Sonstiger Kurztext Vergabe des Auftrags "Gebäudereinigungs- und Glasreinigung, Serviceleistungen XXX" Ausschreibung im Supplement der Europäischen Union vom XXX 2010, Nr. 2010/XXX Tenor 1. Der Vergabe

§ 107GWB Rdn.

2). Obwohl die Antragstellerin vorliegend bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe kein Angebot eingereicht hat, steht dies im konkreten Fall ausnahmsweise der Antragsbefugnis nicht entgegen. Randnummer 68

1. Zum einen ist zu beachten, dass die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag bereits am
2. November 2010 und damit noch vor dem Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe am
3. November 2010 eingereicht hat. Wenn ein Nachprüfungsantrag bereits vor Ablauf der Angebotsfrist gestellt wird, kann es im Hinblick auf die Antragsbefugnis bereits genügen, dass ein Unternehmen die Angebotsunterlagen angefordert hat und durch die Stellung eines Nachprüfungsantrags dokumentiert, dass es an einem vergaberechtskonformen Fortgang des Vergabeverfahrens unter seiner Beteiligung interessiert ist (vgl. Summa in: jurisPK-VergR (online),
4. Auflage 2011, Stand: 01.01.2011,

§ 107Rdn.

19). Bereits dies spricht in vorliegendem Fall für die Antragsbefugnis der Antragstellerin, zumal diese zusätzlich auch durch die Teilnahme an der Ortsbegehung am

1. November 2010 die Ernsthaftigkeit ihres Interesses an der Erlangung des Auftrags dokumentiert hat. Randnummer 69
2. Zum anderen ist auch unabhängig davon die Antragsbefugnis vorliegend zu bejahen, da die Antragstellerin einen hinreichenden Grund für die Nichtabgabe eines Angebots schlüssig vorgetragen hat. Trägt ein Unternehmen schlüssig vor, es sei wegen grober Fehler der Vergabestelle zu einer Angebotskalkulation nicht in der Lage, dann ist diese Behauptung für die Zulässigkeitsprüfung als richtig zu unterstellen. Von jemandem, der nicht weiß, was er kalkulieren soll, kann nicht verlangt werden, dass er darlegt, wie er kalkulieren würde, wenn er das wüsste, was er nicht weiß (Summa in: jurisPK-VergR (online),
3. Auflage 2011, Stand: 01.01.2011,

§ 107GWB, Rdn.

9). Ein grober Fehler der Vergabestelle liegt beispielsweise vor, wenn keine (sinnvollen oder zulässigen) Wertungskriterien bekannt gemacht werden und der Bieter deshalb nicht weiß, ob er bei der Kalkulation allein auf den Preis abstellen soll oder ob es noch andere Umstände gibt, die er für die Erstellung eines aussichtsreichen Angebots berücksichtigen muss (Summa in: jurisPK-VergR (online), 3.- Auflage 2011, Stand: 01.01.2011,

§107GWB, Rdn.

10 unter Verweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom

1. Januar 2009, Vll-Verg 59/08). Es kann von einem Bieter sogar auch nicht verlangt werden, ein Angebot in Unkenntnis der den Zuschlagskriterien zugeordneten Gewichtungen zu erstellen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom
2. Januar 2009, Vll-Verg 59/08). Im konkreten Fall hat die Antragstellerin schlüssig vorgetragen, dass ein derartiger Fehler der Vergabestelle vorliegt. Sie hat dargelegt, dass sie durch die Unterlassung der Bekanntgabe der Anzahl der Reinigungsstunden, mit denen die Höchstpunktzahl von 36 Punkten im Zuschlagskriterium "Anzahl der Reinigungsstunden für die Unterhaltsreinigung" erzielt werden kann und durch die Unterlassung der Bekanntgabe des Werts des Stundenverrechnungssatzes, mit dem ein Punktabzug im Zuschlagskriterium "Auskömmlicher Stundenverrechnungssatz für die Unterhaltsreinigung" vermieden werden kann, eine zielführende Kalkulation nicht möglich sei. Denn je nach dem, wie diese von der Vergabestelle ermittelten, jedoch nicht bekannt gemachten Werte aussehen, könne sich die Bieterreihenfolge verändern. Die Antragstellerin hat dargelegt, dass ein Bieter damit nicht wissen könne, wie er kalkulieren soll und was er anbieten sollte, um das von der Vergabestelle als bestmöglich angesehene Ergebnis zu erzielen. Nach der Argumentation der Antragstellerin würde die Kalkulation ins Blaue gehen, ein ordnungsgemäßes Angebot könne nicht erstellt werden. Dies ist nach dem oben Gesagten hier für die Zulässigkeitsprüfung als richtig zu unterstellen. Von der Antragstellerin zu verlangen, darzulegen, wie sie kalkulieren würde, wenn sie die von der Vergabestelle zurückgehaltenen Werte kennen würde, kann nicht verlangt werden, da ihr schließlich die Werte nicht bekannt sind. Randnummer 70
3. Da insofern der Vergaberechtsfehler nach der schlüssigen Darstellung der Antragstellerin bereits einer sinnvollen Kalkulation entgegengestanden hat, musste die Antragstellern auch nicht weiter vortragen, welches Angebot sie in einem fehlerfrei durchgeführten Vergabeverfahren abgegeben hätte (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom
4. Mai 2000, 1 Verg 1/00). Es handelt sich vorliegend um einen Fall, in dem nach dem schlüssigen Vortrag der Antragstellerin schwerwiegende Mängel der Vergabeunterlagen von vornherein eine vernünftige Angebotskalkulation unmöglich machen. Dass zur Submission am
5. November 2010 insgesamt 21 Angebote abgegeben wurden, ändert an diesem Ergebnis nichts. Denn letztendlich konnten auch die übrigen Bieter - folgt man dem schlüssigen Vortrag der Antragstellerin - wegen der fehlenden Bekanntgabe der Werte keine brauchbare Angebotskalkulation erstellen. Die vorliegende Konstellation ist insoweit einem Fall vergleichbar, indem die Vergabestelle vergaberechtswidrig ein Leitfabrikat ausgeschrieben hat und die Antragstellerin zwar durchaus in der Lage gewesen wäre, dieses anzubieten, aber daran gehindert wird, ein wirtschaftlicheres Angebot mit einem anderen Produkt anzubieten. In jenem Fall soll die Antragsbefugnis zu bejahen sein (Summa in: jurisPK-VergR,
6. Auflage (online), Stand: 01.01.2011, VT 1 zu § 107 GWB Rdn. 11). Vorliegend wäre die Antragstellerin nach ihrer Argumentation durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß nicht daran gehindert gewesen, ein wirtschaftlicheres Angebot mit einem anderen Produkt anzubieten, sondern - insoweit durchaus vergleichbar - ein zielgerichtet kalkuliertes, wirtschaftliches Angebot in Kenntnis aller Kriterien und Gewichtungen. Die Wertung hinsichtlich der Antragsbefugnis muss in beiden Fällen zu dem gleichen Ergebnis kommen. Randnummer 71
7. Das OLG Düsseldorf vertritt die - möglicherweise sogar noch weitergehende -Ansicht, dass die Antragsbefugnis nicht nur in denjenigen Fällen bestehe, in denen der gerügte Vergabefehler die Abgabe eines Angebots verhindert hat. Einzubeziehen seien vielmehr darüber hinaus auch alle diejenigen Fallgestaltungen, in denen der antragstellenden Partei zwar an sich eine Angebotsabgabe möglich gewesen wäre, sich aber bei verständiger Betrachtung die Ausarbeitung eines Angebots angesichts der reklamierten - und als zutreffend zu unterstellenden -Beanstandungen des Vergabeverfahrens als ein nutzloser Aufwand darstellen würde. Dem liege die Erwägung zugrunde, dass es weder gerechtfertigt noch zumutbar sei, von der Antragstellerin zur Darlegung ihrer Antragsbefugnis die Erstellung und Einreichung eines Angebots zu verlangen, dessen Grundlagen in den Ausschreibungsbedingungen sie im Vergabenachprüfungsverfahren als rechtswidrig bekämpfe, so dass bei einem Erfolg des Nachprüfungsbegehrens die zur Angebotserstellung aufgewendete Zeit und Mühe als unnötig vertan erscheinen muss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom
8. Juli 2003, Verg 26/03; im Ergebnis ebenso: Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht,
9. Auflage, § 107 Rdn. 27; Dreher in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB,
10. Auflage, § 107 Rdn. 14). Da vorliegend die Abgabe eines Angebots nach dem für die Prüfung der Zulässigkeit als schlüssig zu unterstellenden Vortrag der Antragstellerin sinnvollerweise schon gar nicht möglich war, muss hier nicht entschieden werden, ob im Sinne des OLG Düsseldorf für die Antragsbefugnis generell auf die Abgabe eines Angebots verzichtet werden kann, wenn der Antragsteiler die Grundlagen in den Ausschreibungsbedingungen im Nachprüfungsverfahren - wie vorliegend - als rechtswidrig bekämpft. Randnummer 72
11. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, da die Antragstellerin in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 7 GWB verletzt wird. Bei der von der Vergabestelle vorab ermittelten Anzahl der Reinigungsstunden, mit denen ein Bieter den Höchstpunktwert von 36 Punkten im Zuschlagskriterium "Anzahl der Reinigungsstunden für die Unterhaltsreinigung" erhält und bei dem von der Vergabestelle vorab ermittelten Stundenverrechnungssatz, mit dem ein Punktabzug im Zuschlagskriterium "Auskömmlicher Stundenverrechnungssatz für die Unterhaltsreinigung" vermieden werden kann, handelt es sich um Wertungskriterien gem. § 19 Abs. 8 VOL/A-EG. Diese Kriterien waren den Bietern vorab bekannt zu machen. Durch die fehlende Bekanntgabe aller Wertungskriterien hat die Vergabestelle gegen das Transparenzgebot gem. § 97 Abs. 1 GWB und das Gleichheitsgebot gem. § 97 Abs. 2 GWB verstoßen. Randnummer 73
12. § 19 Abs. 8 VOL/A-EG sieht vor, dass bei der Wertung der Angebote die Auftraggeber entsprechend der bekannt gegebenen Gewichtung vollständig und ausschließlich die Kriterien zu berücksichtigen haben, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannt sind. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer und der sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Transparenz müssen alle Kriterien, die vom Auftraggeber bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigt werden und ihre relative Bedeutung den potenziellen Bietern zum Zeitpunkt der Vorbereitung ihrer Angebote bekannt sein (EuGH, Urteil vom
13. Januar 2008, Rs. C-532/06). Es ist dem Auftraggeber verwehrt, nach der Bekanntgabe neue - wenn auch möglicherweise sachdienliche - Aspekte in die Wertung aufzunehmen. Bereits bekannt gemachte Zuschlagskriterien dürfen weder inhaltlich erweitert noch verändert werden (Müller-Wrede/Horn in: VOL/A, Kommentar,
14. Auflage, § 19 EG Rdn. 204). Jeder Bieter muss vor Abgabe seines Angebots darüber Klarheit haben, worauf es dem Auftraggeber bei der Zuschlagserteilung entscheidend ankommt. Dies setzt den Bieter in den Stand, seine Chancen für den Zuschlag realistisch einzuschätzen, sein Angebot entsprechend auszugestalten und gegebenenfalls unnötige Arbeit und Zeit für die Erstellung eines Angebotes zu sparen, wenn er von vornherein sieht, dass er die verlangten Kriterien nicht oder nicht ausreichend erfüllen kann (Vavra in: Kuiartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A,
15. Auflage, § 16 VOL/A Rdn. 231). Ein Bieter, der die speziellen Anforderungen des Auftraggebers kennt und weiß, worauf es diesem in besonderer Weise ankommt, kann - innerhalb gewisser Grenzen - sein Angebot diesen Anforderungen eher anpassen und damit seine Chancen auf einen Zuschlag steigern (OLG Düsseldorf, Beschluss vom
16. Januar 2008, Verg 31/07). Randnummer 74
17. Die Vergabestelle ist diesen Vorgaben nicht nachgekommen, indem sie die von ihr vorab ermittelte Anzahl der Reinigungsstunden, für die ein Bieter im Zuschlagskriterium „Anzahl der Reinigungsstunden für die Unterhaltsreinigung" die Höchstpunktzahl von 36 Punkten erhält und den vorab ermittelten Stundenverrechnungssatz, bei dessen Anbieten ein Bieter hinsichtlich des Zuschlagskriteriums „Auskömmlicher Stundenverrechnungssatz für die Randnummer 75 Unterhaltsreinigung" keinen Punktabzug erhält, den Bietern zur Erstellung ihrer Angebote nicht mitgeteilt hat. Bei diesen Werten handelt es sich tatsächlich auch um Wertungskriterien. Von der Anzahl der Reinigungsstunden und dem Stundenverrechnungssatz, die von den Bietern in ihren Angeboten anzugeben sind, hängt ab, welche Punktzahl der Bieter für sein Angebot bekommt. Insofern können diese Werte entscheidend dafür sein, welches Unternehmen letztendlich den Zuschlag erhält. Es handelt sich bei diesen Kriterien gerade um solche Informationen, die die Erstellung eines Angebots beeinflussen können. Eine Kalkulation geht ohne Kenntnis von diesen Werten ins Blaue, da die Bieter nicht wissen können, wie sie kalkulieren müssen bzw. was sie anbieten sollen, um das von der Vergabestelle als bestmöglich angesehene Ergebnis zu erzielen. Zu beachten ist auch, dass die fehlende Bekanntgabe der Werte das Risiko birgt, dass eine Vergabestelle die von ihr zunächst ermittelten Werte nach Kenntnisnahme von den Angeboten abändern könnte, um einen ihr genehmen Bieter zu bevorzugen. Randnummer 76
18. Selbst wenn man die von der Vergabestelle errechnete Anzahl der Reinigungsstunden und den Stundenverrechnungssatz nicht als eigentliche Wertungskriterien, sondern als Unterkriterien bzw. Gewichtungen von Kriterien ansieht, ändert sich an der Vergaberechtswidrigkeit der fehlenden Bekanntgabe nichts. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und das Transparenzgebot fordern, dass grundsätzlich alle Kriterien, die vom Auftraggeber bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigt werden und ihre relative Bedeutung den potenziellen Bietern zum Zeitpunkt der Vorbereitung der Angebote bekannt sind. Es ist grundsätzlich unzulässig, dass der Öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens nachträglich Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien für die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien festlegt (EuGH, Beschluss vom
19. Januar 2008, Rs. C-532/06), Der Vergabestelle ist es auch grundsätzlich verwehrt, Unterkriterien eines zuvor festgelegten Zuschlagskriteriums dadurch besonders zu gewichten, dass die von dem Öffentlichen Auftraggeber bei der Erstellung der Verdingungsunterlagen oder der Bekanntmachung des Auftrags für dieses Kriterium vorgesehenen Punkte auf die Unterkriterien verteilt werden, sofern eine solche Entscheidung Informationen enthält, die, wenn sie bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wären, diese Vorbereitungen hätten beeinflussen können (EuGH, Urteil vom
20. November 2005, Rs. C-331/04). Randnummer 77
21. Die Bekanntgabe der Werte hätte auch, entgegen der Befürchtung der Vergabestelle, nicht dazu geführt, dass jeglicher Wettbewerb zwischen den Bietern ausgeschaltet worden wäre. Zwar mag es zutreffen, dass die Abstände zwischen den einzelnen Angeboten geringer würden. Gleichwohl wäre ein ausreichender Wettbewerb auch unter Zugrundelegung der von der Vergabestelle verwendeten Wertungsmethodik nach wie vor gewährleistet gewesen. Dies liegt zum einen daran, dass die Wertungsmatrix der Vergabestelle weitere Kriterien vorsieht, die unabhängig von dem Stundenverrechnungssatz und der Anzahl der Reinigungsstunden für die Unterhaltsreinigung sind. Dies sind etwa der Angebotspreis für die Glasreinigung und - zumindest hinsichtlich Los 3 - der Angebotspreis für den Spüldienst, für die Bettenaufbereitung und den Speisentransport. Weiterhin sieht die Wertungsmatrix aller drei Lose auch ein Wertungskriterium "Beschreibung des Qualitätsmanagement-Systems" vor. Zudem ist zu beachten, dass davon auszugehen ist, dass die Bieter mit unterschiedlich angesetzten Gewinnmargen kalkulieren werden und dass deshalb Preisunterschiede zwischen den Angeboten nicht nur nicht auszuschließen sind, sondern sogar wahrscheinlich sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom
22. November 2005, Vll-Verg 59/05). Außerdem ist es durchaus vorstellbar, dass einzelne Bieter bewusst etwa eine geringere Anzahl von Reinigungsstunden kalkulieren, als die, die seitens der Vergabestelle für den Höchstpunktwert vorgesehen ist, um über das Wertungskriterium des Angebotspreises - das nach der Punktzahl höchstgewichtete Wertungskriterium - den Zuschlag zu bekommen. Randnummer 78
23. Nach § 114 Abs. 1 GWB ist die Maßnahme zu treffen, die geeignet und notwendig ist, um der Verletzung der Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht nach § 97 GWB entgegenzuwirken. Dazu bedarf es allerdings nicht zwingend der Aufhebung der Ausschreibung. Diese Maßnahme kommt als "ultima ratio" vielmehr nur dann in Betracht, wenn eine Korrektur im laufenden Verfahren nicht mehr möglich ist (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom
24. Juli 2007, 1 Verg 3/07). Es ist aber grundsätzlich möglich, auch grundlegende Mängel im laufenden Vergabeverfahren durch eine transparente und diskriminierungsfreie Änderung der betreffenden Vorgabe zu beheben. Ob eine solche Möglichkeit auch hier besteht und ggf. ergriffen werden soll, hat die Vergabesteile in eigener Verantwortung zu klären und zu entscheiden. Da derzeit abschließend nur festgestellt werden kann, dass die Vergabestelle auf Grundlage der bisherigen Vorgaben, d. h. der bekannt gegebenen Wertungsmatrix für die Lose 1 bis 3 ohne Bekanntgabe der von der Vergabestelle vorab ermittelten Anzahl der Reinigungsstunden, mit welcher ein Bieter den Höchstpunktwert von 36 Punkten im Zuschlagskriterium "Anzahl der Reinigungsstunden für die Unterhaltsreinigung" erzielen kann und ohne Bekanntgabe des vorab ermittelten Werts des Stundenverrechnungssatzes, mit dem ein Bieter bei dem Zuschlagskriterium "Auskömmlicher Stundenverrechnungssatz für die Unterhaltsreinigung" einen Punktabzug vermeiden kann, den Zuschlag nicht erteilen kann, stellt ein entsprechendes Verbot dje zur Erledigung des Streits der Beteiligten gebotene Maßnahme dar, das für die erforderliche Rechtmäßigkeit des eingeleiteten Vergabeverfahrens sorgt und eine weitere Rechtsbeeinträchtigung der Antragstellerin verhindert (vgl. BGH, Beschluss vom
25. September 2006, X ZB 14/06; OLG Koblenz, Beschluss vom
26. Juli 2007, 1 Verg 3/07). Randnummer 79
27. Eine Festsetzung des Auftrags- bzw. Gegenstandswerts findet in dem Verfahren vor der Vergabekammer nicht statt, da es dafür weder eine Rechtsgrundlage noch ein Bedürfnis gibt (OLG Koblenz, Beschluss vom
28. Februar 2001, 1 Verg 5/00; Summa in: jurisPK-VergR (online),
29. Auflage, Stand: 01.01.2011, VT 2 zu § 128 GWB Rdn. 3). III. Randnummer 80 Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB. Randnummer 81 Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig. IV. Randnummer 82 Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen. Randnummer 83 Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Randnummer 84 Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.