Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 9. Kammer 9 Sa 667/11 Urteil Ordentliche verhaltensbedingte Kündigung - ziviler Polizeidienst der amerikanischen

Ordentliche verhaltensbedingte Kündigung - ziviler Polizeidienst der amerikanischen Stationierungsstreitkräfte Orientierungssatz Unwirksamkeit der Kündigung eines zivilen Polizeiangestellten der amerikanischen Stationierungsstreitkräfte bei fehlender Abmahnung von Pflichtverstößen. (Rn.29) (Rn.31) Verfahrensgang vorgehend ArbG Kaiserslautern, 15. September 2011, 2 Ca 732/11, Urteil Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 15.09.2011, Az.: 2 Ca 732/11, wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung vom 27.04. zum 31.10.2011. Randnummer 2 Der 37-jährige Kläger ist seit dem 04.04.1998 als Polizeiangestellter der amerikanischen Stationierungsstreitkräfte beschäftigt. Seit 01.10.2008 ist er Teamleiter. Randnummer 3 In der Nacht vom 26.03. auf den 27.03.2011 befanden sich der Kläger, sein Vorgesetzter M. sowie ein US-Militärangehöriger, SA C., auf Streifendienst in X. Bei Herrn M. handelt es sich um den Schichtleiter des Klägers. Die Streife traf gegen 1.00 Uhr auf einen Mann und eine Frau. Es bestand der Verdacht einer tätlichen sexuellen Belästigung. Die Streife entschloss sich zum Absitzen und Einschreiten. Eine vorherige Funkmeldung an die Wache erfolgte nicht. Herr M. wollte die Personalien des erheblich angetrunkenen US-Bürgers feststellen. Dieser wurde ausfällig und beleidigte Herrn M. wiederholt. Er kam dabei in bedrohlicher Haltung auf Herrn M. zu. Als der Kläger bemerkte, dass der Mann Herrn M. angreifen wollte, riss er ihn zu Boden und versuchte dort mit SA C., jeweils einen Arm haltend, den Mann zu fixieren und zu fesseln. Herr M. kam zur Unterstützung hinzu und ergriff den Kopf des Mannes. Nach Behauptung der Beklagten und entsprechend einer Zeugenaussage des SA C. bei der deutschen Polizei, schlug Herr M. den Kopf des Mannes im Verlauf der Fixierung mehrmals hart zu Boden, wobei SA C. im Rahmen seiner polizeilichen Vernehmung ausführte, dass Herr M. den Kopf wie einen Basketball mehrere Male auf den Boden drückte. Der Kopf habe hierbei Abstand zum Boden gehabt. M. habe ihn mit Abstand auf den Boden aufgeschlagen. Der Kopf sei dabei wie ein Basketball zurückgefedert. Es sei kein Drücken, sondern ein richtiges Schlagen gewesen. Das Aufschlagen habe man nicht hören können. Es sei aber für ihn, SA C. gut zu sehen gewesen. Die Schläge seien schnell aufeinander folgend erfolgt. Randnummer 4 Nachdem sich herausstellte, dass es sich um ein amerikanisches Ehepaar handelte und nach deren Angaben es sich nur um eine verbale Auseinandersetzung gehandelt hatte, wurde der Mann wieder freigelassen. Das Ehepaar wurde aufgefordert, mit einem Taxi nach Hause zu fahren. Eine Meldung an die Dienststelle per Funk erfolgte nicht. Randnummer 5 Der Mann erlitt beim Einschreiten am Kopf Verletzungen. Eine ärztliche Versorgung wurde nicht sichergestellt. Randnummer 6 Hinsichtlich des weiteren Geschehensablaufs wird auf die von der Beklagten zur Akte gereichten Vernehmungsprotokolle der polizeilich vernommenen Zeugen (Bl. 48 ff. d. A.) Bezug genommen. Randnummer 7 Mit Anklageschrift vom 14.06.2011 der Staatsanwaltschaft X. (Bl. 58 ff. d. A.) hat diese gegen Herrn M. Anklage wegen Körperverletzung im Amt bzw. Körperverletzung und gegen den Kläger wegen versuchter Strafvereitelung Anklage erhoben. Randnummer 8 Mit Formblatt vom 14.04.2011 nebst Anlage (Bl. 243 ff. d. A.) unterrichtete die Arbeitgeberin die bei ihr bestehende Betriebsvertretung darüber, dass sie wegen der genannten Vorfälle beabsichtige, das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich zu kündigen und vollzog diese Kündigung mit Schreiben vom 27.04.2011. Randnummer 9 Mit Urteil vom 15.09.2011, Az: 2 Ca 732/11 (Bl. 159 ff. d. A.) hat das Arbeitsgericht Kaiserslautern festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 27.04.2011 nicht aufgelöst worden ist. Randnummer 10 Zur Begründung hat das Arbeitsgericht zusammengefasst ausgeführt, es könne dahinstehen, ob der Vorgesetzte des Klägers den Kopf des Angeklagten wie einen Basketball auf den Boden geschlagen habe. Dem Kläger sei dieses Verhalten nicht zuzurechnen. Es könne dahinstehen, ob der Kläger überhaupt in der Lage gewesen sei, die behauptete Körperverletzung seines Vorgesetzten zu verhindern. Jedenfalls führe die vorzunehmende Interessenabwägung dazu, dass die Kündigung sozial nicht gerechtfertigt sei. Soweit dem Kläger vorgeworfen werde, er hätte die Tat verhindern können und müssen, sei von einem geringen Verschulden des Klägers auszugehen. Dieser habe nur wenige Sekunden Zeit gehabt, um die behaupteten Schläge seines Vorgesetzten zu verhindern. Die Beklagte habe auch nicht behauptet, dass dieser Vorgang längere Zeit angedauert haben solle. Soweit die Beklagte behaupte, der Kläger und Herr M. hätten sich wenige Stunden später gegenüber Kollegen mit der Tat gebrüstet, lasse dies keine Rückschlüsse auf ein vorsätzliches Unterlassen des Klägers zu. Der diesbezügliche Sachvortrag der Beklagten sei auch unsubstantiiert. Zugunsten des Klägers sei zu berücksichtigen, dass er sich in den 13 Jahren seiner Tätigkeit nicht habe zu schulden kommen lassen. Die Verletzung von Meldepflichten an die Wache könne die Kündigung ohne vorausgegangene Abmahnung nicht rechtfertigen. Randnummer 11 Das genannte Urteil ist der Beklagten am 28.10.2011 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 28.11.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 28.12.2011, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet. Zur Begründung ihres Rechtsmittels macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des weiteren Schriftsatzes vom 09.02.2012, auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 194 ff., 239 ff. d. A.), im Wesentlichen geltend: Randnummer 12 Der Kläger habe sich vertragswidrig dadurch verhalten, in dem er gegen den Exzess seines Kollegen nicht eingeschritten sei. Dies erfülle den Tatbestand der Körperverletzung durch Unterlassen. Dieses Fehlverhalten habe sich dadurch verfestigt, dass der Kläger die Amtspflichtverletzung seines Kollegen im weiteren Verlauf der Sachverhaltsaufklärung gedeckt habe und dem Opfer keine medizinische Hilfe habe zukommen lassen. Der Versuch der Verdeckung ergebe sich daraus, dass der Kläger es entgegen entsprechender Dienstvorschriften unterlassen habe, beim Absitzen und Einschreiten eine Funkmeldung abzugeben. Nach den Dienstvorschriften habe er auch eine medizinische Versorgung sicherstellen müssen. Randnummer 13 Unter Berücksichtigung dessen könne auch die Interessenabwägung nicht zu seinen Gunsten ausfallen. Hierbei seien insbesondere der Grad des dem Kläger zu Last zu legenden Verschuldens sowie die Wirkung eines solches polizeilichen Verhaltens in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Soweit der Kläger behaupte, er habe die Verletzungshandlung des Herrn M. nicht wahrgenommen, handele es sich um eine Schutzbehauptung. Randnummer 14 Die Beklagte beantragt, Randnummer 15 das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 15.09.2011, AZ: 2 Ca 732/11, abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 16 Der Kläger tritt der Berufung nach Maßgabe seiner Schriftsätze vom 09.01.2012 und 20.02.2012, auf die Bezug genommen wird (Bl. 229 ff., 251 ff. d. A.) entgegen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 17 Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und - auch inhaltlich ausreichend - begründet. II. Randnummer 18 In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Die streitgegenständliche Kündigung ist nach § 1 Abs. 1 KSchG mangels sozialer Rechtfertigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG rechtsunwirksam. Randnummer 19 1. Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gemäß § 1 Abs. 2. KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine Vertragspflichten erheblich verletzt hat, das Arbeitsverhältnis dadurch auch künftig konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen, eine weitere Störung zuverlässig ausschließenden Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (zum Beispiel BAG 28.10.2010 - 2 AZR 293/09 - NZA 2011, 112). Randnummer 20 In Anwendung dieser Grundsätze lassen sich vorliegend zwar Pflichtverletzungen des Klägers feststellen. Diese rechtfertigen aber in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile und unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ohne vorangegangene Abmahnung nicht die Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Randnummer 21

1. a)Soweit die Beklagte behauptet, der Kläger habe versucht eine Straftat bzw. schwere Dienstpflichtverletzung seines Vorgesetzten zu verheimlichen, wurde dieser Vorwurf ausweislich der schriftlichen Anhörung nicht zum Gegenstand der Anhörung der Betriebsvertretung gemacht. Eine ausreichende Information der Betriebsvertretung darüber, dass der Kläger versucht haben soll, eine Straftat bzw. schwere Pflichtverletzung seines Vorgesetzten zu vertuschen oder zu verdecken, liegt nicht vor. Im Gegenteil wurde im Rahmen der schriftlichen Anhörung darauf verwiesen, auch der Kläger habe sich mit dem behaupteten Vorfall anderen Kollegen gegenüber gebrüstet. Randnummer 22 Mangels Unterrichtung der Betriebsvertretung kann die Beklagte die Kündigung auf diesen Vorwurf nicht stützen. Der Kläger hat die ordnungsgemäße Anhörung der Betriebsvertretung auch bestritten. Zwar hat er die ordnungsgemäße Anhörung der Betriebsvertretung erstinstanzlich nur im Hinblick auf die zunächst ausgesprochene außerordentliche Kündigung bezogen. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass das Arbeitsgericht seiner Hinweispflicht nach § 6 Satz 2 KSchG nachgekommen ist. Gemäß § 6 Satz 1 KSchG konnte der Kläger daher diesen erstinstanzlich nicht geltend gemachten Grund noch im Berufungsverfahren einführen (BAG 04.05.2011 - 7 AZR 252/10 -, EzA § 6 KSchG Nr. 3). Dies ist mit Schriftsatz vom 20.12.2012 erfolgt. Randnummer 23
2. b)Soweit die Beklagte zur Begründung ihrer Kündigung darauf verweist, der Kläger sei im Hinblick auf die Gewaltanwendung seines Vorgesetzten gegen diesen weder physisch noch verbal eingeschritten, ist die Berufungskammer mit der Beklagten der Auffassung, dass es eine schwere und nicht hinnehmbare Pflichtverletzung darstellen würde, wenn ein im polizeilichen Dienst tätiger Arbeitnehmer tatenlos körperlichen Misshandlungen seines Vorgesetzten zusieht, obwohl er die Möglichkeit hätte, hiergegen einzuschreiten. Randnummer 24 Vorliegend lässt sich ausgehend vom Sachvortrag der Beklagten aber eine solche Einwirkungsmöglichkeit des Klägers nicht feststellen. Die Beklagte hat auch im Berufungsverfahren nicht näher dargestellt, dass dem Kläger ein Einschreiten gegen Herrn M. überhaupt möglich war. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die behaupteten Misshandlungen des Herrn M. über einen längeren Zeitraum erstreckt hätten, der dem Kläger ein Einschreiten ermöglicht hätte. Im Gegenteil spricht die Aussage des SA C. anlässlich seiner polizeilichen Vernehmung dafür, dass es sich um ein sogenanntes Augenblicks-Geschehen handelte. Herr C. hat angegeben, dass die Schläge schnell aufeinanderfolgend erfolgten. Auch Herr C. hat im Übrigen nicht eingegriffen, obwohl er das Geschehen wahrgenommen hat. Randnummer 25 Hinzu kommt, dass die Berufungskammer nicht davon ausgehen kann, dass der Kläger die behauptete Handlungsweise eines Vorgesetzten überhaupt wahrgenommen hat. Die Beklagte geht selbst davon aus, dass die Entscheidung, die nicht nur unerheblich alkoholisierte und aggressiv auftretende Person zu Boden zu bringen und zu fixieren, situationsangemessen war. Nach eigener Sachverhaltsdarstellung der Beklagten waren Herr C. und der Kläger damit beschäftigt, die Arme der am Boden liegenden Person auf den Rücken zu bringen, um diese zu fixieren, wobei von einer entsprechenden Gegenwehr des am Boden Liegenden ausgegangen werden kann. Angesichts dieser Situation ist es nicht ohne weiteres naheliegend, dass der Kläger die Vorgehensweise seines Vorgesetzten überhaupt wahrgenommen hat, was aber Voraussetzung einer entsprechenden Möglichkeit des Einschreitens gewesen wäre. Die Beklagte hätte daher in tatsächlicher Hinsicht Umstände darlegen müssen, die eine entsprechende Handlungsmöglichkeit des Klägers bzw. dessen Wahrnehmung des Geschehens zumindest indiziell nahe legen. Hieran fehlt es. Randnummer 26
3. c)Der Vorwurf, der Kläger habe entgegen bestehender Dienstvorschriften über Funk abzugebende Meldepflichten verletzt, ist nur zum Teil berechtigt. Nach Chapter 3, Ziffer 3.3 der Dienstanweisung SOI 31-3 besteht eine Verpflichtung zur Meldung u. a. dann, wenn eine Streifeneinheit den Dienst beendet oder sich außerhalb ihres Fahrzeugs aufhält. Eine derartige Meldung nach Verlassen des Streifenfahrzeugs erfolgte nicht. Ein Verstoß gegen Ziffer 3.20. bzw. 3.21. der genannten Dienstanweisung im Hinblick auf eine nachträglich abzugebende Meldung lässt sich hingegen nicht feststellen. Diese Regelungen befassen sich mit schriftlich abzugebenden Meldungen, wobei nach Ziffer 3.21.1 die sogenannten "Incident reports" innerhalb von 24 Stunden nach dem Vorfall zu fertigen sind. Diesbezüglich ist aber festzuhalten, dass die fraglichen Vorgänge bereits am Folgetag, dem 28.03.2011, polizeilich untersucht und festgehalten wurden. Randnummer 27
4. d)Eine Pflichtverletzung des Klägers liegt weiter darin, dass er entgegen Chapter 9, Ziffer 9.3.4 des Air force Manual nicht unverzüglich für eine medizinische Versorgung der verletzten Person Sorge getragen hat. Diese Dienstvorschrift besagt, dass dann, wenn ein polizeiliches Gegenüber während dem Anlegen von Handfesseln verletzt wird, als erster Schritt unverzüglich eine medizinische Versorgung zu erreichen ist. Randnummer 28
5. e)Soweit die Beklagte schließlich darauf abstellt, der Kläger habe sich mit der Tat gebrüstet, ordnet sie diese Pflichtverletzung nicht in bestimmter Weise dem Kläger zu. In ihrer Berufungsbegründung führt die Beklagte vielmehr aus, der Kläger oder Herr M. hätten sich mit der Tat gebrüstet. Randnummer 29 2. Soweit sich nach den vorstehenden Ausführungen Pflichtverletzungen des Klägers feststellen lassen, rechtfertigen diese wieder für sich genommen, noch aber bei einer Gesamtwürdigung im Rahmen einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ohne vorherige Abmahnung die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht. Randnummer 30
6. a)Beruht eine Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers, setzt eine Kündigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit grundsätzlich voraus, dass der Arbeitnehmer zuvor abgemahnt wurde. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass bereits durch eine Abmahnung das künftige Verhalten positiv beeinflusst werden kann. Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 -, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Randnummer 31 Hinsichtlich der genannten Verletzung der Meldepflicht nach Verlassen des Fahrzeugs ist zunächst zu berücksichtigen, dass nach dem Sinn der genannten Dienstvorschrift durch diese Meldung der Funkzentrale eine Einschätzung ermöglicht werden soll, ob eine bestimmte Streife gegenwärtig für (andere) Einsätze zur Verfügung steht. Es handelt sich um eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht, deren zukünftige Befolgung ohne weiteres durch eine entsprechende Abmahnung sichergestellt werden kann. Schwerer wiegt die Verletzung der im Interesse der von polizeilichen Handlungen betroffenen Personen statuierten Pflicht, im Falle von Verletzungen eine ärztliche Versorgung sicherzustellen. Die Nichtwahrnehmung dieser Pflicht ist geeignet, bei betroffenen Personen zu gesundheitlichen Schäden zu führen und überdies das Ansehen der Tätigkeit der polizeilichen Dienstkräfte in der Öffentlichkeit erheblich herabzusetzen. In Bezug auf den vorliegenden Fall ist aber zu berücksichtigen, dass erstinstanzlich unbestritten geltend gemacht wurde, dass der Geschädigte ärztliche Hilfe ausdrücklich ab-lehnte. Hierfür spricht auch, dass nach der polizeilichen Aussage des bei der staatlichen Polizei tätlichen tätigen PHK K. (Bl. 74 ff. d. A.) der verletzten Person als diese zu einem späteren Zeitpunkt erneut angetroffen wurde, mehrfach angeboten wurde, medizinische Hilfe anzufordern und dies stets abgelehnt wurde. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die verletzte Person auch nicht ohne medizinische Versorgung sich selbst überlassen wurde, sondern sich in Begleitung seiner Ehefrau befand. Randnummer 32 Angesichts dieser Umstände und der Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der genannten Pflichtverletzungen bereits seit 8 Jahren störungsfrei bestand, ist davon auszugehen, dass bereits eine Abmahnung geeignet und ausreichend ist, das Risiko zukünftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. III. Randnummer 33 Die Berufung der Beklagten war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Ein Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.