Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 8. Kammer 8 Sa 128/10 Urteil Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung - Auftragsrückgang - betriebsbedingter K

Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung - Auftragsrückgang - betriebsbedingter Kündigungsgrund - Darlegungslast Orientierungssatz 1. Enthält eine persönliche Ladung zwar den Hinweis, dass im Falle des Nichterscheinens ein Ordnungsgeld festgesetzt werden kann, nicht hingegen die gemäß § 215 Abs 1 ZPO erforderliche Belehrung über die prozessualen Folgen der §§ 330 - 331a ZPO einer Säumnis, führt dies gemäß § 335 Abs 1 Nr 2 ZPO zur Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung. (Rn.19) 2. Ein Auftragsrückgang stellt i.d.R. erst dann einen betriebsbedingten Kündigungsgrund dar, wenn dies zu einem derartigen Rückgang des Arbeitsanfalles führt, dass dadurch für einen oder mehrere Arbeitnehmer ein Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung entfällt, d.h. es kommt maßgeblich darauf an, ob durch eine Verschlechterung der Auftragslage ein Überhang an Arbeitskräften entstanden ist, durch den unmittelbar oder mittelbar das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfallen ist. Der Arbeitgeber, der sich auf Auftragsrückgang als Kündigungsgrund beruft, genügt seiner Darlegungslast nicht schon dann, wenn er lediglich die rückläufigen Umsatzzahlen vorträgt; erforderlich ist vielmehr die substantiierte und nachvollziehbare Darlegung, dass hierdurch mangels ausreichenden Arbeitsanfalles ein Arbeitskräfteüberhang entsteht, d.h. es ist eine Relation zwischen Auftragsmenge und der zur Verfügung stehenden Arbeitszeit herzustellen. (Rn.32) (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZN 1302/10) Verfahrensgang vorgehend ArbG Koblenz, 26. Januar 2010, 3 Ca 742/09, Versäumnisurteil nachgehend BAG, 14. April 2011, 2 AZN 1302/10, Beschluss: Zurückweisung (nicht dokumentiert) Tenor Auf die Berufung des Beklagten wird das 2. Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 26.1.2010 - 3 Ca 742/09 - aufgehoben. Das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 21.4.2009 - 3 Ca 742/09 - wird aufrecht erhalten. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung sowie über einen Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Randnummer 2 Der Kläger war nach dem Inhalt eines am 29.08.2007 geschlossenen Arbeitsvertrages, der auf Arbeitgeberseite vom Beklagten unterzeichnet ist, seit dem 01.09.2007 als Auslieferungsfahrer beschäftigt. Als Arbeitgeber wird in dem betreffenden Vertrag die " W" genannt. Randnummer 3 Mit einem dem Kläger per Einschreiben zugegangenen, vom Beklagten unter dem Briefkopf der " W" verfassten und unterzeichneten Schreiben vom 26.02.2009 wurde dieses Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt. Gegen diese Kündigung richtet sich die vom Kläger am 20.03.2009 beim Arbeitsgericht eingereichte und gegen den Beklagten als Inhaber der Firma V erhobene Kündigungsschutzklage. Des Weiteren begehrt der Kläger vom Beklagten die Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Randnummer 4 Die Klageschrift wurde dem Beklagten nebst Ladung zur Güteverhandlung ausweislich Zustellungsurkunde am 27.03.2009 zugestellt. Am 21.04.2009 erging gegen den im Gütetermin säumigen Beklagten ein Versäumnisurteil, mit welchem festgestellt wurde, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung vom 26.02.2009 noch durch eine hierin liegende ordentliche Kündigung aufgelöst worden ist; darüber hinaus wurde der Beklagte verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen. Randnummer 5 Nachdem zunächst mehrere Zustellungsversuche erfolglos geblieben waren, wurde das Versäumnisurteil dem Beklagten am 09.09.2009 zugestellt. Am 14.09.2009 hat der Beklagte gegen dieses Versäumnisurteil Einspruch eingelegt. Randnummer 6 In der daraufhin vom Arbeitsgericht anberaumten Kammerverhandlung am 26.01.2010 blieb der Beklagte säumig. Durch 2. Versäumnisurteil vom selben Tag hat das Arbeitsgericht den Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 21.04.2009 verworfen. Randnummer 7 Gegen dieses, ihm am 18.02.2010 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 18.03.2010 Berufung eingelegt und diese am Montag, dem 19.04.2010, begründet. Randnummer 8 Der Beklagte macht im Wesentlichen geltend, das 2. Versäumnisurteil habe nicht ergehen dürfen, da ein Fall der schuldhaften Säumnis nicht vorgelegen habe. Es sei nicht ersichtlich, dass er zum Kammertermin am 26.01.2010 ordnungsgemäß, d.h. unter Belehrung gemäß § 215 Abs. 1 ZPO über die Folgen einer Säumnis geladen worden sei. Darüber hinaus erweise sich die betreffende Ladung als prozessual wirkungslos, da ihm nicht spätestens gleichzeitig mit der betreffenden Ladung die Klage zugestellt worden sei. Die Klage sei ohne weiteres abweisungsreif, da er nicht passivlegitimiert sei. Alleinige Inhaberin der W sei seine Mutter gewesen, die das Gewerbe zum 28.02.2009, wie sich aus der Gewerbeabmeldung vom 04.03.2009 ergebe, abgemeldet habe. Er - der Beklagte sei - ebenso wie der Kläger - lediglich bei der betreffenden Firma angestellt gewesen. Grund für die Betriebsaufgabe sei der plötzliche Wegfall eines Großkunden, mit dessen Auslieferungen der Kläger ausschließlich befasst gewesen sei. Dementsprechend habe ein wichtiger Grund für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung bestanden. Randnummer 9 Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens des Beklagten im Berufungsverfahren wird auf dessen Berufungsbegründungsschrift vom 19.04.2010 (Bl. 122 - 126 d.A.) sowie auf den Schriftsatz vom 14.07.2010 (Bl. 151 f. d.A.) Bezug genommen. Randnummer 10 Der Beklagte beantragt, Randnummer 11 das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 26.01.2010 - 3 Ca 742/09 - abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 12 Der Kläger beantragt, Randnummer 13 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 14 Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, die Berufung des Beklagten sei bereits unzulässig, da er das Nichtvorliegen eines Falles der schuldhaften Säumnis nicht schlüssig dargetan habe. Das 2. Versäumnisurteil vom 26.01.2010 sei auch zu Recht ergangen, da der Beklagte ordnungsgemäß zum Termin vom 26.01.2010 geladen worden sei. Der Beklagte sei auch passivlegitimiert, da er sein (des Klägers) Arbeitgeber gewesen sei. Zumindest müsse sich der Beklagte als Arbeitgeber behandeln lassen. Der Beklagte habe sich - was dieser nicht bestreitet - während des Arbeitsverhältnisses ihm, dem Kläger, gegenüber stets als Inhaber der Firma und damit als Arbeitgeber ausgegeben. Es treffe auch nicht zu, dass der Betrieb zum 28.02.2009 aufgegeben worden sei. Der Wegfall eines Großkunden könne die Kündigung nicht rechtfertigen, da der Beklagte auch für andere Auftraggeber tätig sei. Randnummer 15 Zur Darstellung aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf dessen Berufungserwiderungsschrift vom 19.05.2010 (Bl. 139 - 142 d.A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe A. Randnummer 16 Die Berufung ist zulässig. Randnummer 17 Das Rechtsmittel ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Insbesondere erfüllt die Berufungsbegründung die Anforderungen des § 514 Abs. 2 ZPO, da der Beklagte schlüssig vorgetragen hat, dass hinsichtlich des Kammertermins vom 26.01.2010 ein Fall der schuldhaften Versäumung seinerseits nicht vorgelegen hat. Insoweit erweist sich bereits das Vorbringen des Beklagten als ausreichend, wonach er zu dem betreffenden Termin - entgegen § 215 Abs. 1 ZPO - nicht unter gleichzeitiger Belehrung über die Folgen einer Versäumung geladen worden sei, so dass gemäß § 335 Abs. 1 Nr. 2 ZPO kein Versäumnisurteil habe ergehen dürfen. B. Randnummer 18 Das somit insgesamt zulässige Rechtsmittel des Beklagten hat jedoch im Ergebnis keinen Erfolg. Zwar führt die Berufung zur Aufhebung des 2. Versäumnisurteils vom 26.01.2010, jedoch zur Aufrechterhaltung des der Klage stattgebenden 1. Versäumnisurteils vom 21.04.2009. I. Randnummer 19 Dem Erlass des 2. Versäumnisurteils stand gemäß § 335 Abs. 1 Nr. 2 ZPO der Umstand entgegen, dass der Beklagte nicht ordnungsgemäß zur Kammerverhandlung vom 26.01.2010 geladen worden war. Wie sich aus der vom Berufungsgericht beigezogenen und zur Akte genommenen Leseschrift betreffend die Ladung des Beklagten zum Termin am 26.01.2010 (Bl. 145 f d.A.) ergibt, wurde der Beklagte lediglich nach § 141 ZPO persönlich als Partei zum Termin geladen. Diese Ladung enthält zwar den Hinweis, dass im Falle des Nichterscheinens ein Ordnungsgeld festgesetzt werden kann, nicht hingegen die gemäß § 215 Abs. 1 ZPO erforderliche Belehrung über die prozessualen Folgen der §§ 330 - 331 a ZPO einer Säumnis. Dies führt gemäß § 335 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zur Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 27. Auflage, § 215 Rz. 1; Zöller/Herget, a.a.O., § 335 Rz. 3). Randnummer 20 Das 2. Versäumnisurteil vom 26.01.2010 war daher aufzuheben. II. Randnummer 21 Trotz Unzulässigkeit und Aufhebung des 2. Versäumnisurteils hatte das Berufungsgericht gemäß § 538 Abs. 1 ZPO in der Sache, d.h. vorliegend über den Einspruch des Beklagten gegen das erste Versäumnisurteil, selbst zu entscheiden. Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 ZPO kam bereits in Ermangelung eines entsprechenden Antrages einer der beiden Parteien nicht in Betracht. Randnummer 22 Der Einspruch des Klägers vom 14.09.2009 gegen das ihm am 09.09.2009 zugestellte erste Versäumnisurteil erfolgte form- und fristgerecht. Der somit insgesamt zulässige Einspruch führt jedoch gemäß § 343 ZPO zur Aufrechterhaltung des der Klage stattgebenden ersten Versäumnisurteils. Die zulässige Klage ist nämlich insgesamt begründet. Randnummer 23 1. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist weder durch die streitbefangene außerordentliche Kündigung vom 26.02.2009, noch durch eine im Wege der Umdeutung gewonnene ordentliche Kündigung selben Datums aufgelöst worden. Randnummer 24

1. a)Der Beklagte ist passivlegitimiert. Zwischen den Parteien ist nach Maßgabe des vom Beklagten unterzeichneten schriftlichen Arbeitsvertrages vom 29.08.2007 ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Randnummer 25 Der Beklagte hat den Arbeitsvertrag mit dem Kläger in eigenem Namen abgeschlossen, da ein etwaiger Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervorgetreten ist (§ 164 Abs. 2 BGB). Zwar geht bei unternehmensbezogenen Geschäften der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin, dass der Inhaber des Unternehmens Vertragspartner werden soll. Es steht auch nicht zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass der Beklagte Inhaber eines Unternehmens mit der im Arbeitsvertrag verwendeten Bezeichnung "V war und noch ist. Im Streitfall ist jedoch zu berücksichtigen, dass nach dem unbestritten gebliebenen Sachvortrag des Klägers sich der Beklagte gegenüber dem Kläger stets als Inhaber der Firma und somit als Arbeitgeber ausgegeben hat. Darüber hinaus hat der Kläger bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 09.07.2009 (Bl. 34 d.A.) vorgetragen, dass ihm die Mutter des Beklagten, die nach dessen Behauptung Firmeninhaberin gewesen sein soll, vom Beklagten als frühere Geschäftsinhaberin vorgestellt worden sei. Auch diese Behauptung des Klägers hat der Beklagte nicht bestritten. Darüber hinaus hat die bereits vom Arbeitsgericht eingeholte Auskunft aus dem Gewerberegister vom 22.06.2009 (Bl. 29 d.A.) ergeben, dass die Mutter des Beklagten als Gewerbetreibende bzw. Geschäftsführerin zwar am 01.05.2007 ein Unternehmen mit der Bezeichnung "V S.a.r.L." betrieben, den betreffenden Betrieb jedoch bereits am 31.12.2007 wieder aufgegeben hat. Der Kläger hat jedoch seine Tätigkeit unstreitig über den 31.12.2007 hinaus ausgeübt, so dass bereits von daher nicht davon ausgegangen werden kann, dass er diese Tätigkeit für das bereits am 31.12.2007 abgemeldete Unternehmen der Mutter des Beklagten erbracht hat. Auch enthält der vom Beklagten unterzeichnete Arbeitsvertrag keinen Hinweis auf eine S.a.r.L., sondern bezeichnet als Arbeitgeber eine Einzelfirma, ohne den Inhaber dieser Firma in irgend einer Weise zu bezeichnen. Aus all diesen Umständen ergibt sich, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger als Firmeninhaber aufgetreten und daher zumindest als Vertragspartner zu behandeln ist (vgl. auch OLG Koblenz v. 21.12.2001 - 10 U 1107/00). Insgesamt kann nicht festgestellt werden, dass aus dem Verhalten des Beklagten oder aus sonstigen Umständen der Wille hervorging, bei Vertragsschluss nicht in eigenem Namen und handeln. Randnummer 26
2. b)Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene außerordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden, da ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB, der den Ausspruch einer fristlosen Kündigung rechtfertigen könnte, nicht gegeben ist. Dies gilt auch, soweit der Beklagte behauptet, der Betrieb sei zum 28.02.2009 eingestellt worden. Betriebsbedingte Gründe, selbst eine Betriebseinstellung, sind nach allgemeiner Meinung unabhängig davon, ob sie auf einer unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers beruhen oder zwangsläufig eintreten, regelmäßig kein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung (vgl. Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Aufl., § 626 BGB, Rz. 88 m.N.a.d.R.). Randnummer 27
3. c)Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch eine etwaige, im Wege der Umdeutung gewonnene ordentliche Kündigung des Beklagten vom 26.02.2009 aufgelöst worden. Die ordentliche Kündigung erweist sich nämlich als sozial ungerechtfertigt und daher als rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG). Randnummer 28 Der Kläger genießt Kündigungsschutz, da der 1. Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes gemäß § 23 Abs. 1 KSchG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet. Dem bereits in seiner Klageschrift getätigten Sachvortrag des Klägers, wonach der Beklagte regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt, ist der Beklagte nicht entgegen getreten. Randnummer 29 Die Kündigung ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Zwar ist eine Betriebsstilllegung regelmäßig geeignet, den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung zu rechtfertigen. Vorausgesetzt wird dabei allerdings der ernstliche und endgültige Entschluss des Unternehmers, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer für einen längeren, wirtschaftlich nicht unerheblichen Zeitraum aufzuheben. Diese unternehmerische Entscheidung muss zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen haben, so dass eine vernünftige betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass der Arbeitnehmer nach dem Auslaufen der Kündigungsfrist entbehrt werden kann. Randnummer 30 Im Streitfall hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte bereits nicht dargetan, dass im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs der ernstliche und endgültige Entschluss gefasst war, den Betrieb, in dem der Kläger beschäftigt war, stillzulegen. Der Beklagte kann sich diesbezüglich nicht mit Erfolg auf die vorgelegte Gewerbe-Abmeldung (Bl. 127 d.A.) berufen. Das betreffende Schriftstück betrifft Unternehmen mit der Bezeichnung " U". Ob der Kläger bei einem dieser beiden Unternehmen, deren Firmenbezeichnung erheblich von dem im Arbeitsvertrag verwendeten Firmennamen abweichen, beschäftigt war, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Darüber hinaus ist die bloße Vorlage einer Gewerbeabmeldung ohnehin nicht geeignet, den erforderlichen vollen Beweis für eine Betriebsstilllegung zu erbringen. Auch ansonsten fehlt es diesbezüglich an jeglichem substantiierten Sachvortrag des Beklagten. Randnummer 31 Auch der (unstreitige) Wegfall eines Großkunden des Speditionsunternehmens vermag den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung nicht zu rechtfertigen. Randnummer 32 Ein Auftragsrückgang stellt i.d.R. erst dann einen betriebsbedingten Kündigungsgrund dar, wenn dies zu einem derartigen Rückgang des Arbeitsanfalles führt, dass dadurch für einen oder mehrere Arbeitnehmer ein Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung entfällt, d.h. es kommt maßgeblich darauf an, ob durch eine Verschlechterung der Auftragslage ein Überhang an Arbeitskräften entstanden ist, durch den unmittelbar oder mittelbar das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfallen ist (BAG v. 30.05.1985 - 2 AZR 321/84 - AP Nr. 24 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Der Arbeitgeber, der sich auf Auftragsrückgang als Kündigungsgrund beruft, genügt seiner Darlegungslast nicht schon dann, wenn er lediglich die rückläufigen Umsatzzahlen vorträgt; erforderlich ist vielmehr die substantiierte und nachvollziehbare Darlegung, dass hierdurch mangels ausreichenden Arbeitsanfalles ein Arbeitskräfteüberhang entsteht (BAG v. 30.05.1985, a.a.O.), d.h. es ist eine Relation zwischen Auftragsmenge und der zur Verfügung stehenden Arbeitszeit herzustellen. Randnummer 33 Der Sachvortrag des Beklagten genügt nicht diesen Anforderungen. Aus dem bloßen Wegfall eines Auftrages lässt sich nicht herleiten, ob und in welchem Umfang ein Überhang an Arbeitskräften entstanden ist. Es wäre insoweit Sache des Beklagten gewesen die (noch) vorhandene Auftragsmenge darzustellen und ggf. zu erläutern, dass diese nicht ausreicht, die als Fahrer beschäftigten Arbeitnehmer (in unverändertem Umfang) weiter zu beschäftigen. Randnummer 34 2. Die auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses gerichtete Klage ist ebenfalls begründet. Randnummer 35 Der Arbeitnehmer hat im bestehenden Arbeitsverhältnis aufgrund arbeitsvertraglicher Nebenpflicht des Arbeitgebers grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung eines (qualifizierten) Zwischenzeugnisses, also eines vorläufigen Zeugnisses, wenn hierfür ein ausreichender - "triftiger" - Grund vorhanden ist, also besondere Umstände vorliegen, die bei verständiger Betrachtung den Wunsch des Arbeitnehmers auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses als berechtigt erscheinen lassen. Der Arbeitnehmer hat regelmäßig bereits vor rechtskräftiger Entscheidung über die Wirksamkeit einer ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigung ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Zeugnisses. Während des Laufs des Kündigungsschutzprozesses hat er ein Wahlrecht, ob er ein Endzeugnis oder - wie vorliegend - ein Zwischenzeugnis verlangt. C) Randnummer 36 Nach alledem war zu entscheiden, wie geschehen. Randnummer 37 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Randnummer 38 Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.