Arbeitsverhältnis auf Abruf - Berechnung des Annahmeverzugslohns bei vertraglich nicht festgelegtem Arbeitsvolumen Leitsatz Treffen die Parteien eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf keine Regelung zum

§ 611BGB Mehrarbeitsvergütung; Erf

K/Preis,

1. Auflg. 2010, § 615 BGB Rn. 76; DLW/Dörner, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht,
2. Auflg. 2009, Kap. 3 Rn. 1547). Danach ist dem Arbeitnehmer die Vergütung zu zahlen, die dieser im Falle seiner Weiterarbeit erzielt hätte. Zwar war der Beklagte in dem mit Herrn V vereinbarten Abrufarbeitsverhältnis nicht über die Grenzen des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG hinaus zum Abruf der Arbeitsleistung verpflichtet. Entscheidend ist jedoch – da es an festen Anhaltspunkten für die im Verzugszeitraum von Herrn V erzielte Vergütung fehlt –, welches Entgelt dieser mutmaßlich im Sinne des Lohnausfallprinzips erzielt hätte. So nimmt das Bundesarbeitsgericht in Fällen, in denen es bei schwankender Vergütung an Vereinbarungen oder anderen festen Anhaltspunkten fehlt, eine Schätzung im Sinne von § 287 Abs. 2 ZPO vor, wobei einen Anhaltspunkt für die Vergütungshöhe die vom Arbeitnehmer bis zum Eintritt des Annahmeverzuges erzielte Vergütung liefern kann (vgl. BAG 11.08.1998 – 9 AZR 410/97; 18.09.2001 AP Nr.

§ 611BGB Mehrarbeitsvergütung; Schaub/Linck, Arbeitsrechtshandbuch, 13.

Auflg. 2009, § 95 Rn. 66 ff.). Die Frage, ob der Annahmeverzugslohn auch Überstunden mit umfassen kann, bejaht das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich unter Hinweis darauf, es komme darauf an, ob Überstunden ohne den Annahmeverzug tatsächlich geleistet worden wären, und nicht etwa darauf, dass der Arbeitnehmer keinen vertraglichen Anspruch auf Ableistung von Überstunden habe (BAG 18.09.2001 AP Nr.

§ 611BGB Mehrarbeitsvergütung).

Auch soweit das Bundesarbeitsgericht die Rechtslage bei § 615 S. 1 BGB mit derjenigen bei Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall als vergleichbar ansieht, hält es dort die Zugrundelegung eines Durchschnittsbetrages aus dem vor der Arbeitsunfähigkeit (hier entsprechend vor dem Annahmeverzug) liegenden Zeitraum für eine sachgerechte Berechnungsart (BAG 23.06.1994 AP Nr. 56 zu § 615 BGB; zur Durchschnittsberechnung und Zugrundelegung von Zeiträumen vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit vgl. aus der Literatur ErfK/Dörner, § 4 EFZG Rn. 14; Schmitt, EFZG,

1. Auflg. 2007, § 4 Rn. 156; Schaub/Linck, § 98 Rn. 88). Randnummer 17 Dies steht auch nicht im Widerspruch zu § 615 S. 1 BGB, der keine Vergütung nur für vereinbarte Dienste vorsieht, sondern vielmehr die vereinbarte Vergütung "für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste". Welche Dienste infolge des Verzugs nicht geleistet werden, lässt das Gesetz damit gerade offen, ohne diese auf vertraglich festgeschriebene Parameter zu beschränken, die der gelebten Praxis des geschriebenen vertraglichen Wortes unter Umständen gar nicht gerecht werden. Randnummer 18 Unstreitig hat der Beklagte die Arbeitsleistung von Herrn V in der Zeit von dessen Arbeitsfähigkeit (01.
2. bis 22.10.2007) für erhebliche Zeiten abgerufen, nämlich für 94,5 Stunden (Mai), 130 Stunden (Juni), 162,5 Stunden (Juli), 183 Stunden (August), 153 Stunden (September) und 173 Stunden (anteiliger Oktober). Dies ergibt durchschnittlich eine Arbeitszeit von (896 : 6 =) 149,3 monatlichen Stunden, entsprechend 34,46 Wochenarbeitsstunden. Aus welchem Grunde der Beklagte die Arbeitsleistung ohne seine Kündigung nicht mehr hätte abrufen sollen oder können, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Seinem Annahmeverzugslohnrisiko kann sich der Beklagte aber nicht dadurch entziehen, dass er den Arbeitnehmer erst durchschnittlich fast wie eine Vollzeitkraft einsetzt, sich dann aber ab Ausspruch der Kündigung darauf zurückzieht, er sei arbeitsvertraglich zu einem Abruf der Arbeitsleistung nicht verpflichtet. Sofern sich an der tatsächlichen Situation nichts geändert hat – wofür es hier keinerlei Anhaltspunkte gibt – und da Herr V ab dem 24.11.2007 wieder arbeitsfähig war, ist mithin davon auszugehen, dass er wie vorher auch zur Arbeitsleistung herangezogen bzw. diese in entsprechendem Umfang abgerufen worden wäre. Eine Berechnung bzw. Schätzung unter Zugrundelegung der durchschnittlichen Arbeitszeit aus dem Zeitraum vom 01.
3. bis 22.10.2007 erscheint vorliegend auch sachgerecht, da er das gesamte Arbeitsverhältnis umfasst und insbesondere auch nicht zu Lasten des Beklagten geht, da der Mai als erster und einziger Monat mit einer deutlich geringeren Stundenzahl ebenfalls mit in die Berechnung einfließt und die in den drei Oktoberwochen geleistete Arbeitszeit von immerhin 173 Stunden nicht auf vier Wochen hochgerechnet wurde. Randnummer 19 Legt man daher 34,46 Wochenarbeitsstunden zu Grunde, ergeben sich für den streitgegenständlichen Zeitraum folgende Beträge: 06.-17.
4. und 25.-27.12.2007 (insgesamt 2 Wochen): (2 x 34,46 x 8,34 =) 574,82 € brutto; 11.-29.02.2008 (3 Wochen): (3 x 34,46 x 8,34 =) 862,23 € brutto; 01.03.-22.08.2008 (25 Wochen): (25 x 34,46 x 8,34 =) 7.185,23 € brutto. Dies ergibt insgesamt einen Betrag von 8.622,28 € brutto. Dabei sind die für die einzelnen Zeiträume von der Klägerin an Herrn V gezahlten Beträge von den Annahmeverzugsansprüchen jeweils kongruent abgedeckt. Randnummer 20
5. Dem steht die in § 11 des Arbeitsvertrages vereinbarte Ausschlussfrist nicht entgegen. Zwar gingen die Annahmeverzugslohnansprüche von Herrn V auf die Klägerin gemäß §§ 404, 412 BGB i.V.m. § 115 SGB X einschließlich der Behaftung mit der arbeitsvertraglich vereinbarten Ausschlussfrist über. Diese Frist wurde auch seitens der Klägerin nicht durch deren Überleitungsanzeige vom 04.03.2008 gewahrt, da dort ausdrücklich um einen Verzicht auf die Berufung auf Ausschlussfristen bzw. Verjährung gebeten und anderenfalls fristwahrende Klageerhebung angekündigt wird. Die betreffende Erklärung hat der Beklagte unstreitig nicht abgegeben. Randnummer 21 Das Schreiben der Klägerin vom 29.09.2008 beinhaltet zwar eine Geltendmachung der Ansprüche gegenüber dem Beklagten, kann aber nur die Ansprüche ab Juni 2008 erfassen, was lediglich einem Betrag von (582,60 + 582,60 + 311,52 =) 1.476,72 € entspricht. Randnummer 22 Die Ausschlussfrist wurde aber durch die seinerzeitige Erhebung der Kündigungsschutzklage im Dezember 2007 gewahrt. Die Erhebung einer Kündigungsschutzklage genügt zur schriftlichen Geltendmachung der Ansprüche, die vom erfolgreichen Ausgang des Kündigungsschutzprozesses abhängen, wie vor allem Annahmeverzugslohnansprüche, wenn die Verfallklausel – wie hier – lediglich die (außergerichtliche, also auf der ersten Stufe erfolgende) Geltendmachung der Ansprüche verlangt (BAG 07.11.1991 AP Nr. 114 zu § 4 TVG Ausschlussfristen; 26.04.2006 NZA 2006, 845, 846). Diese Frist hatte Herr V mit seiner Kündigungsschutzklage für sämtliche hier streitgegenständlichen Annahmeverzugslohnansprüche gewahrt. Daran ändert auch nichts, dass er nach den klagestattgebenden Urteilen erster und zweiter Instanz offenbar keinen Annahmeverzugslohn eingeklagt hat. Die Klägerin hat den Beklagten noch während des Kündigungsschutzprozesses mit Schreiben vom 29.09.2008 aufgefordert, den hier streitgegenständlichen Betrag an sie infolge gesetzlicher Anspruchsüberleitung zu zahlen und ihm damit hinreichend deutlich gemacht, dass sie eine entsprechende Zahlung von ihm begehrt. Auch aus diesem Grunde musste der Beklagte davon ausgehen, von der Klägerin in Anspruch genommen zu werden, und zwar selbst dann, wenn Herr V seinerseits nicht weiter an ihn herantreten würde. Randnummer 23
6. Zwar handelt es sich bei dem Klagebetrag um einen Nettobetrag, beim vorstehend berechneten Annahmeverzugslohn dagegen um einen Bruttobetrag. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass ein Betrag von 8.622,28 € brutto einen Nettobetrag von 3.305,40 € beinhaltet. Insoweit hat der Beklagte auch keinerlei Einwände erhoben. Randnummer 24 Damit war der Klage vollumfänglich stattzugeben. B. Randnummer 25 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. C. Randnummer 26 Die Berufung war vorliegend nicht gesondert zuzulassen, da es hierfür an den Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG fehlt.