G 22.02.2008 - 5 B 209/07 - EzA-SD 4/2009 S. 16 LS; 03.03.2011 NZA 2011, 977), begründet dies die Vermutung der Benachteiligung wegen der Behinderung i.S.v. § 81 Abs. 2 SGB IX (BAG 12.09.2006 EzA § 81 SGB IX Nr. 4; LAG Nds. 24.04.2008 LAGE § 15 AGG Nr. 4; LAG SchlH 08.11.2005 - 5 Sa 277/05 - EzA-SD 1/2006 S. 15 LS; BVerwG 22.02.2008 - 5 B 209/07 - EzA-SD 4/2009 S. 16 LS). Der öffentliche Arbeitgeber kann den vorliegenden Verstoß heilen, wenn er den Bewerber im noch laufenden Bewerbungsverfahren nachträglich zu einem Bewerbungsgespräch einlädt. Dies gilt auch, wenn die Einladung erst erfolgt, nachdem der Bewerber selbst auf den Verstoß hingewiesen hat; der Wegfall der Indizwirkung nach § 22 AGG tritt auch dann ein, wenn der Bewerber die Nachholung des Bewerbungsgesprächs durch eigene Absage des Gesprächs unmöglich macht (ArbG Hamburg 01.02.2011 NZA-RR 2011, 444). Randnummer 36 Ein schwerbehinderter Bewerber muss nach der gesetzlichen Regelung bei einem öffentlichen Arbeitgeber die Chance eines Vorstellungsgesprächs bekommen, wenn seine fachliche Eignung zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Er soll den Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von seiner Eignung überzeugen können (BAG 21.07.
SGB IX Nr.2); ob die fachliche Eignung offensichtlich fehlt, ist an dem vom öffentlichen Arbeitgeber mit der Stellenausschreibung bekannt gemachten Anforderungsprofil zu messen (BVerwG 03.03.2011 NZA 2011, 977). Diese Voraussetzung ist aber jedenfalls dann gegeben, wenn es aus Rechtsgründen ausgeschlossen ist, den Arbeitsplatz mit dem Bewerber zu besetzen (BVerwG 15.12.2011 2 A 13, 10 FA 2012, 75). Randnummer 37 Gleiches gilt dann, wenn feststeht, dass der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung entgegen § 81 Abs. 1 S. 4 SGB IX nicht über die eingegangene Bewerbung eines bestimmten schwerbehinderten Menschen unterrichtet hat (BAG 15.02.2005 EzA § 81 SGB IX Nr. 6; LAG Hamm 17.11.2005 - 8 Sa 1213/05 - FA 2006, 190 LS), sowie dann, wenn er dem Arbeitnehmer entgegen § 81 Abs. 1 S. 9 SGB IX keine Gründe für die Ablehnung der Bewerbung mitgeteilt hat (LAG Hessen 07.11.2005 NZA-RR 2006, 312 u. 22.03.2006 - 2 Sa 1686/05 - ArbuR 2006, 373 LS). Andererseits bleibt es dem Arbeitgeber überlassen, z.B. in der veröffentlichten Stellenausschreibung das Anforderungsprofil einer zu besetzenden Stelle festzulegen; daran bleibt er für die Dauer des Auswahlverfahrens dann aber auch gebunden (BAG 21.07.
G 03.03.2011 5 C 16.10 FA 2011, 205 = NZA 2011, 977). Entspricht der Bewerber diesem nicht, auch wenn er höher qualifiziert ist und wird er deswegen nicht im Auswahlverfahren berücksichtigt, so liegt selbst dann keine Diskriminierung wegen der Schwerbehinderung vor, wenn der Arbeitgeber bei der Bewerbung Verfahrensvorschriften nicht eingehalten hat (unterbliebene Mitteilung an die Bundesagentur für Arbeit, unterbliebene Einladung zum Vorstellungsgespräch; LAG RhPf 01.09.2005 ZTR 2006, 207); Verfahrensfehler ersetzen nicht die notwendige Kausalität zwischen der Schwerbehinderung und dem Nachteil der erfolglosen Bewerbung (VGH BW 21.09.2005 BB 2006, 559 LS). Randnummer 38 Ein Anspruch auf Einladung besteht auch dann nicht, wenn der öffentliche Arbeitgeber den Arbeitsplatz berechtigterweise nur intern zur Besetzung ausschreibt (BVerwG 15.12.2011 2 A 13, 10 FA 2012, 75). Randnummer 39 Der Arbeitnehmer trägt an sich die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen u.a. einer Diskriminierung und der Kausalität zwischen Behinderung und Nichteinstellung (VGH BW 21.09.2005 BB 2006, 559 LS). Eine unterbliebene Einladung ist allerdings ein Indiz für die Vermutung, der Bewerber sei wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt worden. Diese Vermutung kann der öffentliche Arbeitgeber nur durch den Beweis widerlegen, dass für die Nichteinladung nur solche Gründe vorgelegen haben, welche nicht die fehlende Eignung des Bewerbers oder dessen Schwerbehinderung betreffen (BAG 16.02.2012 - 8 AZR 697/10 -). Randnummer 40 Der Arbeitnehmer kann zudem gemäß § 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 S. 3 SGB IX eine Beweislastverschiebung herbeiführen, indem er Hilfstatsachen darlegt und ggf. unter Beweis stellt, die eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderteneigenschaft vermuten lassen. Ein Indiz für eine Benachteiligung ist bei einem öffentlichen Arbeitgeber die unterbliebene Einladung des schwerbehinderten Bewerbers zum Vorstellungsgespräch (BAG 21.07.
1). Der Arbeitgeber trägt dann die Beweislast dafür (§ 22 AGG), dass nicht auf die Behinderung bezogene Gründe seine Einstellungsentscheidung rechtfertigen, wenn der Bewerber glaubhaft macht, wegen seiner Behinderung benachteiligt worden zu sein. Das Gericht muss die Überzeugung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen Schwerbehinderteneigenschaft und nachteiliger Entscheidung gewinnen (BAG 21.07.
A § 81 SGB IX Nr. 14; 15.02.2005 EzA § 81 SGB IX Nr. 6; Sächs. LAG 19.09.2007 - 5 Sa 552/06 - ArbuR 2008, 403 LS; BVerwG 22.02.2008 - 5 B 209/07 - EzA-SD 4/2009 S. 16 LS). Randnummer 41 Für den Nachweis, dass für die Nichteinladung einer Bewerberin oder eines Bewerbers zum Vorstellungsgespräch ausschließlich andere Gründe als die Behinderung erheblich waren, kann ein öffentlicher Arbeitgeber insoweit nur solche Gründe heranziehen, die nicht die fachliche Eignung betreffen. Hierfür enthält die in § 82 S. 3 SGB IX geregelte Ausnahme mit dem Erfordernis der "offensichtlich" fehlenden Eignung eine abschließende Regelung (BVerwG 03.03.2011 NZA 2011, 977). Randnummer 42 Betrifft die Stellenbewerbung z.B. den Zugang zu einem öffentlichen Amt i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG (Volljurist bei einer Körperschaft des öffentlichen Rechts), so kann die Vermutung nicht bereits allein durch den Nachweis einer um mehrere Stufen besseren Examensnote des eingestellten Bewerbers entkräftet werden (BAG 21.07.
1); die Berücksichtigung von Notenstufen stellt dann ein unzulässiges Nachschieben von Auswahlkriterien dar (a.A. LAG Nds. 24.04.2008 LAGE § 15 AGG Nr. 4), wenn in der Stellenausschreibung ausdrückliche Mindestanforderungen (z.B. Prädikatsexamen) nicht genannt werden (a.A. LAG Hamm 17.11.2005 - 8 Sa 1213/05 - FA 2006, 190 LS; s.a. Sachs. LAG 19.09.2007 - 5 Sa 552/06 - ArbuR 2008, 403 LS: ein bloßer Qualifikationsvorsprung eines anderen Bewerbers begrenzt den Entschädigungsanspruch). Die bessere Eignung von Mitbewerbern schließt eine Benachteiligung also nicht aus. Das folgt schon aus § 15 Abs. 2 S. 2 AGG. Danach ist selbst dann eine Entschädigung zu leisten, wenn der schwerbehinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Daran zeigt sich, dass die Bestimmungen in § 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX, § 82 S. 2 SGB IX i.V.m. § 15 Abs. 2 AGG das Recht des Bewerbers auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren schützen. Unter das Benachteiligungsverbot fallen auch Verfahrenshandlungen. Sind die Chancen eines Bewerbers bereits durch ein diskriminierendes Verfahren beeinträchtigt worden, kommt es nicht mehr darauf an, ob die (Schwer-)Be-hinderung bei der abschließenden Einstellungsentscheidung noch eine nachweisbare Rolle gespielt hat. Für den Bewerbungsverfahrensanspruch gelten deshalb andere Kriterien als für die Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG (BAG 21.07.
G 03.03.2011 NZA 2011, 977). Randnummer 43 Auch kann der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes die Benachteiligungsvermutung nicht allein mit dem Hinweis widerlegen, der Arbeitnehmer erfülle nicht den in der Stellenausschreibung verlangten formalen Ausbildungsabschluss einer bestimmten Hochschulart. Denn der öffentliche Arbeitgeber ist im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG gehalten, das Anforderungsprofil ausschließlich nach objektiven Kriterien festzulegen. Daher ist es unzulässig, einen für die Art der Tätigkeit nicht erforderlichen Ausbildungsabschluss einer bestimmten Hochschulart (z.B. Fachhochschuldiplom) zu verlangen; Bewerber mit gleichwertigen Bildungsabschlüssen dürfen nicht ausgeschlossen werden (BAG 12.09.2006 EzA § 81 SGB IX Nr. 14). Randnummer 44 Entgegen der Auffassung des LAG Hessen (07.11.2005 NZA-RR 2006, 312) ist es dem Arbeitgeber im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung auch nicht verwehrt, sich auf sachliche Gründe für die Ablehnung zu berufen, die er dem betroffenen Bewerber bei seiner Unterrichtung nach § 81 Abs. 1 S. 9 SGB IX nicht mitgeteilt hat. Randnummer 45 Die Einhaltung der Ausschlussfrist nach § 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 SGB IX zur Geltendmachung einer Entschädigung wegen Diskriminierung setzt nicht die Angabe einer bestimmten Forderungshöhe voraus. Denn nach dem Gesetz muss lediglich "ein Anspruch" geltend gemacht werden (BAG 15.02.2005 EzA § 81 SGB IX Nr. 6). Randnummer 46 Maßgeblich für die objektive Eignung ist das vom öffentlichen Arbeitgeber unter Berücksichtigung von Art. 33 Abs. 2 GG erstellte Anforderungsprofil (s.a. BAG 16.09.2008 EzA § 81 SGB IX Nr. 17; 21.07.
G 03.03.2011 NZA 2011, 977, 15.12.2011 2 A 13, 10 FA 2012, 75) sowie zuletzt BAG 16.02.2012 - 8 AZR 697/10 -). Insoweit wird zur weiteren Begründung auf Seite 7, 8 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 117, 118 d.A.) Bezug genommen. Randnummer 47 Nach Maßgabe dieser Kriterien ist der Kläger entgegen der von ihm vertretenen Auffassung als offensichtlich ungeeignet anzusehen, weil er das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle nicht erfüllt. Der Kläger verfügt über keine der ausdrücklich aufgeführten Ausbildungen und auch nicht über eine "ähnliche" Ausbildung. Randnummer 48 Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das, was eine "ähnliche" Ausbildung in diesem Sinne ist, sich anhand der in der Stellenbeschreibung angeführten Tätigkeit und der zu bewältigenden "Sekretariatsaufgaben", die auch beispielhaft aufgeführt werden, ermitteln lässt. Danach muss es sich bei den auch zugelassenen Ausbildungen - ebenso wie bei den ausdrücklich genannten Ausbildungsgängen - um solche handeln, die auch Sekretariatstätigkeiten im Ausbildungsplan enthalten. Das ist bei der Ausbildung zum Bankkaufmann bzw. Sparkassenkaufmann nach den jeweiligen Ausbildungsplänen nicht der Fall. Der Kläger selbst behauptet auch lediglich, dass die Ausbildung zum Bürokaufmann üblicherweise auch die Büroorganisation umfasse, trägt entsprechendes aber nicht zum Bankkaufmann vor. Dass er möglicherweise aufgrund seiner beruflichen Verwaltungserfahrung in der Lage wäre, zumindest nach einer Einarbeitungszeit auch Sekretariatsarbeiten, wie sie vorliegend gefordert werden, die sich durch die (Mit-)Organisation der Arbeit einer anderen Person hervorheben, ausführen könnte, spielt demgegenüber keine Rolle. Denn die Stellenausschreibung fordert unter dem Gesichtspunkt der Bestenauslese und im Hinblick auf die in Rede stehende konkrete Position zutreffend eine entsprechende Ausbildung. Der Festlegung einer formalen Ausbildungsqualifikation kommt gerade die Aufgabe zu, die durch eine Prüfung nachgewiesener Befähigung zur Erledigung bestimmter Aufgaben abstrakt zu beschreiben. Randnummer 49 Der Kläger beruft sich insoweit ohne Erfolg darauf, dass das beklagte Land die Bewerberinnen L. und T. trotz ebenfalls nicht gegebener einschlägiger oder ähnlicher Ausbildung zum Vorstellungsgespräch eingeladen hat. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung (= S. 9, 10 = Bl. 119, 120 d.A.) Bezug genommen. Denn dass schwerbehinderte Bewerber/innen eingeladen wurden, die ihrerseits nicht oder möglicherweise "offensichtlich" nicht geeignet im Sinne des § 82 S. 3 SGB IX sind, ändert nichts daran, dass dem Kläger seinerseits die fachliche Eignung offensichtlich fehlt und er gerade deshalb nicht zum Vorstellungsgespräch einzuladen war. Aus der Tatsache, dass der Kläger nicht zum Vorstellungsgespräch geladen wurde, folgt somit vorliegend keine Vermutung für eine Benachteiligung des Klägers. Damit ist die Klage unbegründet, nachdem weitere Tatsachen, die eine Diskriminierung des Klägers aufgrund seiner Schwerbehinderung belegen könnten, nicht ersichtlich und insbesondere nicht vorgetragen sind. Randnummer 50 Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts. Es enthält zum einen keine neuen, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen unter Beweisantritt, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten. Gleiches gilt für neue Rechtsbehauptungen zur Auslegung der hier maßgeblichen Vorschriften. Es macht lediglich deutlich, dass der Kläger - aus seiner Sicht verständlich - mit der tatsächlichen und rechtlichen Bewertung des streitgegenständlichen Lebenssachverhalts durch das Arbeitsgericht, der die Kammer folgt, nicht einverstanden ist. Gerade nach dem persönlichen Eindruck, den die Kammer in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht gewonnen hat, ist es letztlich sicherlich bedauerlich, dass der Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Denn er hat dort einen durchweg positiven, aufgeschlossenen und ausgesprochen leistungswilligen Eindruck hinterlassen, der letztlich auch durch seine im vorliegenden Verfahren belegte berufliche Entwicklung bestätigt wird. Andererseits war auf Grund der zuvor dargestellten gesetzlichen Rahmenbedingungen und der entsprechenden Befugnisse des beklagten Landes eine andere Entscheidung ausgeschlossen. Randnummer 51 Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 52 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 53 Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.