Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 8. Kammer 8 Sa 229/10 Urteil Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung wegen anderweitiger Weiterbeschäftig

Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung wegen anderweitiger Weiterbeschäftigungsmöglichkeit - Vorrang der Änderungskündigung Orientierungssatz 1. Bei besonders verantwortungsvollen Tätigkeiten kann unter Umständen allein das Risiko des Eintritts eines hohen Schadens schon bei fahrlässigen Pflichtverletzungen eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen. (Rn.39) 2. Der Arbeitgeber muss grundsätzlich vor jeder Beendigungskündigung prüfen, ob eine Beschäftigung des Arbeitnehmers zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem freien Arbeitsplatz möglich und zumutbar ist und ggf. dem Arbeitnehmer eine solche Beschäftigung anbieten. Es gilt diesbezüglich der Vorrang der Änderungskündigung. Eine Änderungskündigung darf nur in "Extremfällen" unterbleiben, wenn der Arbeitgeber bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des neuen Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer rechnen konnte. Dies gilt grundsätzlich auch bei einer verhaltensbedingten Kündigung, wobei dem Arbeitgeber eine anderweitige Beschäftigung regelmäßig nur dann zumutbar ist, wenn ein freier Arbeitsplatz besteht, auf dem der Arbeitnehmer die verlangte Tätigkeit anforderungsgerecht ausführen kann und objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer bei einem Einsatz auf diesem anderen Arbeitsplatz das beanstandete Verhalten nicht fortsetzen wird, es sich also nicht um arbeitsplatzunabhängige Pflichtverstöße handelt. (Rn.40) (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZN 293/11) (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZN 393/11) Verfahrensgang vorgehend ArbG Kaiserslautern, 25. März 2010, 6 Ca 556/09, Urteil nachgehend BAG, 8. September 2011, 2 AZN 293/11, Beschluss: Zurückweisung (nicht dokumentiert) nachgehend BAG, 23. März 2011, 9 AZN 393/11, sonstige Erledigung: sonstige Erledigung Tenor Auf die Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 25.3.2010, Az.: 6 Ca 556/09, unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen wie folgt teilweise abgeändert: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch eine außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.6.2009 aufgelöst worden ist. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.6.2009 aufgelöst worden ist. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.075,06 € brutto abzüglich 4.191,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.9.2009 5.037,52 € brutto abzüglich 1.257,30 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.10.2009 5.037,52 € brutto abzüglich 2.095,50 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.11.2009 5.037,52 € brutto abzüglich 2.095,50 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.12.2009 5.037,52 € brutto abzüglich 2.095,50 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.1.2010 5.037,52 € brutto abzüglich 2.095,50 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.2.2010 5.037,52 € brutto abzüglich 2.095,50 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2010 zu zahlen. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Leistungsentgelt für das Jahr 2009 in Höhe von 227,11 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4.2.2010. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 388,80 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.6.2010. Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen. Der Kläger hat 21 % und die Beklagte 79 % der erstinstanzlichen Kosten zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu 8 % dem Kläger und zu 92 % der Beklagten auferlegt. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer ordentlichen Kündigung sowie über mehrere Zahlungsansprüche des Klägers. Die Beklagte begehrt im Berufungsverfahren vom Kläger die Rückzahlung der aufgrund des erstinstanzlichen Urteils zur Abwendung der Zwangsvollstreckung ausgezahlten Geldbeträge. Randnummer 2 Der Kläger war bei der Beklagten, die einen Flughafen betreibt, seit dem 01.06.1995 als Towerlotse beschäftigt. Seine Arbeitsvergütung belief sich zuletzt auf durchschnittlich 5.037,52 Euro monatlich. Die Beklagte beschäftigt in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden. Randnummer 3 Am 31.03.2009 erteilte der Kläger einem Airbus 319 mit ca. 200 Passagieren die Landeerlaubnis, obwohl sich ein Baufahrzeug auf der Landebahn befand. Dieser Vorfall wurde im Mai 2009 zwischen den Parteien erörtert. Bereits am 12.03.2008 hatte der Kläger einem Flugzeug (B 737) Landeerlaubnis erteilt, obwohl die Landebahn nicht frei war, da dort gerade Bauarbeiten stattfanden. Hierzu erklärte der Kläger in einer schriftlichen Stellungnahme vom 15.03.2008 (Bl. 50 d.A.), dass er an dem betreffenden Morgen aufgrund der geringen Flugbewegung vergessen habe, dass der Overrun noch benutzt worden sei. Nach Behauptung der Beklagten erfuhr einer ihrer Mitgeschäftsführer erst am 22.06.2009 von diesem Vorkommnis. Randnummer 4 Am 30.06.2009 fand zwischen dem Kläger und dem Mitgeschäftsführer der Beklagten W ein Gespräch statt, bezüglich dessen Verlaufs zwischen den Parteien insbesondere streitig ist, ob der Kläger die Annahme einer schriftlichen außerordentlichen sowie einer schriftlichen ordentlichen Kündigung verweigert hat. Noch am selben Tag wurde dem Kläger per Boten ein Schreiben zugestellt, welches den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung zum 31.05.1995 beinhaltet. Randnummer 5 Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, im Rahmen des Gesprächs vom 30.06.2009 sei ihm der Ausspruch einer fristlosen Kündigung nur angedroht worden. Es treffe nicht zu, dass der Mitgeschäftsführer der Beklagten versucht habe, ihm zwei Kündigungsschreiben zu übergeben. Der Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung stehe bereits die Versäumung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB entgegen. Im Übrigen liege kein schuldhaftes Fehlverhalten vor. Die Kündigung sei, auch in Ermangelung einer vorherigen Abmahnung, unverhältnismäßig. Insbesondere sei es der Beklagten möglich, ihn zu geänderten Bedingungen weiterzubeschäftigen. Infolge der Unwirksamkeit der Kündigung habe er Anspruch auf Zahlung einer vertragsgemäßen Arbeitsvergütung für den Zeitraum Juli 2009 bis einschließlich Februar 2010 abzüglich des für diesen Zeit bezogenen Arbeitslosengeldes. Zudem habe er gegen die Beklagte Ansprüche auf Zahlung von Leistungszulagen für die Zeit von Januar bis Mai 2009, auf Zahlung eines Leistungsentgelts für 2008 und 2009, auf Zahlung einer Ausbilderzulage für den Zeitraum November und Dezember 2008 sowie auf Zahlung einer Flugsicherungszulage für Dezember 2008. Für den Monat Juni 2009 sei die Beklagte zur Nachzahlung von Zulagen und Zuschlägen verpflichtet. Letztlich habe er Anspruch auf Erstattung von Kosten in Höhe von insgesamt 388,80 Euro, die ihm im Zusammenhang mit einer fliegerärztlichen Tauglichkeitsuntersuchung am 13.10.2009 entstanden seien. Randnummer 6 Der Kläger hat beantragt, Randnummer 7 festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 30.06.2009 auf-gelöst worden ist, Randnummer 8 festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung vom 30.06.2009 aufgelöst worden ist, Randnummer 9 festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingung über den 30.06.2009 hinaus fortbesteht, Randnummer 10 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Monate Juli und August 2009 eine Vergütung i.H.v. 10.075,06 € brutto abzüglich 4.191,-- € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.08.2009, weitere 5.037,52 € brutto abzüglich 1.257,30 € netto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.09.2009, weitere 5.037,52 € brutto abzüglich 2.095,50 € netto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 31.10.2009, weitere 5.037,52 € brutto abzüglich 2.095,50 € netto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.11.2009, weitere 5.037,52 € brutto abzüglich 2.095,50 € netto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 31.12.2009 und weitere 5.037,52 € brutto abzüglich 2.095,50 € netto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 31.01.2010 zu zahlen, Randnummer 11 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 388,80 € netto zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Randnummer 12 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.515,-- € brutto zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, weitere 1.459,39 € brutto zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, sowie weitere 1.676,37 € brutto zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Randnummer 13 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.037,52 € brutto abzüglich 2.095,50 € netto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2010 zu zahlen. Randnummer 14 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 15 die Klage abzuweisen. Randnummer 16 Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, der Kläger habe am 30.06.2009 den Zugang sowohl der schriftlichen fristlosen als auch der fristgemäßen Kündigung vereitelt, indem er sich geweigert habe, die Kündigungsschreiben entgegen zu nehmen. Bei den Vorfällen vom 31.03.2009 und vom 12.03.2008 habe es sich um schwere Störungen mit Kollisionsgefahr gehandelt, die der Kläger zu verantworten habe. Im Hinblick auf das große Gefährdungspotential für eine Vielzahl von Menschen seien die Fehler des Klägers geeignet, eine fristlose oder zumindest eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Eine vorherige Abmahnung sei in einem solchen Fall entbehrlich. Vergleichbare offene Arbeitsplätze habe es zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs nicht gegeben. In Folge der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung bestünden keine Vergütungsansprüche des Klägers mehr für die Zeit ab Juli 2009. Die Kosten für die fliegerärztliche Tauglichkeitsuntersuchung vom 13.10.2009 habe sie - die Beklagte - ebenfalls bereits deshalb nicht zu tragen, weil das Arbeitsverhältnis seinerzeit bereits beendet gewesen sei. Die sonstigen, vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche seien - soweit überhaupt entstanden - verfallen. Randnummer 17 Von einer weitergehenden Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 25.03.2010 (Bl. 177 - 182 d.A.). Randnummer 18 Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen F. T.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 25.03.2010 (Bl. 159 ff d.A.) verwiesen. Randnummer 19 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 25.03.2010 den Klageanträgen zu 1., 2., 4., 5. sowie 7. stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 9 - 18 dieses Urteils (= Bl. 183 - 192 d.A.) verwiesen. Randnummer 20 Gegen das ihr am 28.04.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 05.05.2010 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet. Der Kläger hat gegen das ihm am 23.04.2010 zugestellte Urteil am Dienstag nach Pfingsten, dem 25.05.2010, Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihm mit Beschluss vom 23.06.2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 07.07.2010 begründet. Randnummer 21 Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, das Arbeitsgericht sei aufgrund einer fehlerhaften Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, es sei nicht bewiesen, dass der Kläger dem Zugang der fristlosen Kündigung am 30.06.2009 vereitelt habe. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die Aussage des diesbezüglich vernommenen Zeugen T. glaubhaft. Zwar treffe es zu, dass die fristlose Kündigung im Hinblick auf die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB lediglich auf den Vorfall vom 12.03.2008 gestützt werden könne. Bezüglich der ordentlichen Kündigung müsse jedoch auch das Vorkommnis vom 31.03.2009 herangezogen werden. Zu Unrecht sei das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt, sowohl die fristlose als auch die ordentliche Kündigung seien unverhältnismäßig. Jeder Towerlotse müsse wissen, dass eine Oberflächlichkeit bei Erteilung einer Landeerlaubnis angesichts der Gefährdung von Menschen unverzeihlich sei und eine Vergesslichkeit, die der Kläger bezüglich des Vorfalls vom 12.03.2008 eingeräumt habe, nicht entschuldigt werden könne. Dies gelte auch hinsichtlich des Vorkommnisses vom 31.03.2009. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht hier ein Verschulden des Klägers verneint. Den Towerlotsen sei bekannt, dass im allgemeinen Sprachgebrauch selbst von Flughafenmitarbeitern die Begriffe Bahn oder Rollbahn (zumindest auch) für die Start- und Landebahn verwendet würden. Es gehöre daher auch selbstverständlich zu den Aufgaben eines Towerlotsen, sich bei Beantragung der Freigabe zur Benutzung der Bahn oder Rollbahn zu vergewissern, ob ein Zurollweg/Taxiway gemeint sei oder die Start- und Landebahn. Die Annahme des Arbeitsgerichts, der Kläger habe sich am 31.03.2009 darauf verlassen dürfen, dass die Anfrage, ob mit einem Fahrzeug auf die Rollbahn gefahren werden dürfe, sich nicht auf die Start- und Landebahn bezogen habe, sei somit unrichtig und unhaltbar. Da die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen sei, sei der Kläger verpflichtet, die vom Arbeitsgericht ausgeurteilten und an ihn zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlte Geldsumme von insgesamt 32.078,70 Euro zurückzuzahlen. Randnummer 22 Die Beklagte beantragt, Randnummer 23 das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 24 Den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin 32.078,70 Euro zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit. Randnummer 25 Der Kläger beantragt, Randnummer 26 die Berufung der Beklagten nebst Widerklage zurückzuweisen. Randnummer 27 Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 07.07.2010, auf den Bezug genommen wird und macht zur Begründung seiner eigenen Berufung im wesentlichen geltend, die von ihm geltend gemachten Zahlungsansprüche seien - entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts - nicht teilweise verfallen. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass er selbst bereits mit Schreiben vom 15.06.2009 diese Ansprüche geltend gemacht habe und das betreffende Schreiben nochmals als Anlage zu einem Schreiben vom 30.06.2009 an die Beklagte versandt habe. Den Zugang dieser Schreiben habe die Beklagte bestätigt. Erheblich sei zudem, dass die betreffenden Ansprüche auch mit Schriftsatz vom 27.01.2010 geltend gemacht worden seien. Aus der korrigierten Abrechnung der Brutto-Nettobezüge für Juni 2009, datierend vom 29.07.2009, ergebe sich, dass die Beklagte keine Zulagen gezahlt habe. Somit habe er nicht vor dem 01.08.2009 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen haben können. Randnummer 28 Der Kläger beantragt, Randnummer 29 unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 2.515,00 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, weitere 1.459,39 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, sowie weitere 1.676,37 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 30 Die Beklagte beantragt, Randnummer 31 die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Randnummer 32 Zur Darstellung aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in zweiter Instanz wird auf die im Berufungsverfahren zu den Akten gereichten Schriftsätze, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 33 Die statthaften Berufungen der Beklagten und des Klägers sind sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die somit insgesamt zulässigen Rechtsmittel haben jedoch beide nur zu einem geringen Teil Erfolg. B. I. Randnummer 34 Die Berufung der Beklagten ist lediglich insoweit begründet, als sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von 388,80 Euro netto (Ziffer 4. des erstinstanzlichen Tenors) richtet. Im Übrigen erweist sich die Berufung als unbegründet. Randnummer 35 1.

1. a)Der Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die nach Behauptung der Beklagten am 30.06.2009 ausgesprochene außerordentliche Kündigung aufgelöst worden ist, ist zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass dem Kläger nach seinem eigenen Vorbringen die betreffende Kündigungserklärung nicht zugegangen ist. Da der Kläger darüber hinaus geltend macht, eine außerordentliche Kündigung sei jedenfalls in Ermangelung eines wichtigen Grundes i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam, ist sein Klageantrag dahingehend auszulegen, dass er die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch eine außerordentliche Kündigung vom 30.06.2009 aufgelöst worden ist. Mit diesem Inhalt ist der Antrag zulässig, da er auf die Feststellung eines zwischen den Parteien streitigen Rechtsverhältnisses gerichtet ist und der Kläger ein rechtliches Interesse i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO an dieser Feststellung hat. Randnummer 36
2. b)Die Klage ist insoweit auch begründet. Randnummer 37 Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch eine seitens der Beklagten am 30.06.2009 ausgesprochene außerordentliche Kündigung aufgelöst worden. Dabei kann offen bleiben, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, der Kläger habe die Annahme der Kündigungserklärung verweigert mit der Folge, dass diese als zugegangen gelte. Eine solche Kündigung erweist sich nämlich jedenfalls in Ermangelung der Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB als unwirksam. Randnummer 38 Ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB ist nach der gesetzlichen Definition gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die es dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortzusetzen. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt - ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles - (überhaupt) geeignet ist, einen wichtigen Grund zu bilden. Sodann ist zu untersuchen, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist, d.h. ob es dem Kündigenden unzumutbar geworden ist, das Arbeitsverhältnis bis zu dem gemäß § 626 Abs. 1 BGB relevanten Zeitpunkt fortzusetzen. Randnummer 39 Die Beklagte stützt die außerordentliche Kündigung auf ein ihr nach eigener Behauptung innerhalb von zwei Wochen vor Kündigungsausspruch bekannt gewordenes Fehlverhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Erteilung einer Landeerlaubnis. Der Kläger hatte am 12.03.2008 eine Landeerlaubnis erteilt, obwohl die Landebahn nicht frei war. Darüber hinaus ist diesbezüglich der ähnlich gelagerte Vorfall vom 31.03.2009 (unterstützend) mit zu berücksichtigen, obwohl die Beklagte hiervon unstreitig bereits im Mai 2009 Kenntnis erlangt hatte. Es handelt sich in beiden Fällen zweifellos um gravierende Schlechtleistungen des Klägers. Solche sind allerdings regelmäßig lediglich geeignet, den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung zu rechtfertigen. Allerdings kann bei besonders verantwortungsvollen Tätigkeiten, wozu auch diejenige des Klägers gehört, u.U. allein das Risiko des Eintritts eines hohen Schadens schon bei fahrlässigen Pflichtverletzungen eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen. Randnummer 40 Auch wenn man unter Anwendung dieser Grundsätze davon ausgeht, dass das Fehlverhalten des Klägers einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB darstellt, der an sich den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen könnte, so erweist sich eine solche gleichwohl im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als unwirksam. Der Arbeitgeber muss nämlich grundsätzlich vor jeder Beendigungskündigung prüfen, ob eine Beschäftigung des Arbeitnehmers zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem freien Arbeitsplatz möglich und zumutbar ist und ggf. dem Arbeitnehmer eine solche Beschäftigung anbieten. Es gilt diesbezüglich der Vorrang der Änderungskündigung. Eine Änderungskündigung darf nur in "Extremfällen" unterbleiben, wenn der Arbeitgeber bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des neuen Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer rechnen konnte (BAG v. 21.09.2006 - 2 AZR 607/05 - AP Nr. 130 zu § 2 KSchG 1969). Dies gilt grundsätzlich auch bei einer verhaltensbedingten Kündigung, wobei dem Arbeitgeber eine anderweitige Beschäftigung regelmäßig nur dann zumutbar ist, wenn ein freier Arbeitsplatz besteht, auf dem der Arbeitnehmer die verlangte Tätigkeit anforderungsgerecht ausführen kann und objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer bei einem Einsatz auf diesem anderen Arbeitsplatz das beanstandete Verhalten nicht fortsetzen wird, es sich also nicht um arbeitsplatzunabhängige Pflichtverstöße handelt (BAG v. 16.01.1997 - 2 AZR 98/96 -). Im Streitfall stand der Beklagten ein freier Arbeitsplatz zur Verfügung, den sie dem Kläger zur Vermeidung einer Beendigungskündigung - u.U. im Wege einer Änderungskündigung - hätte anbieten können. Nach dem unbestritten gebliebenen Sachvortrag des Klägers war zum Zeitpunkt der Kündigung eine offene Stelle als Mitarbeiter im Bereich Check-in/Passage auf der Homepage der Beklagten ausgeschrieben. Das Vorbringen der Beklagten, "vergleichbare" offene Arbeitsplätze habe es zum Zeitpunkt der Kündigung nicht gegeben, erweist sich von daher als unerheblich. Da der Kläger sich ausdrücklich auf diese Weiterbeschäftigungsmöglichkeit berufen hat, ist auch davon auszugehen, dass er ein diesbezügliches Änderungsangebot zumindest unter Vorbehalt angenommen hätte. Auch ansonsten sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme (zumindest unter Vorbehalt) eines entsprechenden Vertragsangebotes rechnen konnte. Auch der Beklagten selbst war es zumutbar, den Kläger als Mitarbeiter im Bereich Check-in/Passage weiterzubeschäftigen. Wie bereits ausgeführt, stellt nämlich das fahrlässige Fehlverhalten des Klägers - auch ohne vorherige Abmahnung - gerade nur deshalb einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar, weil die Tätigkeit des Klägers als Towerlotse als besonders verantwortungsvoll zu qualifizieren ist. Die Schwere der Pflichtwidrigkeit steht daher in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem vom Kläger wahrzunehmenden Aufgabenbereich. Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich oder vorgetragen, dass bei einer Weiterbeschäftigung des Klägers als Mitarbeiter im Bereich Check-in/Passage mit ähnlichen Fehlleistungen gerechnet werden müsste. Die Beklagte war daher zur Vermeidung einer Beendigungskündigung gehalten, dem Kläger eine solche Weiterbeschäftigung (zu geänderten Bedingungen) anzubieten. Eine außerordentliche Beendigungskündigung stellt sich somit als unverhältnismäßig dar. Randnummer 41 2. Die gegen die ordentliche Kündigung vom 30.06.2009 gerichtete Kündigungsschutzklage ist ebenfalls begründet. Randnummer 42 Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene ordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und daher rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG). Randnummer 43 Auch wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass die Pflichtverletzungen des Klägers den Ausspruch einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung - auch ohne vorherige Abmahnung - grundsätzlich rechtfertigen können, so steht der Wirksamkeit einer solchen im vorliegenden Fall der Umstand entgegen, dass es der Beklagten möglich und zumutbar war, dem Kläger zur Vermeidung einer Beendigungskündigung die Weiterbeschäftigung auf einen freien Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen anzubieten. Diesbezüglich wird auf die obigen Ausführungen unter I. 1.
3. b)verwiesen. Randnummer 44 3. Die Klage auf Zahlung von Arbeitsvergütung für den Zeitraum Juli 2009 bis Februar 2010 (Klageanträge zu 4. und 7.) ist ebenfalls begründet. Randnummer 45 Infolge der Unwirksamkeit der streitbefangenen Kündigungen hat der Kläger gegen die Beklagte gemäß § 615 BGB Anspruch auf Zahlung seiner vertragsgemäßen Arbeitsvergütung, die sich unstreitig auf durchschnittlich 5.037,52 Euro brutto monatlich beläuft. Hiervon ist das vom Kläger in den einzelnen Monaten bezogene und in den Zahlungsanträgen zutreffend berücksichtigte Arbeitslosengeld in Abzug zu bringen, da die Arbeitsentgeltansprüche des Klägers insoweit gemäß § 115 Abs. 1 SGB X auf den Sozialleistungsträger übergegangen sind. Randnummer 46 4. Die Klage auf Zahlung von Aufwendungsersatz für die vom Kläger im Zusammenhang mit der fliegerärztlichen Untersuchung, der er sich am 13.10.2009 unterzogen hat, entstandenen Kosten in Höhe von 388,80 Euro (Klageantrag zu 5.) ist unbegründet. Randnummer 47 Soweit der Kläger geltend gemacht hat, die Kosten für eine solche Untersuchung würden von der Beklagten "entsprechend den arbeitsvertraglichen Regelungen" übernommen, so erweist sich dieses Vorbringen als unsubstantiiert. Der schriftliche Arbeitsvertrag der Parteien vom 31.05.1995 (Bl. 13 f d.A.) enthält keine diesbezügliche Bestimmung. Auch ansonsten ist das Zustandekommen einer Vereinbarung, auf die der Kläger seinen Kostenerstattungsanspruch stützen könnte, weder vorgetragen noch ersichtlich. Randnummer 48 Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 670 BGB. Nach dieser Bestimmung ist der Auftraggeber zum Ersatz der Aufwendungen des Beauftragten verpflichtet. § 670 BGB findet auf den Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, entsprechende Anwendung. Der Beauftragte soll durch die Geschäftsbesorgung keinen Nachteil erleiden, aus ihr aber auch keinen Vorteil ziehen. Die für die Erbringung der Arbeitsleistung notwendigen Betriebsmittel hat der Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen. Nur was zur selbstverständlichen Einsatzpflicht des Arbeitnehmers bei der Arbeit gehört, wird durch die Vergütungszahlung ausgeglichen. Wer im Interesse des Arbeitgebers und auf dessen Wunsch Aufwendungen macht, die durch keine Vergütung abgegolten werden, kann Ersatz dieser Aufwendungen verlangen (BAG v. 16.10.2007 - 9 AZR 170/07 - AP Nr. 34 zu § 670 BGB). Randnummer 49 Ausgehend von diesen Grundsätzen ist ein Aufwendungsersatzanspruch in analoger Anwendung des § 670 BGB vorliegend nicht anzuerkennen. Randnummer 50 Es besteht ein beiderseitiges Interesse der Arbeitsvertragsparteien, dass sich der Kläger der für seine Tätigkeit notwendigen fliegerärztlichen Tauglichkeitsuntersuchung für Flugsicherungspersonal unterzieht. Dem Arbeitgeber kann jedoch nur dann das alleinige Tragen der Aufwendungen auferlegt werden, wenn sein Interesse soweit überwiegt, dass das Interesse des Anderen vernachlässigt werden kann (vgl. BAG v. 16.10.2007, a.a.O.). Es ist zwar nicht zu verkennen, dass die Beklagte ein betriebliches Interesse daran hat, dass der Kläger über die für die Erbringung seiner Tätigkeit als Fluglotse erforderlichen Bescheinigungen verfügt. Andererseits hat der Kläger selbst hieran auch ein eigenes Interesse. Ohne die fliegerärztliche Tauglichkeitsuntersuchung für Flugsicherungspersonal durfte er die vertraglich geschuldete Tätigkeit wohl weder bei der Beklagten noch bei einem anderen Arbeitgeber ausüben. Von daher lässt sich nicht feststellen, dass das Interesse der Beklagten soweit überwiegt, dass sie die Kosten zu tragen hat. Vielmehr können die Kosten für die fliegerärztliche Tauglichkeitsuntersuchung als Teil der selbstverständlichen Einsatzpflicht des Klägers angesehen werden. Denn ohne diese Tauglichkeitsuntersuchung könnte der Kläger die geschuldete Arbeitsleistung nicht anbieten. Die Aufwendungen für die Untersuchung scheinen insoweit vergleichbar mit den Aufwendungen für die Verlängerung der Fahrerlaubnis inklusive Gesundheitsuntersuchung, die für Lastkraftfahrer erforderlich ist. Diese Kosten hat grundsätzlich der Fahrer selbst zu tragen (vgl. BAG v. 16.10.2007, a.a.O.). Randnummer 51 5. Die von der Beklagten im Berufungsverfahren erhobene Widerklage ist nur zu einem geringen Teil begründet. Randnummer 52 Da die Klage des Klägers auf Zahlung von Aufwendungsersatz in Höhe von 388,80 Euro unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen ist, hat die Beklagte gegen den Kläger Anspruch auf Rückzahlung dieses, von ihr zur Abwendung der Zwangsvollstreckung an den Kläger geleisteten Geldbetrages. Randnummer 53 Im Übrigen ist die Widerklage unbegründet, da das erstinstanzliche Urteil, soweit den Leistungsanträgen auf Zahlung von Arbeitsvergütung für die Zeit von Juli 2009 bis Februar 2010 stattgegeben wurde, aufrechtzuerhalten ist. II. Randnummer 54 Die Berufung des Klägers ist ebenfalls nur zum Teil begründet. Randnummer 55 1. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung eines Leistungsentgelts in Höhe von 227,11 Euro brutto gemäß § 18 TVöD (VKA). Randnummer 56 Nach § 2 des Arbeitsvertrages der Parteien finden auf das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen des BAT und der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände jeweils geltenden Fassung, somit nunmehr die Bestimmungen des TVöD (VKA) Anwendung. Da im Unternehmen der Beklagten kein Betriebsrat besteht, ist diese verpflichtet, an den Kläger für das Jahr 2009 ein Leistungsentgelt in Höhe von 6 % des ihm für den Monat September 2009 zustehenden Tabellenentgelts zu zahlen (Protokollerklärungen zu Abs. 6 und zu Abs. 4 TvöD (VKA). Ausgehend vom Inhalt der erstinstanzlich zu den Akten gereichten Gehaltsabrechnungen des Klägers erhielt dieser zuletzt ein Tabellenentgelt nach Entgeltgruppe 10 in Höhe von 3.785,21 Euro. Das Leistungsentgelt beläuft sich somit auf 227,11 Euro brutto. Randnummer 57 Dieser Anspruch ist nicht nach § 37 TVöD verfallen. Nach dieser Tarifnorm verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Diese Frist hat der Kläger bezüglich des Leistungsentgelts für das Jahr 2009 gewahrt, da er den am 31.12.2009 fälligen Anspruch (spätestens) mit klageerweiterndem Schriftsatz vom 27.01.2010, der Beklagten zugestellt am 04.02.2010, gerichtlich und somit zugleich auch schriftlich geltend gemacht hat. Randnummer 58 Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines Leistungsentgelts für das Jahr 2008 ist hingegen nach § 37 TVöD verfallen. Auch dieser Anspruch wurde erstmals mit klageerweiterndem Schriftsatz vom 27.01.2010, und somit nach Ablauf der sechsmonatigen Ausschlussfrist, schriftlich geltend gemacht. Entgegen der Ansicht des Klägers enthält sein an die Beklagte gerichtetes Schreiben vom 15.06.2009 (Bl. 298 d.A.) keine schriftliche Geltendmachung im tariflichen Sinne. Eine solche erfordert nämlich nach allgemeiner Meinung eine Bezeichnung der Forderung nach Grund und Höhe. Demgegenüber enthält das Schreiben vom 15.06.2009 lediglich die Bitte um Erteilung einer schriftlichen Auskunft bezüglich des Anspruchs auf Zahlung eines Leistungsentgelts. Eine Aufforderung zur Auskunftserteilung stellt jedoch keine Geltendmachung im Sinne der Ausschlussfristregelungen dar. Randnummer 59 2. Soweit der Kläger im Berufungsverfahren die vom Arbeitsgericht verneinten Ansprüche auf Zahlung diverser Zulagen und Zuschläge (Ausbilderzulage, Flugsicherungszulage, Rufbereitschaftszulage, Einsatzpauschale; Klageantrag zu 7.) weiterverfolgt, so erweist sich die Klage als unschlüssig und somit als unbegründet. Der Kläger hatte keinerlei Tatsachen vorgetragen, aus denen sich die Voraussetzungen für das Bestehen einer Anspruchsgrundlage bezüglich der geltend gemachten Zulagen und Zuschläge ergeben könnten. Der diesbezügliche Sachvortrag des Klägers beschränkt sich vielmehr auf die bloße Behauptung des Bestehens dieser Ansprüche. C. Randnummer 60 Nach alledem war zu entscheiden wie geschehen. Randnummer 61 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Randnummer 62 Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.