Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 6. Kammer 6 Sa 601/10 Urteil Betriebsbedingte Kündigung - Interessenausgleich mit Namensliste - Vermutungswirkung

Betriebsbedingte Kündigung - Interessenausgleich mit Namensliste - Vermutungswirkung des § 125 InsO Orientierungssatz Die Vermutungswirkung des § 125 InsO erstreckt sich gerade auch auf eine nicht mögliche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Es obliegt insofern dem Arbeitnehmer, darzutun, dass ein freier Arbeitsplatz zu vergleichbaren Bedingungen vorhanden ist, der zudem nicht vorrangig mit einem anderen schutzwürdigeren Arbeitnehmer besetzt werden muss. (Rn.37) (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZN 747/11) Verfahrensgang vorgehend ArbG Kaiserslautern,

1. Oktober 2010, 2 Ca 271/10, Urteil nachgehend BAG,
2. Juli 2011, 6 AZN 747/11, Beschluss: Verwerfung (nicht dokumentiert) Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 21.10.2010 - 2 Ca 271/10 - abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer nach Vereinbarung eines Interessenausgleichs mit Namensliste vom Insolvenzverwalter ausgesprochenen Kündigung. Randnummer 2 Die am
3. Dezember 1962 geborene, verheiratete Klägerin wurde von der Beklagten mit Anstellungsvertrag vom
4. September 1991 ab diesem Zeitpunkt als Telefonistin beschäftigt. Ihre Bruttovergütung betrug bei einer 15-Stunden-Woche ca. 900,-- EUR. Die Beklagte beschäftigte am Standort K ca. 190 Mitarbeiter. Am
5. September 2009 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten eröffnet. Zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat kam es am
6. Januar 2010 zum Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste. Die Klägerin ist unter Nr. 12990987 in der Namensliste aufgeführt. Randnummer 3 Der Interessenausgleich enthält auszugsweise folgende Regelungen: Randnummer 4 § 2 Betriebsänderung Randnummer 5 Da eine Fortführung des Betriebs K den Einsatz finanzieller Mittel in einer nicht realisierbaren Größenordnung erfordert, ist der Insolvenzverwalter der Ansicht, dass eine Stilllegung spätestens mit Wirkung zum
7. März 2010 unabwendbar ist und aus diesem Grund ein Personalabbau durchgeführt werden muss, der sämtliche dem Betrieb zugeordneten Arbeitsverhältnisse betreffen wird. Freie Arbeitsplätze, auf welchen die von dieser unternehmerischen Entscheidung betroffenen Arbeitnehmer beschäftigt werden könnten, bestehen bei der Insolvenzschuldnerin zurzeit nicht. Die Parteien stimmen darin überein, dass eine Sozialauswahl auf Grund der vollständigen Stilllegung des Betriebs K nicht durchzuführen ist. Randnummer 6 … Randnummer 7 § 3 Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 BetrVG Randnummer 8 Im Rahmen der Verhandlungen über den Interessenausgleich wurden dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigungen und sämtliche Sozialdaten der Arbeitnehmer des Betriebs mitgeteilt. Mit der namentlichen Bezeichnung der vom Personalabbau betroffenen Arbeitnehmer (Anlage 1) ist gleichzeitig das Anhörungsverfahren gemäß § 102 BetrVG zur Kündigung der benannten Arbeitnehmer eingeleitet worden. Die Erörterungen, die dem Abschluss dieses Interessenausgleiches zugrunde gelegen und zur Erstellung der Namensliste geführt haben, stellen die förmliche Information des Betriebsrates über die Kündigungsgründe gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dar. Der Betriebsrat hatte in seiner heutigen Sitzung die Gelegenheit, über die beabsichtigten Kündigungen zu beraten. Er gibt zu den beabsichtigten Kündigungen folgende abschließende Stellungnahme ab: Die Kündigungen werden zur Kenntnis genommen. Der Betriebsrat betrachtet das Anhörungsverfahren damit als abgeschlossen. Randnummer 9 … Randnummer 10 Mit Schreiben vom
8. Januar 2010 sprach der Insolvenzverwalter der Klägerin gegenüber eine ordentliche Kündigung zum
9. April 2010 aus. Hiergegen hat sich die Klägerin mit ihrer am
10. Februar 2010 zum Arbeitsgericht erhobenen Klage gewandt. Randnummer 11 Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, die Sozialauswahl sei auf andere Filialen der Beklagten auszudehnen. Sie könne im sogenannten Schnäppchenmarkt in L beschäftigt werden. Dort würden fünf eigene und ca. 20 - 25 Leih-arbeitnehmer beschäftigt. Darüber hinaus käme auch eine Beschäftigung in S, T und V in Betracht. Randnummer 12 Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, Randnummer 13 festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin bei der Beklagten nicht durch die Kündigung vom
11. Januar 2010 zum
12. April 2010 aufgelöst wird. Randnummer 14 Die Beklagte hat Randnummer 15 Klageabweisung Randnummer 16 beantragt und erwidert, das Warenhaus in K stelle einen eigenständigen Betrieb dar; eine Weiterbeschäftigung in L käme nicht in Betracht. Dort seien zwar Leiharbeitnehmer eingesetzt, allerdings ausschließlich im Bereich der Kassierer. Hierzu sei die Klägerin nicht geeignet. Sie verfüge weder über die erforderlichen Kenntnisse noch über irgendwelche Erfahrungen im Umgang mit den Kassen. Randnummer 17 Zu den weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom
13. Oktober 2010 - 2 Ca 271/10 - (Bl. 191 - 192 d. A.) Bezug genommen. Randnummer 18 Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom
14. Oktober 2010 der gegen die Kündigung gerichteten Klage stattgegeben, da die Klägerin im Schnäppchenmarkt in L weiterbeschäftigt werden könne. Allein der Umstand, dass dort überwiegend Leiharbeitnehmer eingesetzt würden, ließe den Schluss zu, dass es sich hierbei um eine Personalreserve handele. Die entsprechenden Arbeitplätze seien als frei anzusehen. Die Beklagte habe nicht konkret dargelegt, wieso die Klägerin für die Kassiertätigkeit ungeeignet sein solle. Die Ausführungen zu einer Einarbeitungszeit von drei Monaten seien nicht nachvollziehbar. Die Vermutungswirkung nach § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG sei widerlegt. Randnummer 19 Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe Seite 4 des Urteils (= Bl. 193 d. A.) verwiesen. Randnummer 20 Gegen das der Beklagten am
15. November 2010 zugestellte Urteil richtet sich deren am
16. November 2010 eingelegte und am
17. Januar 2011 begründete Berufung nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist. Randnummer 21 Die Beklagte trägt zweitinstanzlich vor, ie Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Der Vortrag der Klägerin sei nicht geeignet, die gesetzliche Vermutung für das Vorliegen eines dringenden betrieblichen Ereignisses aus § 125 Abs. 1 S. 1 Ziffer 1 InsO zu widerlegen. Aufgrund der sich aus dem Interessenausgleich mit Namensliste ergebenden Ausgangssituation umfasse die gesetzliche Vermutung auch die Frage einer anderweitigen Beschäftigung im Unternehmen, insbesondere auch, dass es sich um einen vergleichbaren Arbeitsplatz handele, auf dem der Arbeitgeber den Arbeitnehmer kraft seines Direktionsrechts weiterbeschäftigen könne. Insofern hätte die Klägerin darlegen und beweisen müssen, dass ein freier Arbeitsplatz zu vergleichbaren Bedingungen vorhanden gewesen sei, der nicht vorrangig mit anderen, schutzwürdigeren Arbeitnehmern hätte besetzt werden müssen. Der pauschale Hinweis auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern reiche nicht aus. Die Klägerin selbst sei als Telefonistin auf einem Arbeitsplatz in der Verwaltung tätig gewesen und damit nicht im Verkaufsbereich, so dass eine Vergleichbarkeit ausscheide. Die Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden, insbesondere sei sie nicht "grob fehlerhaft" im Sinne von § 125 InsO. Die Klägerin habe nicht ansatzweise zur groben Fehlerhaftigkeit vorgetragen und auch nicht zur Ursächlichkeit der groben Fehlerhaftigkeit für die ausgesprochene Kündigung. Insgesamt seien mehr als 190 Mitarbeiter betroffen gewesen. Ein Vorrang für die Klägerin sei nicht erkennbar. Im Übrigen würden im Schnäppchenmarkt in L nur 12 Leiharbeitnehmer beschäftigt. Randnummer 22 Die Beklagte beantragt, Randnummer 23 das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom
18. Oktober 2010 - Az.: 2 Ca 271/10 - abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 24 Die Klägerin hat Randnummer 25 Zurückweisung der Berufung Randnummer 26 beantragt und erwidert unter Übernahme der Begründung des Arbeitsgerichts, es wäre innerhalb einer Einarbeitungszeit von drei bis fünf Tagen ohne Weiteres möglich, eine Tätigkeit als Kassiererin zu übernehmen. Sie - die Klägerin - verfüge über eine abgeschlossene kaufmännische Ausbildung. Die neuen Computerkassen verfügten über einen Bildschirm mit Touch-Screen-Funktion. Rabatt- und Sonderaktionen seien im System hinterlegt. Sie - die Klägerin - sei in der Lage, mit sämtlichen Software-Programmen zu arbeiten. Daher müsse davon ausgegangen werden, dass in L freie Arbeitsplätze vorhanden seien. Im Übrigen sei 2010 keine Anhörung des Betriebsrats erfolgt. Die Namensliste habe keine Sozial-daten enthalten. Randnummer 27 Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom
19. Januar 2011 (Bl. 246 - 264 d. A.) und vom
20. April 2011, Bl. 324 - 330 d. A., hinsichtlich der Berufungsbeantwortung auf den Schriftsatz der Klägerin vom
21. Februar 2011 (Bl. 305 - 315 d. A.) Bezug genommen. Randnummer 28 Im Laufe des Verfahrens hob das Amtsgericht A-Stadt das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten mit Beschluss vom
22. September 2010 auf. Randnummer 29 Auf die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom
23. April 2011, (Bl. 331 - 333 d. A.) wird verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 30 I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere unter Beachtung der Vorgaben der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Randnummer 31 II. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg, da die Klage unbegründet ist. Randnummer 32
24. Die Kündigung vom
25. Januar 2010 hat das Arbeitsverhältnis mit der Frist des § 113 InsO mit Wirkung zum
26. April 2010 beendet. Randnummer 33 Die Gestaltungserklärung des Insolvenzverwalters ist nicht mangels sozialer Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG unwirksam. Aufgrund des Interessenausgleichs mit Namensliste vom 20./
27. Januar 2010 wird nach § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Ziel der Norm des § 125 InsO ist es, die soziale Rechtfertigung von Kündigungen nur noch in Ausnahmefällen in Frage zu stellen, zumal der Betriebsrat seine Unterschrift vom Nachweis jeweils fehlender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten außerhalb des Betriebes abhängig machen kann (vgl. HWK-Annuß, Arbeitsrechtskommentar,
28. Auflage, § 125 Rz 9 m. w. N. auf Begr. RegE zu § 128 BT-Drs. 12, 2443 S. 149). Randnummer 34 Vorliegend ist der Interessenausgleich im Rahmen einer Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG vereinbart worden. Nach § 2 des Interessenausgleichs wird "eine Stilllegung spätestens mit Wirkung zum
29. März 2010" als "unabwendbar" angesehen, wobei sämtliche dem Betrieb zugeordneten Arbeitsverhältnisse betroffen sind. Die Klägerin ist auf der Namensliste zum Interessenausgleich vom
30. Januar 2010 unter der PNR 12990987 aufgeführt. Randnummer 35 Die Klägerin hat die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht entkräftet. Randnummer 36 Stellt das Gesetz für das Vorhandensein einer Tatsache eine Vermutung auf, so ist der Beweis des Gegenteils zulässig. Hierzu ist substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt (vgl. BAG, Urteil vom
31. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 = AP BetrVG 1972, § 112 Namensliste Nr. 1). Die Klägerin konnte nicht dartun, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit für sie nicht entfallen ist. Zunächst ist nämlich davon auszugehen, dass es im Rahmen der Verhandlungen zwischen Betriebsrat und Insolvenzverwalter erkennbar zu einer Auseinandersetzung mit der Gesamtsituation der Beklagten gekommen ist und der vorliegende Interessenausgleich mit Namensliste das Ergebnis einer umfassenden Prüfung unter Einbeziehung der Erkenntnisse des Betriebsratsvorsitzenden ist. Da der Betriebsratsvorsitzende - so die Ausführungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung - auch zugleich der Vorsitzende des Gesamtbetriebsrats ist, war eine entsprechende Übersicht zu Beschäftigungsmöglichkeiten zum Zeitpunkt des Abschlusses der getroffenen Vereinbarung vorhanden. Aus § 2 des Interessenausgleichs ergibt sich ausdrücklich, dass die Betriebspartner von einer nicht gegebenen Weiterbeschäftigung ausgehen; denn dort ist ex pressis verbis enthalten: "Freie Arbeitsplätze, auf welchen die von dieser unternehmerischen Entscheidung betroffenen Arbeitnehmer beschäftigt werden könnten, bestehen bei der Insolvenzschuldnerin zurzeit nicht." Randnummer 37 Angesichts der aufgezeigten Intension des § 125 InsO erstreckt sich - § 1 Abs. 5 KSchG gewissermaßen verschärfend - die Vermutungswirkung gerade auch auf die nicht mögliche Weiterbeschäftigung. Insofern hätte es der Klägerin oblegen, darzutun, dass ein freier Arbeitsplatz zu vergleichbaren Bedingungen vorhanden gewesen ist, der zudem nicht vorrangig mit einem anderen schutzwürdigeren Arbeitnehmer hätte besetzt werden müssen. Randnummer 38 Die mit Leiharbeitnehmern besetzten Kassenarbeitsplätze im Schnäppchenmarkt in L sind auch aus Rechtsgründen nicht als frei anzusehen, da es zum einen an einer Vergleichbarkeit zwischen der von der Klägerin bisher ausgeübten Teilzeittätigkeit als Telefonistin und der Kassiertätigkeit fehlt. Wird als Maßstab zur Realisierung einer Beschäftigungsmöglichkeit das von der Rechtsprechung gesehene Direktionsrechts angenommen (vgl.ErfK-Oetker,
32. Aufl., 430 KSchG § 1 Rz. 386 m.w.N. auf BAG, Urteil vom
33. April 1960 = AP BGB § 615 Nr. 10) sind deutliche Unterschiede zwischen der bisher ausgeübten Tätigkeit in der Telefonzentrale und der angestrebten Tätigkeit als Kassiererin gegeben. Randnummer 39 Selbst wenn man dies anders sähe, würde es auch an einer groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl fehlen. Nach dem Stand der Rechtsprechung ist nämlich bezogen auf "freie" Arbeitsplätze im Unternehmen eine Sozialauswahl in entsprechender Anwendung der für eine betriebliche Sozialauswahl maßgeblichen Vorschriften vorzunehmen, so weit mehr vergleichbare Arbeitnehmer gekündigt werden, als "freie" Arbeitsplätze im Unternehmen vorhanden sind (vgl. BAG, Urteil vom
34. Dezember 1994 - 2 AZR 320/93 = AP Nr. 66 zu § 1 KSchG 1969 - betriebsbedingte Kündigung). Grob fehlerhaft im Sinne von § 125 Abs. 1 Ziffer 2 InsO ist die Sozialauswahl nur dann, wenn ein evidenter, ins Auge springender, schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt bzw. tragende Gesichtspunkte nicht in die Bewertung einbezogen worden sind. Die Bewertung ist auch dann grob fehlerhaft, wenn bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit offensichtlich verkannt worden ist (vgl. BAG, Urteil vom
35. März 2009 - 2 AZR 418/07 = AP Nr. 97 zu § 1 KSchG - soziale Auswahl; BAG, Urteil vom
36. September 2006 - 2 AZR 284/06 = AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 - Namensliste). Zu diesem rechtlichen Aspekt fehlt ein Vortrag der Klägerin; darüber hinaus auch zu der Anforderung, wonach auch die Ursächlichkeit einer darzulegenden groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl für die ausgesprochene Kündigung gegeben sein muss (vgl. BAG, Urteil vom
37. November 2006 - 2 AZR 812/05 = NZA 2007, S. 549). Unstreitig sind mehr als 190 bei der Beklagten beschäftigte Arbeitnehmer durch die Schließung des Betriebs in Kaiserslautern betroffen gewesen. Für eine vorrangige Berücksichtigung der Klägerin auf einem der nach ihrer Auffassung als "frei" anzusehenden Arbeitsplätze in L ist unter Berücksichtigung einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl kein zwingender Vortrag vorhanden. Randnummer 40
38. Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Nach § 3 des tatbestandlich aufgeführten Interessenausgleichs sind im Rahmen der Verhandlungen über diesen, dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigungen und sämtliche Sozialdaten des Betriebs mitgeteilt worden. Dessen ungeachtet ist nach der Aktenlage (Bl. 88 d. A.) eine isolierte Anhörung zur beabsichtigten Kündigung unter dem
39. Januar 2010 erfolgt, in welchem der Familienstand, die Kinderzahl, die Beschäftigungsdauer und das Geburtsdatum der Klägerin angegeben sind. Der Betriebsratsvorsitzende hat ausweislich des weiteren Schreibens vom
40. Januar (Bl. 185 d. A.) an den Personalleiter mitgeteilt, dass der Betriebsrat den Erhalt der Kündigungsanträge bestätige, er die Anträge zur Kenntnis genommen habe und die Anhörung nach § 3 des Sozialplans vom
41. Januar 2009 als abgeschlossen betrachte. Insofern würden sich eventuelle Defizite einer Anhörung im Bereich des Betriebsrates abspielen. Dies gilt insbesondere für das auf das Mitteilungsschreiben bezogene Datum vom
42. Januar 2009, welches erkennbar auf § 3 des unter dem
43. Januar 2010 abgeschlossenen Interessenausgleichs Bezug nimmt. Dort ist - wie ausgeführt - zur Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG Stellung genommen. Im Übrigen muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat Tatsachen, welche dieser insbesondere aus den Verhandlungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs bereits kennt, nicht nochmals erneut mitteilen (zutreffend: LAG Düsseldorf, Urteil vom
44. August 2010 - 13 Sa 337/10 -). Randnummer 41 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 42 IV. Für die Zulassung der Revision liegen die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.