Gründungszuschuss - Zeitpunkt der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit - Mindestarbeitslosengeldanspruch - Vorbereitungshandlung mit Außenwirkung - fehlende Gaststättenerlaubnis - sozialgerichtliche

§ 57Nr. 6 Rd

Nr. 17). Es kommt damit nicht darauf an, ob Zweifel an der Verfügbarkeit (§ 119 Abs. 1 Nr. 3 SGB III) des Klägers gegeben waren (vgl. hierzu Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 01.10.2009 - L 12 AL 4/07 -, Juris, RdNrn. 18 und 19). Ausschlussgründe nach § 57 Abs. 3 und 4 SGB III sind nicht vorhanden. Der vor der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit als leistungsbegründendes Ereignis zu stellende Antrag (§§ 323 Abs. 1, 324 Abs. 1 SGB III) ist möglicherweise bereits am 04.01.2007, jedoch spätestens bei der persönlichen Vorsprache vom 09.03.2007 gestellt worden. Die Auslegung seines Begehrens unter Heranziehung des Meistbegünstigungsgrundsatzes ergibt, dass er GZ für das nunmehr konkretisierte Vorhaben begehren wollte. Die Tatsache einer wirksamen Antragstellung ist nicht davon abhängig, dass der Beklagten die schriftlichen Antragsunterlagen zugegangen sind und der genaue Tag der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit bekannt ist. Randnummer 35 Auch verfügte der Kläger bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit noch über einen Anspruch auf Alg von mindestens 90 Tagen (§ 57 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB III). Randnummer 36 Grundsätzlich wird eine selbstständige Tätigkeit dann aufgenommen, wenn erstmals eine unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichtete und der Gewinnerzielung dienende Handlung mit Außenwirkung vorgenommen wird. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Existenzgründung kaum jemals in einem Akt erfolgen wird. Vielmehr sind für den bislang Arbeitslosen auf dem Weg zur Selbstständigkeit zahlreiche "vorbereitende Handlungen" erforderlich, die es im Einzelfall schwierig erscheinen lassen, jeweils exakt den Zeitpunkt der "Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit" zu bestimmen (BSG, Urteil vom 01.06.2006 - B 7a AL 34/05 R -,

§ 57Nr. 1 Rd

Nrn. 10 und 11). Eine ausdrückliche Regelung im Gesetz, aus der zu schließen wäre, dass die Tätigkeit erst dann aufgenommen ist, wenn mit der eigentlichen Geschäftstätigkeit begonnen wird, also Waren produziert oder Dienstleistungen erbracht werden, existiert nicht. Maßgebend sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls, die auch vorbereitende Tätigkeiten für eine Aufnahme ausreichen lassen können. So kann eine selbstständige Tätigkeit schon vor der eigentlichen "Geschäftseröffnung" - also beispielsweise dem Beginn der Warenproduktion, die den Gegenstand des Unternehmens darstellt - aufgenommen werden. Allerdings macht es die im Gesetz angelegte Nachhaltigkeit der Förderung erforderlich, vorbereitende Maßnahmen nur dann als "Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit" zu werten, wenn diese Maßnahmen Außenwirkung im Geschäftsverkehr entfalten und sie ferner nach dem zugrundeliegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind (vgl. BSG, Urteil vom 05.05.2010 - B 11 AL 28/09 R -,

§ 57Nr. 5 Rd

Nrn. 18 und 19). Randnummer 37 Solche Vorbereitungshandlungen mit Außenwirkung lagen zum 10.05.2007 vor. Der Kläger hatte die Geschäftsräume bereits im Jahr 2006 angemietet, einen Stromversorgungsvertrag zum 01.03.2007 abgeschlossen und ab 11.04.2007 einen Telefonanschluss einrichten lassen. Zudem hatte er bereits am 01.02.2007 einen das Unternehmen betreffenden Kredit bei der C Bank L aufgenommen und die Geschäftsräume seit Anfang 2007 umgebaut sowie renoviert, was durch die Vorlage von Rechnungen über erworbene Baumaterialien nachgewiesen ist. Die für den tatsächlichen Betrieb des Döner-Imbisses notwendige Küchenausstattung wurde bereits am 09.03.2007 geliefert und eine für den Betrieb erforderliche Lüftungsbestätigung lag am 05.04.2007 vor. Diese ernsthaft und unmittelbar auf die Geschäftseröffnung gerichteten Tätigkeiten wurden wegen eines Krankenhausaufenthaltes des Klägers vom

1. bis 22.04.2007 nur für eine unerheblich kurze Zeit unterbrochen. Randnummer 38 Am 10.05.2007 erfolgte die Gewerbeanmeldung und der Kläger hat nach seinen glaubhaften Angaben im Termin vom 10.02.2011 seit diesem Tag die Warenproduktion "zur Probe" aufgenommen, um bis zur offiziellen Eröffnung am 11.06.2007 technische Probleme ausschließen zu können. Die Gewerbeanmeldung sowie die ab 10.05.2007 erfolgte Veranlagung von Unfallversicherungsbeiträgen durch die BGN und die steuerrechtliche Veranlagung ab diesem Tag sind vorbereitende Handlungen mit Außenwirkung im Geschäftsverkehr. Hinzu kommt, dass ab diesem Tag Versicherungen für den Betrieb zu zahlen waren, wie aus den Unterlagen der Steuerberaterin Sch hervorgeht. Unerheblich ist, ob die selbstständige Tätigkeit ab diesem Tag 15 oder mehr Wochenstunden umfasste (Link in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand März 2011, § 57 RdNr. 41), da sie hauptberuflich war. Dass der Kläger tatsächlich bis zum 10.06.2007 Alg bezogen hat, vermag zur Überzeugung des Senats an der Tatsache der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit bereits am 10.05.2007 nichts zu ändern (vgl. zur möglicherweise aA.: Link a.a.O. RdNrn. 40 und 42). Randnummer 39 Es kommt auch nicht darauf an, dass dem Kläger eine vorläufige Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft erst am 11.06.2007 mit Wirkung zu diesem Tage erteilt worden ist. Zwar handelt derjenige ordnungswidrig, der ein Gaststättengewerbe (§ 1 Abs. 1 Gaststättengesetz <GastG>) ohne Erlaubnis (§ 2 Abs. 1 GastG) betreibt (§ 28 Abs. 1 Nr. 1 GastG), allerdings bedarf der Erlaubnis zum Beispiel nicht, wer unentgeltlich Kostproben verabreicht (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 GastG). Der Kläger hat angegeben, ab 10.05.2007 zur Probe gekocht und Bekannte animiert zu haben, sein Essen zu probieren. Selbst wenn er im Zeitraum vom 10.
2. bis 10.06.2007 ein Entgelt für die verabreichten Speisen verlangt hätte, stünde dies der Tatsache der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit nicht entgegen. Dies gilt auch für eine am 10.05.2007 möglicherweise noch nicht vorliegende Genehmigung einer baurechtlichen Nutzungsänderung. Ob dies beim Vorliegen von strafbaren Handlungen oder Unterlassungen - hierfür sind keine Anhaltspunkte ersichtlich - anders sein könnte (vgl. Link a.a.O. RdNr. 43), kann offen bleiben. Randnummer 40 Dem Kläger steht damit ein Rechtsanspruch auf Gewährung von Gründungszuschuss für neun Monate (§ 58 Abs. 1 SGB III) zu. Über einen Gründungszuschuss in der anschließenden Phase für weitere sechs Monate (§ 58 Abs. 2 SGB III) ist vorliegend nicht zu entscheiden, da ein neuer Antrag nicht vorliegt (vgl. Link a.a.O. § 58 RdNr. 32) und es sich insoweit um eine Ermessensleistung der Beklagten handelt. Randnummer 41 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Randnummer 42 Die Revision wird zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).