durch den Antrag des Arbeitgebers bestimmt. Das gilt insbesondere auch hinsichtlich der Art der beantragten Kündigung. Eine wirksame Anhörung nach Maßgabe des § 102 BetrVG setzt voraus, dass der Arbeitgeber auch mitteilt, ob er eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung aussprechen will. Der Arbeitgeber kann sich nicht darauf beschränken, den Betriebsrat allgemein zu „einer“ Kündigung anzuhören. Eine genaue Kennzeichnung der Art der beabsichtigten Kündigung ist vielmehr schon wegen der unterschiedlich ausgestalteten Beteiligungsrechte des Betriebsrats erforderlich. Einer fristgemäßen Kündigung kann der Betriebsrat unter den Voraussetzungen des § 102 Abs. 3 BetrVG mit den sich aus § 102 Abs. 5 BetrVG und § 1 Abs. 2 KSchG ergebenden Rechtsfolgen widersprechen. Demgegenüber ist ein Widerspruch gegen eine außerordentliche Kündigung im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG rechtlich unerheblich. Schließlich darf in diesem Zusammenhang die Fristenregelung des § 102 Abs. 2 BetrVG nicht unbeachtet bleiben. Bei der außerordentlichen Kündigung hat der Betriebsrat eine Überlegungsfrist von höchstens 3 Tagen; bei der ordentlichen Kündigung kann er sich dagegen für die Beratung und Beschlussfassung immerhin eine Woche Zeit lassen. Wenn die Anhörung zu einer außerordentlichen Kündigung stets als Anhörung auch zu einer etwaigen ordentlichen Kündigung ausreichte, dann müsste denknotwendig entgegen der Vorschrift des § 102 Abs. 2 BetrVG die Frist für die Stellungnahme zur ordentlichen Kündigung von einer Woche auf 3 Tage verkürzt werden. Eine derartige zeitliche Beschränkung berührt aber das Anhörungsrecht in seinem Kern. Das Gewicht der Stellungnahme des Betriebsrats wird regelmäßig davon abhängig sein, welche Zeit ihm zur Verfügung steht. Müsste sich der Betriebsrat in allen Fällen, in denen es in erster Linie um eine außerordentliche Kündigung geht, innerhalb von 3 Tagen auch zur ordentlichen Kündigung äußern, würde das einer Aushöhlung des Anhörungsrechts des Betriebsrats gleich kommen (BAG, Urt. v.
  66. März 1978 – 2 AZR 424/76 – AP Nr. 15 zu § 102 BetrVG 1972). Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat daher klar zu erkennen geben, ob er eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung aussprechen will (BAG, Urt. v.
  67. August 1976 – 2 AZR 311/75 – AP Nr. 10 zu § 102 BetrVG 1972). Will der Arbeitgeber, der eine außerordentliche Kündigung beabsichtigt, sicherstellen, dass im Falle der Unwirksamkeit dieser Kündigung die von ihm vorsorglich erklärte oder dahin umgedeutete ordentliche Kündigung nicht an der fehlenden Anhörung des Betriebsrats scheitert, dann muss er den Betriebsrat deutlich darauf hinweisen, dass die geplante außerordentliche Kündigung hilfsweise als ordentliche Kündigung gelten soll. Die Anhörung allein zur außerordentlichen Kündigung ersetzt nicht die Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung; in diesem Falle ist die ordentliche Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist dann zuzulassen, wenn der Betriebsrat, der lediglich zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung angehört wird, dieser ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt hat und auch aus sonstigen Umständen nicht zu ersehen ist, dass der Betriebsrat für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der dann verbleibenden ordentlichen Kündigung entgegengetreten wäre (BAG, Urt. v.
  68. März 1978 – 2 AZR 424/76 – AP Nr. 15 zu § 102 BetrVG). Randnummer 84 Dafür, dass der Beklagte zu
  69. den Betriebsrat nicht nur zu einer beabsichtigten außerordentlichen, sondern auch zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung angehört hat, mag zwar sprechen, dass der Betriebsrat ebenfalls zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung Stellung genommen hat. Der Zeuge D. konnte in seiner Vernehmung als Zeuge jedoch nicht angeben, ob er den Betriebsrat (auch) über eine beabsichtigte vorsorgliche ordentliche Kündigung in Kenntnis gesetzt hat. Er hat zunächst auf Fragen des Klägervertreters, ob er mit dem Betriebsrat von einer oder mehreren Kündigungen gesprochen habe, erklärt, er habe nur von einer außerordentlichen Kündigung gesprochen. Auf Fragen des Beklagtenvertreters, ob der Zeuge auch von einer hilfsweisen ordentlichen Kündigung gesprochen habe, erklärte der Zeuge D. lediglich: “Möglich“. Aufgrund dieser Aussage steht zur Überzeugung der Kammer nicht fest, dass der Zeuge D. am
  70. Januar 2008 den Betriebsrat nicht nur über eine beabsichtigte außerordentliche Kündigung, sondern auch über eine beabsichtigte ordentliche Kündigung informiert hat. Randnummer 85 Das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz war daher auf die Berufung des Klägers weiter dahingehend abzuändern, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu
  71. weder durch die außerordentliche Kündigung vom
  72. Februar 2008 noch durch die ordentliche Kündigung vom
  73. Februar 2008 beendet worden ist. II. Randnummer 86 In die Kostenentscheidung waren die Kosten des Teilurteils einzubeziehen. Sie folgt aus §§ 97, 92 ZPO. Die Kosten der Beweisaufnahme zweiter Instanz waren dem Beklagten zu
  74. gemäß § 96 ZPO aufzuerlegen. Randnummer 87 Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.