Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 3. Kammer 3 Sa 493/11 Urteil Lohneinbehalt aufgrund von Minusstunden - Arbeitszeitkonto mit negativem Stand § 611

Lohneinbehalt aufgrund von Minusstunden - Arbeitszeitkonto mit negativem Stand Leitsatz Der Arbeitgeber ist nicht zur Verrechnung sog. Minusstunden berechtigt (Rn.42) , die aufgrund einer Unterschreitung der vereinbarten Wochenarbeitszeit aus betrieblichen Gründen entstanden sind, wenn er mit dem Arbeitnehmer keine Vereinbarung über ein Arbeitszeitkonto mit der Möglichkeit eines negativen Kontostands getroffen hat. (Rn.43) Verfahrensgang vorgehend ArbG Mainz,

1. Juli 2011, 9 Ca 2529/10, Urteil Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom
2. Juli 2011 - 9 Ca 2529/10 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Berechtigung eines Lohneinbehalts aufgrund von Minusstunden. Randnummer 2 Die Klägerin war bei der Beklagten, die eine öffentliche Badeanstalt betreibt, aufgrund Arbeitsvertrags vom
3. Mai 2008 (Bl. 40 bis 45 d.A.) seit
4. Juli 2008 als Fachangestellte für Bäderbetriebe beschäftigt. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält u. a. folgende Regelungen: Randnummer 3 "(…) Randnummer 4 § 3 Arbeitszeit Randnummer 5 Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 40 Wochenstunden. Die Arbeitnehmerin ist verpflichtet, soweit gesetzlich zulässig, Nacht-, Wechselschicht und Sonn- bzw. Feiertagsarbeit sowie Mehr- und Überarbeit zu leisten, wenn der Arbeitgeber dies (aus betrieblichen Gründen) anordnet. Randnummer 6 § 4 Vergütung Randnummer 7 Für ihre Tätigkeit erhält die Arbeitnehmerin ein monatliches Gehalt von 1.780,00 € brutto. Die Vergütung ist jeweils am letzten eines Monats fällig. Randnummer 8 Mit dieser Bruttovergütung sind die aus betrieblichen Gründen anfallenden und vom Arbeitnehmer zu leistenden Über- und Mehrarbeitsstunden sowie Sonn- und Feiertagsarbeit abgegolten. Randnummer 9 Die Zahlung der Vergütung erfolgt bargeldlos. Frau C. wird innerhalb von 10 Tagen nach Beginn des Arbeitsverhältnisses ein Konto errichten und die Kontonummer mitteilen. Randnummer 10 (…) Randnummer 11 § 10 Sonstiges Randnummer 12 Alle gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Randnummer 13 (…) Randnummer 14 § 11 Vertragsänderungen Randnummer 15 Nebenabreden und Änderungen dieses Vertrags bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform. Randnummer 16 (…)" Randnummer 17 Die Beklagte erstellt einen Jahresdienstplan, der unter Berücksichtigung der im Verlauf des Jahres unterschiedlichen Nachfrage bzw. des unterschiedlichen Angebots ihrer Dienstleistungen geringere Arbeitszeiten in den Wintermonaten und erhöhte Arbeitszeiten in den Sommermonaten vorsieht. Die Dienstpläne für den betreffenden Monat werden von der Beklagten jeweils einen Monat im Voraus erstellt. In den Kalendermonaten Januar, Februar, März und April sieht der Dienstplan vor, dass der betreffende Mitarbeiter an manchen Tagen acht Stunden und an manchen Tagen überhaupt nicht arbeitet. Es werden sog. Minusstunden verbucht, wenn in den betreffenden Monaten weniger als die regelmäßige Arbeitszeit gearbeitet wird. Während der Hochsaison in den Monaten Mai bis September werden die Mitarbeiter von der Beklagten so eingesetzt, dass auch mit den in den verbleibenden Monaten Oktober bis Dezember zu verbuchenden Minusstunden, die sich aufgrund der wetter-/temperaturbedingten Nachfragesituation ergeben, eine gleichmäßige Arbeitsbelastung während eines Kalenderjahres entsteht. Für jeden Monat des Kalenderjahres wird die Vergütung in gleicher und vereinbarter Höhe bezahlt. Diese betriebliche Regelung war der Klägerin bekannt. Randnummer 18 Die Klägerin schied aufgrund ihrer Kündigung zum
5. Mai 2010 aus ihrem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten aus. Mit den Abrechnungen für die Monate April und Mai 2010 behielt die Beklagte von der Arbeitsvergütung der Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.372,75 € brutto für 118,75 Minusstunden ein, die sich auf dem Arbeitszeitkonto der Klägerin aufgrund ihrer dienstplanmäßigen Arbeitseinteilung ergeben hatten. Randnummer 19 Mit Schreiben vom
6. Mai 2010 forderte die Klägerin die Beklagte auf, ihr den vollen Restlohn ohne Abzug zu zahlen. Dem kam die Beklagte nicht nach. Die daraufhin vorgerichtlich erfolgte anwaltliche Korrespondenz endete mit dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom
7. August 2010 an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten. Randnummer 20 Mit ihrer am
8. Dezember 2010 beim Arbeitsgericht Mainz eingegangenen Klage, die der Beklagten am
9. Dezember 2010 zugestellt worden ist, verfolgt die Klägerin ihre Forderung auf Auszahlung der einbehaltenen Vergütung in Höhe von 1.372,75 € brutto weiter. Randnummer 21 Sie hat erstinstanzlich vorgetragen, der von der Beklagten vorgenommene Lohnabzug sei unzulässig. Falls der Arbeitnehmer selbst gar nicht die Möglichkeit gehabt habe, seine Arbeitszeit zu bestimmen und so Minusstunden abzubauen, könne er die der vereinbarten Arbeitszeit entsprechende Vergütung auch dann verlangen, wenn es der Arbeitgeber versäumt habe, Arbeit im vereinbarten zeitlichen Umfang zuzuweisen. Da sie in der Bestimmung ihrer Arbeitszeiten nicht frei gewesen sei, dürfe bei ihr keine Verrechnung vorgenommen werden. Randnummer 22 Die Klägerin hat beantragt, Randnummer 23 die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.372,75 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
10. Juni 2010 zu zahlen. Randnummer 24 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 25 die Klage abzuweisen. Randnummer 26 Sie hat erwidert, das negative Zeitguthaben sei der Sache nach ein Lohnvorschuss des Arbeitgebers, der vom Arbeitnehmer auszugleichen sei. Im Übrigen sei die Forderung aufgrund der Verfallklausel im Arbeitsvertrag verfallen bzw. jedenfalls verwirkt. Im Hinblick darauf, dass die anwaltliche Korrespondenz mit dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom
11. August 2010 geendet habe, habe sie davon ausgehen können, dass die Klägerin ihre vermeintlichen Ansprüche nicht weiter geltend machen werde. Randnummer 27 Mit Urteil vom
12. Juli 2011 - 9 Ca 2529/10 - hat das Arbeitsgericht Mainz der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass die Beklagte zu dem von ihr vorgenommenen Einbehalt im Hinblick auf den negativen Stand des geführten Arbeitszeitkontos nicht berechtigt gewesen sei. Ein negatives Guthaben auf einem Arbeitszeitkonto dürfe nur dann bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Vergütungsansprüchen einer Arbeitnehmerin verrechnet werden, wenn die Entstehung dieses Negativsaldos allein auf der Entscheidung der Arbeitnehmerin beruhe. Falls ein negatives Zeitguthaben im Hinblick auf die Auslastung des Arbeitgebers oder dessen Entscheidung zur Arbeitseinteilung entstanden sei, bedeute die Verrechnung mit Entgeltansprüchen der Arbeitnehmerin eine Abwälzung des vom Arbeitgeber zu tragenden Wirtschaftsrisikos unter Umgehung von § 615 BGB. Die Ansprüche der Klägerin seien auch nicht nach § 10 des Arbeitsvertrages verfallen, weil diese ihre Forderung bereits mit Schreiben vom
13. Mai 2010 geltend gemacht habe. Es sei auch keine Verwirkung eingetreten, weil es insoweit schon am Zeitmoment fehle. Randnummer 28 Gegen das ihr am
14. August 2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit Schriftsatz vom
15. August 2011, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese zugleich begründet. Randnummer 29 Die Beklagte trägt vor, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die saisonbedingte und der Klägerin bekannte unterschiedliche Nachfrage nach ihren Dienstleistungen als mögliche Rechtfertigung für das eingeführte Entlohnungssystem nicht berücksichtigt. Im Hinblick darauf, dass die von ihr betriebene Badeanstalt saisonbedingt unterschiedlich ausgelastet sei, müsse sich ihr Betrieb der unterschiedlichen Auslastung beim Arbeitseinsatz anpassen. Ihr Entlohnungssystem komme auch dem wohlverstandenen Interesse der Belegschaft entgegen, weil hiermit die saisonal sonst erheblich unterschiedlichen Lohnhöhen ausgeglichen würden. Eine solche betriebliche Übung binde auch die Klägerin. Die vom Arbeitsgericht herangezogene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts betreffe Fragen des Tarifvertragsrechts und eine saisonal gleichmäßig beschäftigte Friseuse. Demgegenüber sei sie aufgrund ihres Geschäftsbereichs im Kalenderjahr unterschiedlich ausgelastet. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht ihren Vortrag zu der geschilderten betrieblichen Übung nicht in den Tatbestand des angefochtenen Urteils aufgenommen und ihren darauf gerichteten Antrag auf Tatbestandsergänzung vom
16. August 2011 (Bl. 57, 58 d.A.) zurückgewiesen. Randnummer 30 Die Beklagte beantragt, Randnummer 31 das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom
17. Juli 2011 - 9 Ca 2529/10 - abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 32 Die Klägerin beantragt, Randnummer 33 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 34 Sie erwidert, nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts stelle es eine unzulässige Verlagerung des unternehmerischen Risikos auf den Arbeitnehmer dar, wenn dieser sich Minusstunden abziehen lassen solle, obwohl er auf deren Entstehung keinen Einfluss habe. Randnummer 35 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 36 Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO). Randnummer 37 Die hiernach zulässige Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg. Randnummer 38 Die zulässige Klage ist begründet. Randnummer 39 Die Klägerin hat gemäß § 611 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Auszahlung des von der vereinbarten Vergütung mit den Abrechnungen für die Monate April und Mai 2010 einbehaltenen Betrags in Höhe von 1.372,75 € brutto. Die Beklagte war zu dem von ihr vorgenommenen Lohneinbehalt im Wege einer Verrechnung von 118,75 Minusstunden nicht berechtigt. Randnummer 40
18. Nach § 3 Satz 1 des Arbeitsvertrags der Parteien beträgt die regelmäßige Arbeitszeit 40 Wochenstunden. Im Übrigen sieht § 3 Satz 2 des Arbeitsvertrages die Verpflichtung der Arbeitnehmerin zur Leistung von gesetzlich zulässiger Mehrarbeit vor, wenn der Arbeitgeber dies aus betrieblichen Gründen anordnet. Regelungen über die Führung eines Arbeitszeitkontos sind im Arbeitsvertrag nicht enthalten. Nach dem Arbeitsvertrag der Parteien hat die Klägerin einen Anspruch auf Beschäftigung in dem gemäß § 3 vereinbarten Umfang der Arbeitszeit von 40 Wochenstunden gegen Zahlung der hierfür vereinbarten Monatsvergütung. Randnummer 41 Liegt - wie hier - die Verantwortung für die Arbeitszuweisung und -einteilung allein beim Arbeitgeber, gerät dieser nach § 296 Satz 1 BGB in Annahmeverzug, wenn er den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen nicht im Umfang der vereinbarten Arbeitszeit einsetzen kann, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung bedarf ( vgl. BAG
19. Januar 2011 - 5 AZR 819/09 - Rn. 19, NZA 2011, 640 ). Kommt der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Arbeitnehmer nach § 615 Satz 1 BGB für die infolge des Annahmeverzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Nach dem Arbeitsvertrag der Parteien war die Klägerin nicht zur Nachleistung der aus betrieblichen Gründen ausgefallenen Arbeitszeiten verpflichtet. Randnummer 42
20. Die Beklagte war aufgrund des von ihr geführten Arbeitszeitkontos nicht zur Verrechnung von Minusstunden berechtigt. Randnummer 43 a) Die Einrichtung eines Arbeitszeitkontos, insbesondere die Möglichkeit eines negativen Kontostandes, bedarf einer entsprechenden Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien. Ein Arbeitszeitkonto gibt den Umfang der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit wieder und kann abhängig von der näheren Ausgestaltung in anderer Form den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ausdrücken. Die Belastung eines Arbeitszeitkontos mit Minusstunden setzt folglich voraus, dass der Arbeitgeber diese Stunden im Rahmen einer verstetigten Vergütung entlohnt hat und der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist, weil er die in Minusstunden ausgedrückte Arbeitszeit vorschussweise vergütet erhalten hat ( BAG
21. Januar 2011 - 5 AZR 819/09 - Rn. 13, NZA 2011, 640 ). Eine Zahlung durch den Arbeitgeber ist dann ein Vorschuss, wenn sich beide Seiten bei der Auszahlung darüber einig waren, dass es sich um eine Vorwegleistung handelt, die bei Fälligkeit der Forderung verrechnet wird ( BAG
22. Dezember 2000 - 5 AZR 334/99 - Rn. 36, NZA 2002, 390 ). Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer allein darüber entscheiden kann, ob eine Zeitschuld entsteht und er damit einen Vorschuss erhält. Hingegen kommt es zu keinem Vergütungsvorschuss, wenn sich der das Risiko der Einsatzmöglichkeit bzw. des Arbeitsausfalls tragende Arbeitgeber nach § 615 Satz 1 und 3 BGB im Annahmeverzug befunden hat ( BAG
23. Januar 2011 - 5 AZR 819/09 - Rn. 13, NZA 2011, 640 ). Randnummer 44 b) Im Streitfall hat die Beklagte nicht dargelegt, dass zwischen den Parteien eine Vereinbarung darüber getroffen worden ist, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen in welchem Umfang ein negativer Stand auf dem Arbeitszeitkonto möglich sein soll. Im Hinblick darauf, dass die Parteien im Arbeitvertrag eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von 40 Stunden - und nicht etwa eine Jahresarbeitszeit mit Regelungen über die Führung eines Arbeitszeitkontos - vereinbart haben, begründet allein die von der Beklagten in ihrem Betrieb praktizierte Arbeitszeitregelung ("betriebliche Übung") ohne Zustimmung der Klägerin keine Berechtigung der Beklagten zur Verrechnung von Minusstunden, die nicht auf Wunsch der Klägerin, sondern ausschließlich aus betrieblichen Gründen (geringere Auslastung des Betriebs aufgrund der wetter-/temperaturbedingten Nachfragesituation) entstanden sind. Allein der Umstand, dass der Klägerin die dargestellte "betriebliche Übung" der Beklagten bekannt war und sie der in der Verantwortung der Beklagten liegenden Arbeitseinteilung nicht widersprochen hat, lässt noch nicht den Schluss darauf zu, dass die Klägerin auch mit einem Negativkonto einverstanden war, zumal dessen Folgen, insbesondere eine Verpflichtung zum finanziellen Ausgleich von Minusstunden, in Anbetracht der in gleicher und vereinbarter Höhe gezahlten Vergütung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht hervorgetreten sind. Die Beklagte hat diesbezüglich lediglich vorgetragen, dass der Klägerin die Auswirkung dieser Regelung "anlässlich ihres Ausscheidens" erklärt worden sei. Eine erst im Nachhinein erfolgte Erklärung der Beklagten, welche Auswirkungen die von ihr praktizierte Regelung ihrer Ansicht nach haben kann, ist unerheblich und besagt nicht, dass auch die Klägerin bei Anfall der Minusstunden der Entstehung eines negativen Stands auf ihrem Arbeitszeitkonto zugestimmt hat. Danach kann im Streitfall nicht angenommen werden, dass die Klägerin damit einverstanden war, dass bei einer aus betrieblichen Gründen erfolgten Unterschreitung der im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitszeit eine Zeitschuld entsteht und sie damit einen ausgleichspflichtigen Vorschuss erhält. Randnummer 45 Entgegen der Annahme der Beklagten kann die in § 3 des Arbeitsvertrags der Parteien vereinbarte Arbeitszeitregelung, die nur eine Anordnung von Mehrarbeit, aber keine Unterschreitung der festgelegten regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden vorsieht, nicht durch eine "betriebliche Übung" zum Nachteil der Klägerin abgeändert werden. Im Hinblick darauf, dass die Minusstunden nicht auf Wunsch der Klägerin, sondern aus betrieblichen Gründen aufgrund der von der Beklagten jeweils einen Monat im Voraus erstellten Dienstpläne zur Arbeitseinteilung entstanden sind, bewirkt die Zulassung eines negativen Arbeitszeitkontos für die Klägerin nachteilige Folgen, die nach ihrem Arbeitsvertrag nicht eintreten. Randnummer 46 c) Hinzu kommt noch, dass in § 11 des Arbeitsvertrages vereinbart ist, dass Nebenabreden und Änderungen dieses Vertrags zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform bedürfen. Zwar können die Parteien den Formzwang jederzeit aufheben. Eine stillschweigende Aufhebung ist anzunehmen, wenn die Parteien die Maßgeblichkeit der mündlichen Vereinbarung übereinstimmend gewollt haben. Dies gilt auch dann, wenn sie an den Formzwang nicht gedacht haben. Erforderlich ist aber eine beiderseits als verbindlich gewollte Vereinbarung ( Palandt BGB
24. Aufl. § 125 Rn. 19 m.w.N. ). Im Streitfall lässt sich eine solche Vereinbarung zur Unterschreitung der vereinbarten Wochenarbeitszeit durch eine einvernehmliche Zulassung eines negativen Arbeitszeitkontos nicht feststellen. Bei einer für den Arbeitnehmer nachteiligen Regelung muss der Arbeitgeber erwarten, dass sein Arbeitnehmer sich darauf verlässt, dass er nachteilige Vertragsänderungen nur hinnehmen muss, wenn diese schriftlich zustande kommen ( vgl. BAG
25. November 2004 - 10 AZR 202/04 - Rn. 41, NZA 2005, 349; LAG Rheinland-Pfalz
26. Oktober 2009 - 10 Sa 467/09 - Rn. 49, [juris] ). Die Beklagte hätte vor Einführung eines Arbeitszeitkontos, das in Abweichung von dem Arbeitsvertrag der Parteien auch einen negativen Kontostand zulässt, eine entsprechende Vereinbarung schließen müssen, in der konkret festgelegt ist, unter welchen Voraussetzungen in welchem Umfang eine Zeitschuld entstehen kann, die nach welcher möglichen Arbeitszeitverteilung innerhalb welchen Ausgleichszeitraums auf welche Weise ausgeglichen wird. Daran fehlt es. Mangels Vereinbarung der Parteien über ein Arbeitszeitkonto und dessen Modalitäten, insbesondere der Möglichkeit einer Entstehung von negativen Zeitguthaben, kann offen bleiben, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen vorformulierte Vertragsbestimmungen, die den Arbeitnehmer zum finanziellen Ausgleich eines negativen Arbeitszeitguthabens bei seinem Ausscheiden verpflichten, zulässig sind, insbesondere einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB standhalten. Randnummer 47
27. Der Klageanspruch ist nicht nach § 10 a des Arbeitsvertrags verfallen, weil er unstreitig von der Klägerin mit Schreiben vom
28. Mai 2010 gegenüber der Beklagten geltend gemacht worden ist. Eine Verwirkung kommt nicht in Betracht, weil es gemäß den Ausführungen des Arbeitsgerichts bereits an dem hierfür erforderlichen Zeitmoment fehlt. Randnummer 48
29. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 288 Abs. 1, 247 BGB. Randnummer 49 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 50 Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.