Krankheitsbedingte Arbeitgeberkündigung: Darlegungs- und Beweislast Orientierungssatz Bei einer krankheitsbedingten Kündigung stehen dem Arbeitgeber im Rahmen seiner Darlegungslast Fehlzeiten des Arbe

§ 1KSch

G Krankheit Nr. 50; 19.04.2007,

§ 1KSch

G Krankheit Nr. 53; 08.11.2007,

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G Krankheit Nr. 54; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht,

1. Auflage 2011, S. 1694 ff.). Vorliegend ist wegen der in den Jahren 2008 bis 2010 aufgetretenen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers unter Berücksichtigung der ihnen zugrunde liegenden Diagnosen die Prognose begründet, maßgeblich ist insoweit der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, dass der Kläger auch zukünftig jährlich in erheblichem Umfang - über 30°Arbeitstage°1°hinaus - krankheitsbedingt fehlen wird. Der Kläger hat in den Jahren 2008 und 2009 jeweils an 46 Arbeitstagen krankheitsbedingt gefehlt. 2010 war er vom 17.
2. bis 23.04.2010 und vom 20.
3. bis 30.06.2010 bereits an 54 Arbeitstagen und 2 Feiertagen arbeitsunfähig erkrankt. In der Folgezeit war er durchgehend bis zur Wiederaufnahme der Arbeit am 22.11.2010 weiterhin krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Auch nach Wiederaufnahme der Arbeit am 22.11.2010 war er bereits wenige Tage später am
4. und 26.11.2010 - also noch vor Zugang der Kündigung - erneut arbeitsunfähig. Treten aber, wie vorliegend während der letzten Jahre jährlich mehrere Kurzerkrankungen auf, so sprechen diese für ein entsprechendes zu erwartendes Erscheinungsbild auch in der Zukunft. Randnummer 42 Der Kläger hat diese Indizwirkung, die sich aus den in den letzten drei Jahren ergebenden Fehlzeiten ergibt, nicht erschüttert. Randnummer 43 Bei einer negativen Indizwirkung hat der Arbeitnehmer nach § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb die Besorgnis weiterer Erkrankungen unberechtigt sein soll. Zwar genügt er insoweit seiner prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann, wenn er die Behauptungen des Arbeitgebers nicht bestreitet, sondern seinerseits vorträgt, die ihn behandelnden Ärzte hätten die gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt und wenn er die ihn behandelnden Ärzte - wie vorliegend - von der Schweigepflicht entbindet. Trägt er selbst konkrete Umstände, wie die Krankheitsursachen vor, so müssen diese aber geeignet sein, die Indizwirkung der bisherigen Fehlzeiten zu erschüttern; er muss dann allerdings nicht den Gegenbeweis führen, dass nicht mit weiteren künftigen Erkrankungen zu rechnen ist (BAG 06.09.1989,

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G Krankheit Nr. 26; 07.11.2002,

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G Krankheit Nr. 50; Dörner/Luczak/Wildschütz, a. a. O.S. 1712). Randnummer 44 Nach dem Tatsachenvortrag des Klägers im erstinstanzlichen Rechtszug sind die in den vergangenen drei Jahren aufgetretenen Fehlzeiten im Wesentlichen auf Beschwerden des Bewegungsapparates, insbesondere im Bereich der Lenden- und Brustwirbelsäule, zurückzuführen. Unter Verweis auf das Attest des Herrn Dr. S. vom 28.03.2011 hat er des Weiteren ausgeführt, dass die Krankheitszeiten 2010 im Wesentlichen wegen "posttraumatischer Sprunggelenksarthrose rechts" angefallen sind. Der Kläger hat selbst eingeräumt, dass er weiter unter einem funktionellen und muskulären Defizit der Lendenwirbelsäule leidet. Dies folgt auch aus dem ärztlichen Entlassungsbericht vom 14.09.2010, den der Kläger zum Gegenstand seines tatsächlichen Vorbringens gemacht hat. Danach besteht zudem ein funktionelles und muskuläres Defizit des rechten Sprunggelenkes nach osteosynthetischer Versorgung einer Innenknöchelfraktur mit Syndesmosenverletzung am 15.04.

1. Darüber hinaus treten weiterhin Neuromschmerzen nach Durchtrennung des Nervus medianus (rechte Hand) auf. Soweit der Kläger darauf hingewiesen hat, dass die 2004 erlittene Innenknöchelfraktur rechts und eine im Jahr 2005 erlittene Schnittverletzung am rechten beugseitigen Unterarm mit Durchtrennung des Nervus medianus ausgeheilt seien und ihn heute im Wesentlichen nicht mehr beeinträchtigten, folgt - auch insoweit folgt die Kammer dem Arbeitsgericht - aus dem ärztlichen Entlassungsbericht vom 14.09.2001 genau das Gegenteil. Entgegen der Auffassung des Klägers sprechen die dort aufgeführten Diagnosen, dargestellten Beschwerden und funktionellen Einschränkungen, Vorbefunde und der Rehabilitationsverlauf keineswegs für eine positive Prognose. Vielmehr ist der Kläger aufgrund der dargestellten und auch nach Durchführung der Reha-Maßnahmen noch bestehenden muskulären und funktionellen Defizite der Lendenwirbelsäule des rechten Sprunggelenks sowie der rechten Hand am 14.09.2010 als arbeitsunfähig unter Verweis darauf entlassen worden, dass ein Ende der Arbeitsunfähigkeit nicht absehbar sei. In der Folgezeit war der Kläger auch tatsächlich bis zum 21.11.2010 trotz erfolgter Nachbehandlung weiterhin arbeitsunfähig. Erst ab dem 22.11.2010 hat er seine Arbeit wieder aufgenommen mit der Folge, dass er bereits wenige Tage später am 25., 26.11.2010 wiederum arbeitsunfähig erkrankt ist. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 27.11.2010 war folglich die von der Beklagten angestellte negative Gesundheitsprognose gerechtfertigt. Randnummer 45 Auch liegt eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten aufgrund der Fehlzeiten bzw. der dafür aufgewendeten Entgeltfortzahlungskosten vor. Randnummer 46 Bereits allein die entstandenen und zukünftig zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten, die jeweils für ein Zeitraum von mehr als sechs Wochen jährlich aufzuwenden sind, sind als eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen anzusehen. In den letzten drei Jahren ist die Beklagte aufgrund der unterschiedlichen Erkrankungen des Klägers pro Jahr mit den Entgeltfortzahlungskosten für einen Zeitraum von mehr als 45 Arbeitstagen = 9 Wochen belastet gewesen. Den Fehlzeiten der vergangenen drei Jahre kommt insoweit eine Indizwirkung zu, so dass auch künftig damit zu rechnen ist, dass Entgeltfortzahlung für deutlich mehr als sechs Wochen pro Jahr anfallen wird. Randnummer 47 Diese erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen lässt sich nicht durch eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem anderen Arbeitsplatz vermeiden. Insoweit wird für den erstinstanzlichen Rechtszug auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (S. 12 = Bl. 161 d. A.) zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Randnummer 48 Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen ist letztlich die betriebliche Beeinträchtigung durch die Fehlzeiten des Klägers in Anbetracht der zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten von der Beklagten für den weiteren Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zu dessen regulärer Beendigung nicht mehr hinzunehmen. Randnummer 49 Die zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten übersteigen den grundsätzlich hinzunehmenden Zeitraum von 6 Wochen (= 30 Arbeitstage) ganz erheblich. 2008 und 2009 war der Kläger jeweils an 46 Arbeitstagen im Jahr arbeitsunfähig erkrankt und erhielt für alle Arbeitsunfähigkeitszeiten Entgeltfortzahlung. 2010 sind aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Klägers in der Zeit vom 17.
2. bis 21.04.2010 und vom 20.
3. bis 30.06.2001 bei einer Fünftagewoche Entgeltfortzahlungskosten für 54 Arbeitstage und 2 Feiertage angefallen. Aufgrund der hier anzunehmende negativen Gesundheitsprognose ist folglich auch künftig damit zu rechnen, dass wegen der zu erwartenden Fehlzeiten des Klägers Entgeltfortzahlungskosten für jedenfalls mehr als 45 Arbeitstage anfallen werden. Danach wird die von der Beklagten - gesetzlich - hinzunehmende Mindestgrenze von 6 Wochen = 30 Arbeitstage deutlich überschritten. Hinzu kommt, dass die Fehlzeiten des Klägers und die damit verbundenen Entgeltfortzahlungskosten trotz des 2008 erfolgten Arbeitsplatzwechsels zuletzt 2010 eine ansteigende Tendenz aufgewiesen haben, so dass künftig eher mit noch höheren Entgeltfortzahlungskosten zu rechnen ist. Randnummer 50 Beruft sich der Arbeitnehmer, wie vorliegend der Kläger, auf betriebliche Ursachen, hat er den Kausalzusammenhang zwischen seiner Erkrankung und der Tätigkeit durch konkrete Tatsachen aufzuzeigen. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, die vom Arbeitnehmer behauptete Kausalität zu widerlegen (vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz, a. a. O., S. 1713 f.). Das Arbeitsgericht ist insoweit zutreffend davon ausgegangen, dass nach dem Tatsachenvortrag der Parteien im erstinstanzlichen Rechtszug von einem insoweit berücksichtungsfähigen Ursachenzusammenhang zwischen der Erkrankung und der Tätigkeit, insbesondere auch aufgrund des unstreitig 2008 erfolgten Arbeitsplatzwechsels nicht ausgegangen werden kann. Das Arbeitsgericht hat insoweit den Sachvortrag der Parteien ausführlich und zutreffend gewürdigt und seiner Entscheidung zugrunde gelegt; deshalb wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 13 bis 15 (= Bl. 162 bis 164 d. A.) Bezug genommen. Randnummer 51 Auch im Hinblick auf das Lebensalter des Klägers von 50 Jahren kann der Beklagten eine weitere Hinnahme der zu erwartenden erheblichen Entgeltfortzahlungskosten für weitere 15 Jahre auch unter Berücksichtigung der Unterhaltspflichten des Klägers nicht zugemutet werden. Im Hinblick darauf, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers seit vielen Jahren mit Fehlzeiten belastet ist, rechtfertigt auch die Betriebszugehörigkeit seit 1999 kein abweichendes Ergebnis. Die Beklagte hat insoweit substantiiert vorgetragen, dass das Arbeitsverhältnis bereits seit 2002 in jedem Jahr mit krankheitsbedingten Fehlzeiten belastet war. Der Kläger hat die insoweit vorgelegte Aufstellung nicht substantiiert bestritten; der Sachvortrag der Beklagten insoweit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig anzusehen. Danach ist das Arbeitsverhältnis nur zwischen 1999 und 2001 ungestört verlaufen, während es in den Folgejahren durchgehend mit Fehlzeiten belastet war. Die Kammer folgt dem Arbeitsgericht deshalb dahin, dass vor diesem Hintergrund der Beklagten eine weitere Fortsetzung des bereits seit Jahren mit Fehlzeiten belasteten Arbeitsverhältnisses im Hinblick auf die Höhe der künftig zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten nicht mehr zugemutet werden kann. Das gilt wegen des bereits 2008 vorgenommenen Arbeitsplatzwechsels selbst dann, wenn das beim Kläger vorhandene funktionelle und muskuläre Defizit der Lendenwirbelsäule auf seine frühere Tätigkeit der Abteilung 6 zurückzuführen sein sollte. Randnummer 52 Letztlich ist die Kündigung auch nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Davon ist das Arbeitsgericht mit ausführlicher und zutreffender Begründung ausgegangen; deshalb wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 15, 16 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 164, 165 d. A.) Bezug genommen. Randnummer 53 Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts. Es macht zum einen ausführlich nur deutlich, dass er - aus seiner Sicht verständlich - mit der angefochtenen Entscheidung und ihrer Begründung, der die Kammer allerdings folgt, nicht einverstanden ist. Soweit auf die Mitursächlichkeit der Tätigkeit des Klägers in der Abteilung 6 abgestellt wird, hat sich damit das Arbeitsgericht ausführlich, wie dargestellt, und zutreffend auseinandergesetzt. Neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen werden insoweit nicht vorgetragen. Warum insoweit entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts von einer positiven Gesundheitsprognose auszugehen sein soll, erschließt sich der Kammer letztlich nicht. So ist zum Beispiel nicht nachvollziehbar, warum dann, wenn beim Kläger am 22.11.2010 nach Abschluss der Nachsorge die Arbeitsfähigkeit wieder hergestellt gewesen sein soll, er sodann unmittelbar im Anschluss am
4. und 26.11.2010 bereits wieder arbeitsunfähig erkrankt war. Soweit auf eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit hingewiesen wird, bleibt zum einen offen, ob und inwieweit insoweit überhaupt freie oder freizumachende Arbeitsplatzkapazitäten bei der Beklagten bestanden - insoweit fehlt jeglicher Tatsachenvortrag des Klägers - und ferner, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung über die erforderlichen Kenntnisse verfügt bzw. in der Lage war, sich diese innerhalb einer angemessenen Zeit anzueignen. Konkrete Angaben des Klägers insoweit fehlen vollständig. Hinsichtlich der erheblichen betrieblichen Auswirkungen wird - nicht nachvollziehbar -die Höhe der Entgeltfortzahlungskosten für die Jahre 2008 und 2009 bestritten; woraus sich deren Fehlerhaftigkeit ergeben könnte, bleibt offen. Da diese Kosten im Übrigen arbeitsverhältnisbezogen zu sehen sind, ist in diesem Zusammenhang die Betriebsgröße, insbesondere die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer, unerheblich. Soweit auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses hingewiesen wird, ist zu berücksichtigen, dass dieser Zeitraum nur dann in der vom Kläger in Anspruch genommenen Weise Berücksichtigung finden könnte, wenn es sich um den ungestörten Verlauf des Arbeitsverhältnisses gehandelt hätte. Das ist aber nach der vom Arbeitsgericht zutreffenden angewendeten ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann der Fall, wenn während des bisherigen Bestandes des Arbeitsverhältnisses keine oder nur unwesentliche Fehlzeiten aufgetreten sind (BAG 07.11.1985,

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G Krankheit Nr. 17; 06.09.1989, a. a. O.). Damit verstärkt sich vorliegend die Rechtsposition des Klägers durch den Bestand des Arbeitsverhältnisses, wie vom Arbeitsgericht zutreffend angenommen, nicht in der gleichen Weise, wie bei einem Arbeitnehmer, bei dem zuvor keinerlei oder jedenfalls keine nennenswerten Fehlzeiten aufgetreten sind. Randnummer 54 Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 55 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 56 Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.