Unternehmerentscheidung - Zumutbarkeit von Umorganisationen - Weiterbeschäftigung von ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern - Verhältnismäßigkeit - außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung

§ 626BGB n.

F. Nr. 96; 21.04.2005

§ 626BGB 2002 Nr.

8). Randnummer 71 Die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist wurde entwickelt, um zu vermeiden, dass ein Arbeitsverhältnis trotz entfallener Beschäftigungsmöglichkeit fortgesetzt werden müsste. Der Arbeitgeber soll nicht verpflichtet sein, ein sinnloses Arbeitsverhältnis über Jahre hinweg allein durch Entgeltzahlungen aufrechtzuerhalten, dem keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht. Bei einem tarifvertraglichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung ist für die Beurteilung aus wichtigem Grund ein besonders strenger Maßstab anzulegen. Eine außerordentliche Kündigung des ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers kommt allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht, wenn ein anderweitiger Einsatz des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber auch unter Aufwendung aller zumutbaren Mittel, z. B. nach einer Umorganisation oder Umschulung des Arbeitnehmers nicht möglich ist. Besteht noch irgendeine Alternative, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden, ist der Arbeitgeber regelmäßig gehalten, diese andere Möglichkeit zu wählen. Erst wenn alle Lösungsversuche gescheitert sind, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist vorliegen (BAG 10.05.2007,

§ 626BGB, 2002 Unkündbarkeit Nr.

15; 06.10.2005,

§ 626BGB 202 Nr.

14). Randnummer 72 Der ordentlich unkündbare Arbeitnehmer muss, anders als bei der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung, nicht darlegen, wie er sich seine Weiterbeschäftigung vorstellt. Er muss auch keinen konkreten freien Arbeitsplatz benennen. Vielmehr ist es Sache des Arbeitgebers, das Fehlen einer Beschäftigungsmöglichkeit darzulegen, da dieses zum wichtigen Grund i. S. d. § 626 BGB gehört. Auch hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor Ausspruch der Beendigungskündigung ein konkretes Änderungsangebot zu unterbreiten. Gegebenenfalls ist der Arbeitgeber auch zum Freimachen geeigneter gleichwertiger Arbeitsplätze verpflichtet. Eine Pflicht zum Freikündigen besteht allerdings, anders als nach § 15 Abs. 5 KSchG, nicht (BAG 18.03.2010,

§ 626BGB 2002 Unkündbarkeit Nr.

17). Randnummer 73 Diesen Anforderungen genügt, insoweit folgt die Kammer der Auffassung des Arbeitsgerichts, die von der Beklagten zu

1. ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 09.12.2008 nicht. Randnummer 74 Aufgrund seiner ordentlichen Unkündbarkeit hat der Kläger gewissermaßen eine Beschäftigungsgarantie. Ein Arbeitgeber, der mit seinen Arbeitnehmern die Geltung eines Regelwerks vereinbart, das die ordentliche Unkündbarkeit eintreten lässt, übernimmt freiwillig ein erhöhtes Betriebsrisiko, von dem er sich nicht bereits aus dringenden betrieblichen Erfordernissen heraus lösen kann (LAG Köln, 04.09.2009 - 7 Sa 208/09 - AuR 2009, 369 Ls.). Dem Vortrag der Beklagten zu
2. lässt sich nicht entnehmen, dass eine Weiterbeschäftigung des Klägers der Beklagten zu
3. in keiner Form zumutbar wäre. Randnummer 75 Die Beklagte zu
4. stützt ihre Kündigung nicht auf außerbetriebliche, sondern auf innerbetriebliche Gründe, nämlich auf die zukünftige Vergabe der Entstörtätigkeiten der NE 3 und 4 an externe Dienstleister. Dabei handelt es sich zwar grundsätzlich um eine freie Unternehmerentscheidung, die nur einer Missbrauchskontrolle unterliegt. Zu berücksichtigen ist jedoch mit dem Arbeitsgericht vorliegend in besonderem Maße, dass die Beklagte zu
5. vor der Umstrukturierung im Betriebsteil Netzinfrastruktur bei einer Gesamtzahl von 720 Arbeitnehmers 45 % tariflich unkündbare Arbeitnehmer beschäftigt hat. Die Kammer teilt ausdrücklich die Zweifel des Arbeitsgerichts, ob die Beklagte zu
6. insoweit willkürfrei die Fremdvergabe von Arbeiten beschließen durfte, wenn dadurch die Beschäftigungsmöglichkeit für eine solch große Zahl ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer wegfällt, die nach der Darstellung der Beklagten zu
7. nicht anderweitig einsetzbar sind. Wenn der Arbeitgeber verpflichtet ist, zumutbare Umorganisationen vorzunehmen, um eine Weiterbeschäftigung von ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern zu ermöglichen, dann muss er konsequenterweise auch verpflichtet sein, eine Umorganisation zu unterlassen, die gerade zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeiten führt. Vorliegend würde die tarifliche Unkündbarkeit massenhaft leerlaufen; die betroffenen Arbeitnehmer würden trotz ihres besonderen Bestandsschutzes lediglich durch die Auslauffrist mit "normal" ordentlich kündbaren Arbeitnehmern gleichgestellt. Dass die "Restrukturierung" zur Abwehr schwerwiegender Nachteile zwingend geboten gewesen wäre, hat die Beklagte zu
8. nicht substantiiert vorgetragen. Sie hat lediglich darauf hingewiesen, dass die benötigten Dienstleistungen von externen Dienstleistern mit zu 50 % günstigeren Konditionen erhältlich sind. Randnummer 76 Für diese Überlegung spricht auch folgendes: Randnummer 77 Das Kündigungsschutzrecht ist konkretisiertes Verfassungsrecht. Dabei stehen sich grundsätzlich gleichwertige Grundrechtspositionen der Arbeitsvertragsparteien gegenüber; einerseits das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers (Art. 2 Abs. 1, 12 GG); andererseits das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers, z. B. aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung zur Fremdvergabe von betrieblichen Tätigkeiten (Art. 12, Abs. 1, Art. 14 GG). Zwar gelten diese Grundrechte im Arbeitsverhältnis nicht unmittelbar, weil es sich vorliegend um Privatrechtssubjekte handelt. Sie gelten aber mittelbar bei der Auslegung der ausfüllungsbedürftigen Generalklauseln des Kündigungsschutzrechts, insbesondere der §§ 1, 2 KSchG und § 626 BGB. Dazu gehört, davon ist das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen, auch die Interpretation des Merkmals der willkürfreien und nicht offensichtlich unsachlichen Unternehmerentscheidung. Dieser Konflikt lässt sich dadurch lösen, dass für den Normalfall der Möglichkeit der ordentlichen Kündigung die gebotene Abwägung im Sinne des Versuchs der Herstellung einer praktischen Konkordanz dadurch gewährt wird, dass im "Normalfall" schon eine nicht offensichtlich unsachliche, willkürfreie Unternehmerentscheidung, z. B. bei der Fremdvergabe von Dienstleistungen, zur sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung ausreicht. Für den Fall des Ausschlusses der außerordentlichen Kündigung muss dieses Kriterium aber zumindest dann, wenn die Betriebsstruktur so gestaltet ist, dass massenhaft, hier 45 %, der Arbeitnehmer ordentlich unkündbar sind, anders interpretiert werden. Randnummer 78 Jedenfalls im vorliegend gegebenen Sonderfall muss vom Arbeitgeber verlangt werden können, aufgrund der dargestellten verfassungsrechtlichen Grundsituation von einer Fremdvergabe Abstand zu nehmen, oder zumindest zuvor alle anderweitigen rechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen. Die Kammer ist der Auffassung, dass es dann zwingender Gründe bedarf, um eine außerordentliche Kündigung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer zu rechtfertigen. Randnummer 79 Dafür spricht auch der Vergleich mit den Anforderungen an die soziale Rechtfertigung einer betriebsbedingten Änderungskündigung zum Zwecke der Entgeltabsenkung, an die wegen des Wirtschaftsrisikos des Arbeitgebers sehr hohe Anforderungen gestellt werden; erst Recht gilt dies, wenn eine außerordentliche Änderungskündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers vorliegt. Insoweit besteht eine "Schieflage", wenn eine Unternehmerentscheidung, die massenhaft zum Wegfall von Arbeitsplätzen führt, von der in großer Zahl ordentlich unkündbare Arbeitnehmer betroffen sind, schon dann zulässig sein soll, wenn eine nicht offensichtlich unsachliche, willkürfreie Entscheidung zur Fremdvergabe aus Gründen der Effizienzsteigerung und Kostensenkung ausreichend sein soll. Derartige zwingende Gründe sind vorliegend aber, worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, nicht gegeben. Randnummer 80 Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist die Kammer der Auffassung, das die Beklagte zu
9. zudem verpflichtet gewesen wäre, angesichts der besonderen Betriebsstruktur die einvernehmliche Vertragsänderung bzw. den Ausspruch einer außerordentlichen Änderungskündigung mit Auslauffrist zu versuchen, bevor sie zum Mittel der Fremdvergabe mit anschließender Beendigungskündigung greift, was dazu führt, dass bei einem Großteil der ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer der Sonderkündigungsschutz praktisch leerläuft. Damit werden die besonderen Anforderungen an die Rechtfertigung einer ordentlichen bzw. außerordentlichen Änderungskündigung in dieser besonderen Fallkonstellation umgangen. Eine praktische Konkordanz kann deshalb vorliegend nur dadurch erreicht werden, dass zwingende Gründe für die Vergabe erforderlich sind; dies erscheint auch verfassungsrechtlich geboten. Randnummer 81 Daran ändert auch das möglicherweise bestehende "Rückkehrrecht" nichts. Denn zum einen besteht es nicht im Hinblick zur Beklagten zu 1., sondern zur Beklagten zu 2., also einem anderen Arbeitgeber. Die Beklagte zu
10. stellt zudem vehement in Abrede, dass es überhaupt eingreift. Der Kläger müsste also, falls er vorliegend unterlegen wäre, ein weiteres Arbeitsgerichtsverfahren durchführen. Im Übrigen ist das Rückkehrrecht nur befristet; Einzelheiten, wie z. B. die Frage des Prüfungsmaßstabes sind ausgesprochen umstritten. Im Übrigen müsste der Kläger damit rechnen, bei der Beklagten zu
11. keine adäquate Beschäftigung zu erhalten, weil diese ja gerade auch seinen Arbeitsbereich aufgegliedert hatte. Das bedeutet nach Auffassung der Kammer letztlich keinen effektiven Bestandsschutz. Randnummer 82 Nach alledem war die Berufung der Beklagte zu
12. zurückzuweisen. Randnummer 83 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Randnummer 84 Die Zulassung der Revision für die Beklagte zu
13. beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. X. Y. Z.