Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 4. Kammer 8 Sa 400/10 Urteil Unwirksamkeit einer Verdachtskündigung - Gewalt gegen Schwerbehinderten - Arbeitszei

Unwirksamkeit einer Verdachtskündigung - Gewalt gegen Schwerbehinderten - Arbeitszeitbetrug Orientierungssatz 1. Die Anwendung körperlicher Gewalt gegenüber einem zu betreuenden, geistig schwer behinderten Menschen kann eine Verfehlung darstellen, die - je nach den Umständen des Einzelfalles, wobei insbesondere das Maß und die Intensität der Gewaltanwendung von Bedeutung sind - den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen kann. (Rn.28) 2. Unsubstantiiert ist es, wenn der Arbeitgeber behauptet, über mehrere Jahre habe sich der Arbeitnehmer "in der Regel" morgens vor 8.00 Uhr eingestempelt und erst danach den Sohn zur Schule gebracht, ohne dies bei der Zeiterfassung zu berücksichtigen. (Rn.33) Verfahrensgang vorgehend ArbG Koblenz, 16. Juni 2010, 4 Ca 3211/09, Urteil Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 16.6.2010, Az.: 4 Ca 3211/10 wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Randnummer 2 Die am 02.06.1967 geborene Klägerin war bei dem Beklagten seit dem 19.01.2004 als Gruppenleiterin in einer Tagesförderstätte beschäftigt. Dort war sie bereits zuvor seit dem 01.09.1992 in der selben Funktion bei dem W für die Diözese V tätig. Diese Vorbeschäftigungszeit wurde vom Beklagten vereinbarungsgemäß auf das vorliegende Arbeitsverhältnis angerechnet. Auf dieses finden aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen W (AVR W) in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Bei den in der Tagesförderstätte, in der die Klägerin arbeitet, betreuten Menschen handelt es sich durchweg um Menschen mit schwersten geistigen Behinderungen. Randnummer 3 Gegenüber dem Abteilungsleiter der Abteilung "Behindertenhilfen, Arbeiten und Fördern" des Beklagten äußerte sich eine ehemalige Mitarbeiterin dahingehend, dass die Klägerin den schwerbehinderten Tobias U zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Jahr 2009 mit dem Unterarm an der Kehle gegen die Wand gedrückt habe und dass die Klägerin diesen Schwerbehinderten "voller Wut" aus dem Gruppenraum "geschleift" habe. Auch eine weitere ehemalige Mitarbeiterin erklärt gegenüber dem Abteilungsleiter, die Klägerin habe den Schwerbehinderten aus dem Gruppenraum "geschleift". Diese Mitarbeiterin äußerte darüber hinaus gegenüber dem Abteilungsleiter, dass die Klägerin "in der Regel" vor 8.00 Uhr Dienstbeginn ihre Zeit erfasst (gestempelt) habe und danach - ohne dies bei der Zeiterfassung zu berücksichtigen - ihren Sohn zur Schule gebracht habe. Randnummer 4 Mit Schreiben vom 01.12.2009 wurde die Klägerin vom Beklagten zu diesen Vorwürfen angehört und aufgefordert, bis spätestens 06.12.2009 hierzu Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 04.12.2009 erklärt die Klägerin, dass sie die Vorwürfe entschieden zurückweise und für ein klärendes Gespräch gerne zur Verfügung stehe. Randnummer 5 Nach Durchführung weiterer Ermittlungen erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 16.12.2009 eine "außerordentliche fristlose Verdachtskündigung" des Arbeitsverhältnisses. Gegen diese Kündigung richtet sich die von der Klägerin am 23.12.2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage. Randnummer 6 Die Klägerin hat beantragt: Randnummer 7 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche fristlose Verdachtskündigung vom 16. Dezember 2009 beendet ist. 2. Hilfsweise für den Fall des Obsiegens hinsichtlich des Antrages zu 1.: Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Gruppenleiterin in der Tagesförderstätte Wirges zu beschäftigen. Randnummer 8 Der Beklagte hat beantragt: Randnummer 9 Die Klage abzuweisen. Randnummer 10 Von einer weitergehenden (wiederholenden) Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 16.06.2010 (Bl. 216 - 226 d.A.). Randnummer 11 Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 16.06.2010 stattgegeben. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 13 - 22 dieses Urteils (= Bl. 227 - 236 d.A.) verwiesen. Randnummer 12 Gegen das ihm am 13.07.2010 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 02.08.2010 Berufung eingelegt und diese am 08.09.2010 begründet. Randnummer 13 Der Beklagte macht im Wesentlichen geltend, die Entscheidung des Arbeitsgerichts beruhe auf einer unzulässigen Beweisantizipation. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts habe das Vorliegen eines dringenden Verdachts gegen die Klägerin, den schwerbehinderten Tobias U körperlich misshandelt zu haben, nicht verneint werden können. Unzutreffend sei auch die Ansicht des Arbeitsgerichts, der Vorwurf bzw. Verdacht des Arbeitszeitbetruges sei "zeitlich pauschal" und eine Vernehmung der diesbezüglich benannten Zeuginnen stelle eine unzulässige Ausforschung dar. Er - der Beklagte - habe vielmehr diesbezüglich konkrete Tatsachen vorgetragen, nämlich, dass die Klägerin in der Regel (also von montags bis freitags, mindestens seit Juli 2006) morgens vor acht Uhr eingestempelt habe, danach jedoch ihren Sohn zur Schule gebracht habe, ohne dafür auszustempeln. Das Arbeitsgericht sei gehalten gewesen, über diese streitige Behauptung Beweis zu erheben. Randnummer 14 Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens des Beklagten im Berufungsverfahren wird auf dessen Berufungsbegründungsschrift vom 06.09.2010 (Bl. 271 - 279 d.A.) Bezug genommen. Randnummer 15 Der Beklagte beantragt, Randnummer 16 das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 17 Die Klägerin beantragt, Randnummer 18 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 19 Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 13.10.2010 (Bl. 288 - 290 d.A.) auf den Bezug genommen wird. Entscheidungsgründe Randnummer 20 I. Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage vielmehr zu Recht stattgegeben. Randnummer 21 1. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene außerordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden. Die Kündigung erweist sich in Ermangelung eines wichtigen Grundes i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB als unwirksam. Randnummer 22 Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB ist nach der gesetzlichen Definition gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die es dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortzusetzen. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob einer bestimmter Sachverhalt - ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles - (überhaupt) geeignet ist, einen wichtigen Grund zu bilden. Sodann ist zu untersuchen, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist, d.h. ob es dem Kündigenden unzumutbar geworden ist, das Arbeitsverhältnis bis zu dem gemäß § 626 Abs. 1 BGB relevanten Zeitpunkt fortzusetzen. Randnummer 23 Da die Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung das 40. Lebensjahr vollendet und eine Beschäftigungszeit von über 15 Jahren bei der Beklagten aufzuweisen hatte, ist sie nach § 14 Abs. 5 der aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Wes (AVR) ordentlich unkündbar. Ist die ordentliche Kündigung - wie vorliegend - tariflich ausgeschlossen, so ist im Rahmen der Interessenabwägung bei einer vom Arbeitgeber erklärten außerordentlichen Kündigung nicht auf die Dauer einer fiktiven Kündigungsfrist, sondern auf die tatsächliche künftige Vertragsbindung abzustellen. Allerdings kann einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer außerordentlich fristlos nur dann gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung nicht einmal bis zum Ablauf der fiktiven Frist zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist (BAG v. 15.11.2001 - 2 AZR 605/00 - AP Nr. 175 zu § 626 BGB). Randnummer 24 Es ist allgemein anerkannt, dass der Verdacht, der Arbeitnehmer könne eine strafbare Handlung zu Lasten des Arbeitgebers oder eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen haben, geeignet sein kann, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung zu bilden. Entscheidend ist, dass es gerade der Verdacht ist, der das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unerträglichen Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. Die Verdachtsmomente und die Verfehlungen, deren der Arbeitnehmer verdächtigt wird, müssen so schwerwiegend sein, dass dem Dienstberechtigten die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Der Verdacht muss objektiv durch Tatsachen begründet sein, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss darüber hinaus dringend sein, d.h. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der gekündigte Arbeitnehmer die Straftat oder die Pflichtverletzung begangen hat. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen haben. Er ist insbesondere verpflichtet, den verdächtigen Arbeitnehmer anzuhören, um ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Randnummer 25 Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die von der Beklagten vorliegend ausgesprochene Verdachtskündigung als unwirksam. Randnummer 26

1. a)Soweit die Beklagte die Kündigung auf die Behauptung stützt, es bestehe der dringende Verdacht, die Klägerin habe den schwerbehinderten Tobias U zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt im Jahr 2009 mit dem Unterarm an der Kehle gegen die Wand gedrückt und habe ihn auch - wohl bei anderer Gelegenheit - "voller Wut" aus dem Gruppenraum "geschleift", so bezieht sich dieser Verdacht nicht auf eine derart schwerwiegende Verfehlung, die es dem Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles unzumutbar machen würde, das Arbeitsverhältnis zumindest noch bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen. Randnummer 27 Diesbezüglich ist zunächst festzustellen, dass der Sachvortrag der Beklagten keine Anhaltspunkte dafür bietet, dass sich die Klägerin einer Misshandlung von Schutzbefohlenen nach § 225 StGB strafbar gemacht hat. Die Anwendung dieser Norm erfordert das Quälen oder das rohe Misshandeln eines Schutzbefohlenen. Quälen i.S.v. § 225 StGB bedeutet das Verursachen länger dauernder oder sich wiederholender Schmerzen oder Leiden. Eine rohe Misshandlung liegt vor, wenn der Täter einem anderen die Körperverletzung aus gefühlloser Gesinnung zufügt (Eschelbach, in: Beck'scher Online-Kommentar, § 225 StGB Rz. 16 ff m.w.N.). In Ansehung des vom Beklagten nur sehr knapp dargestellten Fehlverhaltens der Klägerin ("mit dem Unterarm an der Kehle gegen die Wand gedrückt", "aus dem Gruppenraum geschleift") kann nicht davon ausgegangen werden, dass eines der beiden Tatbestandsmerkmale (Quälen, rohes Misshandeln) i.S.v. § 225 StGB erfüllt ist. Randnummer 28 Allerdings ist nicht zu verkennt, dass die Anwendung körperlicher Gewalt gegenüber einem zu betreuenden, geistig schwer behinderten Menschen eine Verfehlung darstellt, die - je nach den Umständen des Einzelfalles, wobei insbesondere das Maß und die Intensität der Gewaltanwendung von Bedeutung sind - den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen kann. Randnummer 29 Vorliegend lässt sich dem Sachvortrag des Beklagten nicht entnehmen, dass die Klägerin verdächtig ist, gegenüber dem schwerbehinderten Tobias U ein erhebliches Maß an Gewalt angewendet zu haben. So ist weder vorgetragen noch ersichtlich, wie lange und insbesondere wie fest sie den Behinderten mit dem Unterarm an der Kehle an die Wand gedrückt haben soll. Entsprechendes gilt hinsichtlich des Vorwurfs, den schwerbehinderten U "voller Wut" aus dem Gruppenraum "geschleift" zu haben. Insoweit fehl es bereits an einer Darlegung, wie lange und wie weit das behauptete "Schleifen" stattgefunden haben soll, sowie an der Darlegung der diesbezüglich maßgebenden Umstände (lag der Schwerbehinderte auf dem Boden? Wie wurde er von der Klägerin angepackt?), aus denen sich das konkrete Maß der Gewaltanwendung ableiten ließe. Randnummer 30 Da somit nicht von einem hohen Maß der Gewaltanwendung durch die Klägerin ausgegangen werden kann, wirkt es sich jedenfalls im Rahmen der Interessenabwägung zum Nachteil des Beklagten aus, dass er die Klägerin vor Kündigungsausspruch nicht (erfolglos) abgemahnt hat. Nach näherer Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. dazu die Nachweise bei Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 626 BGB Rz. 24
2. ff)folgt aus dem im Rahmen des § 626 BGB geltenden Verhältnismäßigkeitsprinzip die Notwendigkeit der Abmahnung (vgl. auch § 314 Abs. 2 BGB). Aus dem im Kündigungsrecht weiter geltenden Prognoseprinzip lässt sich die Notwendigkeit der Abmahnung ebenfalls herleiten. Der Zweck der Kündigung ist - jedenfalls nach herrschender Meinung - nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer (erheblicher) Pflichtverletzungen. Es geht um die Verwirklichung der Vertragspflichten in der Zukunft. Erst wenn sie nicht mehr erwartet werden kann, erscheint die einseitige Lösung vom Vertrag als gerechtfertigt. Randnummer 31 Vorliegend hat der Beklagte die Kündigung wegen des Verdachts eines Verhaltens der Klägerin erklärt, welches steuerbar ist. Bei einem steuerbaren Verhalten besteht grundsätzlich das Abmahnungserfordernis (BAG v. 04.06.1997 - 2 AZR 526/96), d.h. wenn also mittels Abmahnung eine Verhaltensänderung bewirkt und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann. Davon, dass im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs mit einer Verhaltensänderung der Klägerin bezüglich der Verfehlung, der sie nach Behauptung des Beklagten verdächtig ist, zu rechnen war, ist vorliegend auszugehen. Darüber hinaus ist im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten der Klägerin deren lange Betriebszugehörigkeit seit September 1992 zu berücksichtigen. Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Beklagte jegliche Gewaltanwendung in der von ihm betriebenen Förderstätte schlechthin nicht dulden kann. Gleichwohl überwiegt bei Abwägung der vorgenannten Umstände das Interesse der Klägerin, das Arbeitsverhältnis jedenfalls noch bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen, die sich gemäß §§ 14 Abs. 2 AVR auf 6 Monate zum Quartalsende beliefe, gegenüber dem Interesse des Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Randnummer 32
3. b)Das Vorbringen des Beklagten bezüglich des Verdachts eines Arbeitszeitbetruges durch die Klägerin vermag den Ausspruch der streitbefangenen Kündigung ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Insoweit fehlt es bereits an einem dringenden Verdacht, d.h. an einer hohen Wahrscheinlichkeit der behaupteten Pflichtverletzung. Randnummer 33 Nach Behauptung der Beklagten hat sich eine weitere Mitarbeiterin dahingehend geäußert, die Klägerin habe "in der Regel" morgens vor 8.00 Uhr eingestempelt und erst danach ihren Sohn zur Schule gebracht, ohne dies bei der Zeiterfassung zu berücksichtigen. Die betreffende Behauptung bezieht sich auf einen Zeitraum von mehreren Jahren, ohne dass der Beklagte einen einzigen konkreten Tag benennen konnte, an dem die Klägerin eines solchen Fehlverhaltens verdächtig ist. Randnummer 34 Die pauschale Formulierung "in der Regel" erweist sich jedoch insbesondere auch deshalb als unsubstantiiert, weil sich aus den vom Beklagten bereits erstinstanzlich zu den Akten gereichten Auswertungen der elektronischen Zeiterfassung seit Juli 2006 ergibt, dass die Klägerin an einer sehr erheblichen Anzahl von Arbeitstagen erst nach Schulbeginn (dieser war unstreitig um 7.45 Uhr) eingestempelt hat. Darüber hinaus liegt es auf der Hand, dass sich die Klägerin auch während der Schulferien nicht in der behaupteten Weise verhalten haben kann. Das Vorbringen, die Klägerin sei verdächtig, "in der Regel" die betreffende Pflichtverletzung begangen zu haben, erweist sich von daher als völlig unsubstantiiert. Randnummer 35 Letztlich kann auch die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe freitags vormittags die bereits um 7.00 Uhr beginnenden Teamsitzungen verlassen, um ihren Sohn zur Schule zu fahren, den Ausspruch der streitbefangenen Kündigung nicht rechtfertigen. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, sie habe sich freitags gegen 7.45 Uhr auf den Weg gemacht, um für das nachfolgende gemeinsame Frühstück Brötchen zu holen und dabei ihren Sohn an der Grundschule vorbeigebracht, die auf dem direkten Weg zwischen Arbeitsplatz und Bäckerei liege, wobei sie die betreffenden Zeiten als "Dienstgang" gestempelt habe. Dieses Vorbringen steht in Einklang mit dem Inhalt der von der Beklagten vorgelegten elektronischen Zeiterfassungslisten, aus denen sich ergibt, dass die Klägerin an einer Vielzahl von Freitagen früh vormittags, noch vor 8.00 Uhr, einen sog. Dienstgang eingestempelt hat. Die seitens der Klägerin behauptete Verfahrensweise wird seitens des Beklagten nicht als vertragswidrig gerügt. Der Beklagte bestreitet vielmehr lediglich, das betreffende Vorbringen der Klägerin, was sich jedoch im Hinblick auf die ihm obliegende Darlegungs- und Beweislast als unzureichend erweist. Randnummer 36
4. c)Auch die Voraussetzungen eine außerordentlichen Kündigung unter Wahrung einer im Falle der ordentlichen Kündigung zu wahrenden Auslauffrist liegen nicht vor. Randnummer 37 Eine solche Kündigung ist nicht ausgesprochen worden. Die Annahme einer solchen Kündigung kommt nur im Wege der Umdeutung in Betracht. Eine Umdeutung einer außerordentlichen fristlosen Kündigung in eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist setzt jedoch voraus, dass ein Mitbestimmungsverfahren nach den für ordentliche Kündigungen geltenden Vorschriften durchgeführt worden ist (BAG v. 18.10.2000 - 2 AZR 627/99 - EzA § 626 BGB Krankheit Nr. 3; BAG v. 15.11.2001 - 2 AZR 605/00 - EzA § 626 BGB Nr. 192). Vorliegend wurde die Mitarbeitervertretung ausweislich des vom Beklagten vorgelegten Anhörungsschreibens vom 11.12.2009 (Bl. 101 f. d.A.) nur zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung beteiligt. Bezüglich einer solchen Kündigung muss die Mitarbeitervertretung gemäß § 31 der Mitarbeitervertretungsordnung der W (MAVO) etwaige Einwendungen innerhalb von 3 Tagen geltend machen, andernfalls die Kündigung als nicht beanstandet gilt. Bei einer ordentlichen Kündigung steht der Mitarbeitervertretung nach § 30 Abs. 2 MAVO insoweit eine Frist von einer Woche zu. Diese Wochenfrist hat der Beklagte vorliegend nicht eingehalten. Vielmehr hat er die Mitarbeitervertretung mit Schreiben vom 11.12.2009 angehört und bereits mit Schreiben vom 16.12.2009 die außerordentliche Kündigung ausgesprochen, ohne dass sich die Mitarbeitervertretung vor Kündigung geäußert hat. Ein Mitbestimmungsverfahren nach der für eine ordentliche Kündigung maßgeblichen Vorschrift hat somit nicht stattgefunden. Randnummer 38 2. Auch der Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin ist begründet. Randnummer 39 Da der Kündigungsschutzklage stattzugeben war, hat die Klägerin einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens. Randnummer 40 III. Die Berufung des Beklagten war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Randnummer 41 Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.