Außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnis eines Vorbereitungsassistenten wegen eigenmächtiger Abänderung erteilter Arbeitsaufträge Orientierungssatz Erweitert ein angestellter Zahnarzt (Vorbere

§ 11Ziffer 2 Satz 2 des Anstellungsvertrages ergibt.

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1. Allerdings liegt eine erhebliche Pflichtverletzung des Klägers vor, die an sich geeignet ist, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Randnummer 15 Der Kläger hat am 04.05.2010 eine Arbeitspflichtverletzung begangen. Der Behandlungsauftrag, der dem Kläger am 04.05.2010 für das Kind der Zeugin O. K. (s. Bl. 55 d. A.) erteilt worden war, beschränkte sich auf eine Zahnversiegelung. Diesen Arbeitsauftrag hat der Kläger eigenmächtig dahingehend erweitert, dass er ohne vorherige Absprache mit dem Beklagten und in dessen Abwesenheit eine Betäubung (intraligamentäre Anästhesie; mittels "Peripresstechnik") nebst anschließender Extraktion eines Zahnes vornahm sowie die Füllung eines anderen Zahnes vornahm. Durch dieses Verhalten hat der Kläger die Grenze, die seinen Tätigkeitsbefugnissen gemäß § 2 des Anstellungsvertrages gesetzt war, überschritten. Demgemäß oblag dem Kläger die diagnostische und therapeutische Behandlung der Patienten nur im Rahmen seiner beruflichen Befugnisse (§ 2 Ziffer 1 a des Anstellungsvertrages). Der Umfang der beruflichen Befugnisse des Klägers ergibt sich in erster Linie aus dem Bescheid des Landesamtes für Soziales, Jugend und Versorgung vom 27.06.2008 (Bl. 50 d. A.). Dort ist dem Kläger zwar das Recht zur Ausübung der Zahnheilkunde für die Zeit bis zum 30.06.2010 (widerruflich) erteilt worden, - allerdings ausdrücklich nur "beschränkt auf eine nicht selbständige und nicht leitende Tätigkeit in der Praxis eines niedergelassenen Zahnarztes/einer Zahnklinik…..". Weiter heißt es in dem Bescheid vom 27.06.2008 ausdrücklich: "Die Erlaubnis berechtigt nicht zu einer Vertretertätigkeit". Nur mit diesen einschränkenden Maßgaben hat der Kläger die Rechte und Pflichten eines Zahnarztes erhalten. Ebenso wie der Bescheid vom 27.06.2008 enthält der Bescheid der Kassenzahnärztlichen Vereinigung vom 30.03.2009 - soweit es um die Behandlung von Kassenpatienten geht - die ausdrückliche Beschränkung auf eine "nicht selbständige Tätigkeit" (s. Bescheid Bl. 33 d.A.; s. zur unselbständigen Stellung eines Vorbereitungsassistenten: LSG Hessen 14.07.2005 - L 4 KA 21/05 ER; SG Marburg 18.05.2005 - S 12 KA 30/05; vgl. auch OVG Münster 04.09.2006 - 13 A 1667/05 - und VG Hamburg 16.05.2006 - 10 K 4943/04 -)). Entgegen diesen Einschränkungen hat sich der Kläger am 04.05.2010 das angemaßt zu tun, was selbständig nur der Beklagte als Praxisinhaber hätte tun dürfen. Für den Beklagten als zugelassenen Kassenzahnarzt gilt der Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung. Der Kassenzahnarzt darf sich grundsätzlich nur durch einen anderen Kassenzahnarzt oder durch einen, der die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 ZV-Z erfüllt, vertreten lassen. Zu diesem Personenkreis zählte der Kläger am 04.05.2010 unstreitig nicht. Weder verfügte der Kläger über die Approbation als gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde (ZHG), noch hatte der Kläger bereits die zweijährige Vorbereitungszeit gemäß § 3 Abs. 2 lit. b ZV-Z abgeleistet. Dem Kläger war lediglich befristet, beschränkt und widerruflich das Recht zur Ausübung der Zahnheilkunde erteilt worden mit dem ausdrücklichen Hinweis darauf, dass die Erlaubnis vom 27.06.2008 gerade nicht zu einer Vertretertätigkeit berechtigte. In ähnlicher Weise war dem Beklagten in kassenzahnarztrechtlicher Hinsicht die Beschäftigung des Klägers lediglich als Vorbereitungsassistent nach § 32 Abs. 2 ZV-Z in Verbindung mit § 3 Abs. 3 ZV-Z genehmigt worden. Ein bloßer Vorbereitungsassistent hat keineswegs die Befugnis, hinsichtlich Diagnose und Therapie selbständig all das zu tun, was der Praxisinhaber tun darf. Randnummer 16
2. Liegt hiernach ein Verhalten des Klägers vor, das an sich geeignet ist, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, so führt hier allein die gemäß § 626 Abs. 1 BGB (weiter) vorgeschriebene Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles dazu, dass dem Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zu dessen vereinbarter Beendigung (gemäß §

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Ziffer 2 Satz 2 des Anstellungsvertrages) doch noch zuzumuten ist, - wobei für diese Bewertung entscheidungserheblich auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruches, also auf den 06.05.2010, abzustellen ist. Randnummer 17 Im Rahmen der Interessenabwägung ist mit Rücksicht auf die schweren (finanziellen) Folgen des Verlustes des Arbeitsplatzes (entweder sofort mit Zugang der Kündigung vom 06.05.2010 oder nach Ablauf der Auslauffrist zum 15.06.2010), - nämlich Wegfall der für den Unterhalt seiner Familie notwendigen Einkünfte (der Kläger ist unstreitig verheiratet und hat zwei minderjährige Kinder) und die Schwierigkeiten bei der Suche einer neuen Arbeitsstelle im Zusammenhang mit dem Ansehensverlust eines außerordentlich Gekündigten eine Unzumutbarkeit i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB zu verneinen. Auch wirkt es sich jedenfalls im Rahmen der Interessenabwägung zum Nachteil des Beklagten aus, dass er den Kläger vor Kündigungsausspruch nicht ordnungsgemäß abgemahnt hat. Im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung ist in einem Fall der vorliegenden Art (- die ordentliche Kündigung ist vertraglich ausgeschlossen; § 11 Ziffer 2, Satz 1 des Anstellungsvertrages -) nicht auf die - mangels ordentlicher Kündbarkeit des Klägers konkret nicht einschlägige und daher "fiktive" - ordentliche Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 1 BGB abzustellen, sondern auf die zu erwartende Zeitspanne der künftigen Vertragsdauer (vgl. BAG v. 14.11.1984 - 7 AZR 474/83 -). Abzustellen ist also auf den (voraussichtlichen) Zeitpunkt, der sich aus §

§ 11Ziffer 2 Satz 2 des Anstellungsvertrages ergibt.

Trotz der damit gegebenen, noch entsprechend langen Vertragsdauer ist dem Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar gewesen. Zwar spricht für die außerordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Beklagten daran, dass durch ein Tätigwerden des Klägers in der Praxis des Beklagten nicht das Leben und die Gesundheit von Patienten gefährdet wird. Diesem berechtigten Anliegen konnte der Beklagte jedoch auch durch Ausspruch einer Abmahnung Rechnung tragen. Unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wäre eine Abmahnung die angemessene und ausreichende Reaktion auf das Fehlverhalten des Klägers gewesen. In diesem Zusammenhang ist entscheidungserheblich, dass die objektiv gegebene Einschränkung des Aufgabenbereichs des Klägers, wie sie oben unter Ziffer I. 1. festgestellt wurde, im Arbeitsvertrag selbst nicht mit dieser Eindeutigkeit formuliert worden ist. Vielmehr heißt es dort unter § 2 Ziffer 1d sogar, dass der Kläger zur Vertretung des Beklagten in Krankheitsfällen und zu Urlaubszeiten befugt sei bzw. dass dies zu den ärztlichen Aufgaben des Klägers gehöre. Zwar ist es während der Beschäftigungszeit des Klägers tatsächlich nicht dazu gekommen, dass der Kläger den Beklagten in einem Krankheitsfall oder zu Urlaubszeiten vertreten hätte. Die Vertretungsregelung bezüglich Krankheit und Urlaub ist jedoch nicht ungeeignet gewesen, den Kläger in seiner Auffassung zu bestärken, er habe bereits als Vorbereitungsassistent einen uneingeschränkten Anspruch auf eine qualifizierte Beschäftigung. Diesbezüglich hat sogar das Arbeitsgericht, als Kollegialgericht einer Fachgerichtsbarkeit, im ersten Teil seiner Entscheidungsgründe (Urteil Seite 7) Zweifel an der Berechtigung des Beklagten geäußert, "durch einseitige Anordnungen den Tätigkeitsbereich des Klägers auf einfache Tätigkeiten zu beschränken". Das Arbeitsgericht meint, da zur Ausübung der Zahnheilkunde sicherlich auch die Gabe von Betäubungsspritzen gehöre, dürfte auch dieser Vorgang zu den im Arbeitsvertrag genannten beruflichen Befugnissen zählen. Soweit es um die Bedeutung der Einschränkung "beschränkt auf eine nicht selbständige und nicht leitende Tätigkeit" geht, hat das Arbeitsgericht - im Sinne der Ausführungen des Klägers - die Auffassung vertreten, dass diese Einschränkung nicht im Sinne eines Verbotes eigenständigen Arbeitens zu verstehen sei. Weiter hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass der Kläger ein berechtigtes Interesse "an einer qualifizierten Beschäftigung", wie sie in § 2 Ziffer 1 a des Anstellungsvertrages definiert sei, habe. Wenn aber bereits das Arbeitsgericht, soweit es um die Auslegung des Arbeitsvertrages geht, der vom Kläger vertretenen Auffassung zuneigt, musste der Kläger - als juristischer Laie - nicht annehmen, dass er durch ein Verhalten, wie er es am 04.05.2010 gezeigt hat, ohne vorherige Abmahnung seinen Arbeitsplatz verlieren würde. Es lässt sich nicht feststellen, dass dem Kläger die mögliche Kündigungsrelevanz seines Verhaltens vom 04.05.2010 erkennbar war. Dies gilt auch dann, wenn der Beklagte dem Kläger am Abend vor dem 04.05.2010 im Rahmen eines Streitgespräches noch die vom Beklagten behaupteten Weisungen erteilt haben sollte. Dem Vorbringen des Beklagten lässt sich nicht entnehmen, dass er dem Kläger damals oder bei früherer Gelegenheit unter Beachtung des abmahnungsrechtlichen Bestimmtheitserfordernisses deutlich gemacht hätte, das bei einem Anweisungsverstoß der Bestand und/oder der Inhalt des Arbeitsverhältnisses gefährdet sei. Aus diesem Grunde bedurfte es der Vernehmung der von dem Beklagten in diesem Zusammenhang benannten Zeuginnen nicht. Vielmehr bleibt es hier bei dem Grundsatz, dass eine Kündigung dann nicht gerechtfertigt ist, wenn es andere geeignete Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen (vgl. § 314 Abs. 2 BGB). Das Abmahnungserfordernis ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Auch aus dem sogenannten Prognoseprinzip lässt sich vorliegend das Erfordernis einer vorherigen Abmahnung ableiten. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung darauf geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Dies ist ebenso anerkanntes Recht wie der Grundsatz, dass der Zweck einer Kündigung nicht in der Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung besteht, sondern die Kündigung der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen dient. Soweit man das Verhalten des Klägers, auf das der Beklagte die Kündigung stützt, nicht ausschließlich dem Leistungsbereich, sondern auch dem sogenannten Vertrauensbereich zuordnet, ist darauf hinzuweisen, dass das Abmahnungserfordernis grundsätzlich - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - auch bei Störungen im Vertrauensbereich gilt. Verlorenes Vertrauen kann durchaus auch durch künftige Vertragstreue zurückgewonnen werden. Ist freilich der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er (dann) dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Vorliegend ist der Fall nicht so gelagert, dass eine Hinnahme des Verhaltens des Klägers durch den Beklagten offensichtlich - auch für den Kläger erkennbar - ausgeschlossen war. Vielmehr war am 06.05.2010 die Prognose berechtigt, der Kläger werde sich nach einer Abmahnung künftig nicht mehr einschlägig fehlverhalten. Über den Weg der Abmahnung hätte das Vertrauen also wiederhergestellt werden können. Randnummer 18 3. Die Klage ist (auch) nicht deswegen unbegründet, weil der Beklagte den Arbeitsvertrag im Schriftsatz vom 26.11.2010 wegen arglistiger Täuschung angefochten hat. Randnummer 19

1. a)Dahingestellt bleiben kann, ob und inwieweit eine derartige Anfechtung, wäre sie wirksam, Rückwirkung entfalten könnte. Die Anfechtung ist unwirksam. Sie beseitigt den Arbeitsvertrag der Parteien deswegen weder mit "ex-tunc"-Wirkung noch mit "ex-nunc"-Wirkung. Randnummer 20 Der Beklagte hat den von ihm nur allgemein behaupteten Anfechtungsgrund "arglistige Täuschung" in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend dargetan. Die "arglistige Täuschung" im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB setzt nach näherer Maßgabe der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Täuschung zum Zweck der Erregung oder Aufrechterhaltung eines Irrtums voraus, - wobei die Täuschung durch positives Tun oder Unterlassen begangen werden kann. Insoweit hat der Beklagte in tatsächlicher Hinsicht im Wesentlichen lediglich ausgeführt, dass ihm bei Abschluss des Anstellungsvertrages nicht bekannt gewesen sei, dass der Kläger nicht über die erforderliche Defizit-Prüfung verfügt habe. Des Weiteren hat der Beklagte dann wertend bzw. im Rahmen einer Rechtsbehauptung vorgebracht, der Kläger habe ihn "hierüber getäuscht". Worin konkret eine etwaige Täuschungshandlung des Klägers liegen könnte, hat der Beklagte nicht hinreichend konkret dargetan. Insbesondere hat er nicht behauptet, der Kläger habe ihm seinerzeit vorgespiegelt, die Gleichwertigkeits- bzw. Defizit-Prüfung (vgl. § 2 Abs. 2 ZHG) bereits erfolgreich abgelegt zu haben. Soweit eine Täuschungshandlung durch Unterlassen bzw. Verschweigen in Rede stehen sollte, ist nicht dargetan, weshalb den Kläger, dem immerhin mit dem Bescheid des Landesamtes vom 27.06.2008 das Recht zur Ausübung der Zahnheilkunde erteilt worden war und für den dem Beklagten die KZV die Genehmigung vom 30.03.2009 erteilt hatte, eine entsprechende Aufklärungspflicht getroffen haben sollte. Grundsätzlich ist es vor Vertragsabschluss Sache jeder Partei, ihre Interessen selbst wahrzunehmen. Es besteht keine allgemeine Pflicht, alle Umstände zu offenbaren, die für die Entschließung des anderen Vertragsteils eventuell von Bedeutung sein können, - ungünstige Eigenschaften der Person brauchen grundsätzlich nicht ungefragt offengelegt zu werden (vgl. Palandt/Ellenberger, 68. Auflage BGB, § 123, Rz. 5). Die vom - im Rahmen des § 123 Abs. 1 BGB darlegungs- und beweispflichtigen - Beklagten vorgetragenen Tatsachen rechtfertigen nicht die Feststellung, der Beklagte habe nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung vom Beklagten redlicherweise Aufklärung dahingehend erwarten dürfen, der Kläger habe die Gleichwertigkeits- bzw. Defizit-Prüfung noch nicht abgelegt. Randnummer 21
2. b)Dahingestellt bleiben kann, ob der Beklagte die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB gewahrt hat. Insoweit führt der Beklagte lediglich aus, dass er davon, dass der Kläger "Gleichwertigkeitsprüfungen nicht absolviert" habe , "erst zu einem späteren Zeitpunkt Kenntnis erlangt" habe. Angaben dazu, wann genau erstmals (und wie im Einzelnen) diese Kenntnis erlangt wurde, macht der Beklagte nicht. II. Randnummer 22 Eine Frist für die Nachreichung eines Schriftsatzes, wie vom Beklagten im Termin vom 30.11.2010 erbeten, war dem Beklagten nicht einzuräumen. Die Bewilligung einer entsprechenden Schriftsatzfrist hatte zu unterbleiben, weil die Berufungskammer ihre Entscheidung nicht auf Tatsachen stützt, die vom Kläger erstmals im Schriftsatz vom 30.11.2010 vorgetragen worden wären. Es war Sache des Berufungsführers - wenn nicht bereits innerhalb der Berufungsbegründungsfrist, so doch spätestens im Berufungsverhandlungstermin -, die Tatsachen vorzutragen, die eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils gerechtfertigt hätten. Da es an derartigem Vortrag des Beklagten fehlt, musste die Berufung kostenpflichtig gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 GKG. Randnummer 23 Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann nach näherer Maßgabe des § 72a ArbGG und unter den dort genannten Voraussetzungen selbständig durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt, einzulegen. Darauf wird der Beklagte hingewiesen.