Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 9. Kammer 9 Sa 279/11 Urteil Folgen einer Verletzung des Nachweisgesetzes - Erleichterung der Beweisführungslast

Folgen einer Verletzung des Nachweisgesetzes - Erleichterung der Beweisführungslast - Vergütungsvereinbarung Orientierungssatz Wenn auch die Verletzung der Nachweispflicht nicht unmittelbar zu einer Umkehr der Beweislast führt, ist doch anerkannt, dass es sich im Falle der Nichterteilung des Nachweises um eine Beweisvereitelung durch den Arbeitgeber handeln kann, da das Nachweisgesetz gerade die erleichterte Beweisführung für den Arbeitnehmer bezweckt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn weitere Indizien für die Richtigkeit der vom Arbeitnehmer behaupteten Arbeitsbedingungen sprechen. Diese Beweisvereitelung ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen und kann zu einer erheblichen Erleichterung der Beweisführungslast führen. (Rn.28) (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZN 1844/12) Verfahrensgang vorgehend ArbG Ludwigshafen, 23. März 2011, 8 Ca 227/11, Urteil nachgehend BAG, 13. Dezember 2012, 8 AZN 1844/12, Beschluss: Zurückweisung (nicht dokumentiert) Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 23.03.2011, Az.: 8 Ca 227/11 wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers auf Restnettovergütung für die Monate April und Mai 2008, Urlaubsabgeltung sowie um Schadensersatzansprüche des Beklagten, die dieser im Wege der Aufrechnung und Widerklage geltend macht. Randnummer 2 Der in Frankreich wohnhafte Kläger war in der Zeit vom 19.06.2006 bis 31.05.2008 im Transportunternehmen des Beklagten als Disponent und Lkw-Fahrer beschäftigt. Zwischen den Parteien ist streitig, welche Vergütungsabrede getroffen wurde. Während der Kläger behauptet, es sei eine Nettovergütung von 4.000,00 EUR monatlich vereinbart worden, behauptet der Beklagte, es sei ein Bruttomonatslohn in Höhe von 2.000,00 EUR nebst Spesen und ggf. eine Prämie vereinbart worden, die jedoch rein freiwillig und jeweils abhängig vom wirtschaftlichen Erfolg der vom Kläger durchgeführten Fahrten gewesen sei. Der Beklagte stützt seine Schadensersatzansprüche darauf, dass - so die Behauptungen des Beklagten - der Kläger während der Beschäftigungsdauer 98.886,22 Liter Diesel getankt, der ausschließlich von ihm gefahrene Lkw nach dem Bordcomputer in diesem Zeitraum aber lediglich 78.865 Liter verbraucht habe. Randnummer 3 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 23.03.2011, Az: 8 Ca 227/11 (Bl. 457 ff. d. A.). Randnummer 4 Nachdem die Klage erstinstanzlich zunächst durch Versäumnis-Urteil vom 25.11.2009 abgewiesen und der Kläger auf die Widerklage des Beklagten verurteilt wurde, an diesen 16.682,00 EUR nebst gesetzlicher Zinsen zu zahlen, hat das Arbeitsgericht - soweit für das Berufungsverfahren von Interesse - durch das genannte Urteil vom 23.03.2011 unter Aufhebung des Versäumnis-Urteils vom 25.11.2009 den Beklagten verurteilt, an den Kläger 6.254,33 EUR netto nebst Zinsen zu zahlen. Ferner hat das Arbeitsgericht die Widerklage des Beklagten abgewiesen. Randnummer 5 Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt: Randnummer 6 Der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnis-Urteil vom 25.11.2009 sei nicht verfristet. Mangels gesonderter Bestimmung einer Einspruchsfrist nach § 339 Abs. 2 ZPO sei das Versäumnis-Urteil zum Zeitpunkt des Eingangs des Einspruchs noch nicht rechtskräftig gewesen. Dem Kläger stehe auch ein Anspruch auf die von ihm geltend gemachte Vergütungsdifferenz für die Monate April und Mai 2008 in Höhe von insgesamt 5.023,56 EUR netto zu. Es sei von einer Vergütungsvereinbarung in Höhe von 4.000,00 EUR netto auszugehen. Der Beklagte habe die vom Kläger behauptete Nettolohnvereinbarung nicht nachvollziehbar bestritten, sondern seinerseits zur Höhe der vereinbarten Vergütung widersprüchlich vorgetragen. Aus den vorliegenden Abrechnungen ergebe sich zudem, dass die vom Beklagten behauptete Vergütungsvereinbarung nicht zutreffend sein könne. Aus diesen Abrechnungen lasse sich entnehmen, dass der Beklagte selbst nicht von einem Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.000,00 EUR ausgegangen sei, sondern offenbar steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten durch Abrechnung unterschiedlicher Vergütungsbestandteile genutzt worden seien, um jedenfalls durchschnittlich einen Nettoverdienst von 4.000,00 EUR zu erzielen. Dem Kläger stehe ferner der geltend gemachte Urlaubsabgeltungsanspruch für einen Resturlaubsanspruch von 8 Werktagen aus dem Jahre 2008 in Höhe von 1.230,77 EUR netto zu. Da der Kläger den Beklagten vor Ablauf des Urlaubsjahres 2008 sowohl vorgerichtlich als auch mit seiner Klage in Verzug gesetzt habe, stehe ihm jedenfalls ein Schadensersatzanspruch in Höhe des mit Ablauf des Jahres 2008 erloschenen Urlaubsabgeltungsanspruchs zu. Randnummer 7 Gegenansprüche des Beklagten bestünden nicht, so dass die von ihm erklärte Aufrechnung nicht greife und auch die Widerklage unbegründet sei. Nach dem Sachvortrag des darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten lasse sich eine schuldhafte Pflichtverletzung des Klägers, die den geltend gemachten Schaden verursacht habe, nicht feststellen. Ob der nicht geeichte Bordcomputer im Zeitraum Juni 2006 bis Mai 2008 den tatsächlichen Verbrauch fehlerfrei ermittelt habe, lasse sich im Nachhinein nicht feststellen. Der Beklagte habe auch nicht dargelegt, welches Verhalten des Klägers zu dem behaupteten Schaden geführt haben solle. Hierfür reiche nicht aus, darauf zu verweisen, dass der Kläger als Einziger auf den von ihm gefahrenen Lkw Zugriff gehabt haben solle und deshalb für die errechnete Fehlmenge verantwortlich sei. Im Hinblick darauf, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger die für den von ihm gefahrenen Lkw eingereichten Tankbelege zu keiner Zeit beanstandet und erst Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die behauptete Fehlmenge ermittelt haben wolle, könne dem Kläger auch keine sekundäre Darlegungslast zur näheren Erklärung auferlegt werden, wie es zu einer Differenz zwischen dem angeblich durch den Bordcomputer ermittelten Gesamtverbrauch und den eingereichten Tankrechnungen mit den darin ausgewiesenen Tankmengen gekommen sein könnte. Randnummer 8 Das Urteil ist dem Beklagten am 28.04.2011 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 12.05.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit der durch Beschluss vom 21.06.2011 bis zum 28.07.2011 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 28.07.2011, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet. Randnummer 9 Zur Begründung seines Rechtsmittels macht der Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 501 ff. d. A.), im Wesentlichen geltend: Randnummer 10 Soweit das Arbeitsgericht aufgrund der Abrechnungen April und Mai 2008 davon ausgehe, dass die vom Beklagten vorgetragene Lohnabsprache nicht getroffen worden sein könne, sei dies fehlerhaft. Ebenso naheliegend sei nämlich, dass die vorgelegten Gehaltsabrechnungen vom Beklagten falsch erstellt wurden. Hierdurch könne aber nicht nachträglich die ursprüngliche Gehaltsvereinbarung geändert worden sein. Das Arbeitsgericht habe es fehlerhaft unterlassen, die wechselseitig hinsichtlich der getroffenen Vergütungsvereinbarung benannten Zeugen zu vernehmen. Das Arbeitsgericht sei auch fehlerhaft davon ausgegangen, dass ein Nachweis eines schuldhaften Verhaltens des Klägers hinsichtlich des von diesem getankten, aber vom Lkw nicht verbrauchten Treibstoffs nicht geführt werden könne. Das Arbeitsgericht habe das diesbezügliche Beweisangebot durch Einholung eines Sachverständigengutachtens übergangen. Die Abweichung der Tankmenge ergebe sich auch aus den Tankabfolgen. Bereits erstinstanzlich sei darauf hingewiesen worden, dass der Kläger allein verantwortlich für den Lkw des Beklagten gewesen sei und diesen allein gefahren und getankt habe. Der Kläger allein habe auch die ihm zugewiesenen Tankkarten verwendet. Eine Verwendung durch andere Fahrer habe nicht stattgefunden. Randnummer 11 Der Beklagte beantragt, Randnummer 12 die Klage wird abgewiesen. Randnummer 13 Auf die Widerklage des Beklagten wird der Kläger verurteilt, an den Beklagten 16.682,72 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit 08. Juli 2009 zu zahlen. Randnummer 14 Der Kläger beantragt, Randnummer 15 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 16 Der Kläger tritt der Berufung nach Maßgabe seines Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 01.09.2011, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 512 ff. d. A.), entgegen. Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren auf die Möglichkeit der Erstellung unzutreffender Lohnabrechnungen verweise, sei dieser Sachvortrag verspätet. Zu Recht habe das Arbeitsgericht im Hinblick auf den widersprüchlichen Vortrag des Beklagten zur getroffenen Lohnvereinbarung auch von einer Beweisaufnahme abgesehen. Dies gelte erst Recht im Hinblick auf die Verletzung der dem Beklagten nach § 2 NachwG obliegenden Nachweispflicht. Zu Recht sei das Arbeitsgericht auch davon ausgegangen, dass Schadensersatzansprüche des Beklagten nicht bestünden. Der Kläger verweist insoweit auf seinen erstinstanzlichen Vortrag nebst Beweisangeboten dafür, dass nicht er allein den fraglichen Lkw gefahren habe und die Tankkarten auch von anderen Fahrern genutzt worden seien. Randnummer 17 Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Die Berufungskammer hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 04.11.2011 (Bl. 520 ff. d. A.) durch schriftliche Vernehmung der Zeugen B., A., C., D., K., F., C., H. und I.. Auf die schriftlichen Aussagen der genannten Zeugen (Bl. 582 ff. d. A.) wird verwiesen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 18 Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und - auch inhaltlich ausreichend - begründet. II. Randnummer 19 In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Auch unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme im Berufungsverfahren ist das Urteil des Arbeitsgerichts, soweit es durch die Berufung des Beklagten angegriffen wurde, im Ergebnis nicht zu beanstanden. Randnummer 20 1. Zutreffend ist das Arbeitsgericht zunächst davon ausgegangen, dass der Einspruch des Klägers gegen das zunächst zugunsten des Beklagten ergangene Versäumnis-Urteil fristgerecht erfolgt ist. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil (I. der Entscheidungsgründe) wird Bezug genommen. Randnummer 21 2. Dem Kläger steht gemäß § 611 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf die von ihm geltend gemachten Vergütungsdifferenzen für die Monate April und Mai 2008 in Höhe von insgesamt 5.023,56 EUR netto zu. Randnummer 22

1. a)Grundsätzlich trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die von ihm behauptete Vergütungsvereinbarung. Die Berufungskammer verkennt dabei auch nicht, dass eine Vergütungsvereinbarung im Zweifel eine Bruttovereinbarung darstellt (vgl. etwa DLW/Dörner, 9. Auflage, Kap. 3 Rz. 828 ff.). Randnummer 23
2. b)Ausgehend hiervon steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für die Berufungskammer nicht zur ausreichenden Überzeugung fest, dass zwischen den Parteien eine Nettolohnvereinbarung in Höhe von 4.000,00 EUR monatlich getroffen wurde. Diese Behauptung des Klägers findet zwar eine Stütze in den schriftlichen Aussagen der Zeugen A. und B. (Bl. 606, 635 d. A.). Die genannten Zeugen schildern jedoch die behauptete Vergütungsvereinbarung lediglich ergebnishaft, ohne nähere Einzelheiten über die diesbezüglich geführten Vertragsverhandlungen mitzuteilen. Die zu dieser Frage weiter vernommenen Zeugen C. und D. (Bl. 582, 583 d. A.) haben demgegenüber eine Bruttolohnvereinbarung von 2.000,00 EUR bekundet. Randnummer 24 Andererseits lässt sich die vom Beklagten behauptete Lohnvereinbarung nicht nachvollziehen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht zunächst darauf hingewiesen, dass der erstinstanzliche Sachvortrag des Beklagten zur behaupteten Vergütungsvereinbarung widersprüchlich war. Nachdem der Beklagte zunächst eine Vergütungsvereinbarung in Höhe von 1.900,00 EUR brutto monatlich behauptet hatte, hat er erst auf Vorhalt des Arbeitsgerichts im Hinblick auf die Unvereinbarkeit dieser Behauptung mit den seinerzeit vorliegenden Abrechnungen eine Bruttolohnvereinbarung in Höhe von 2.000,00 EUR monatlich behauptet. Der Sachvortrag des Beklagten hinsichtlich der weiteren Vergütungsbestandteile ist zudem gänzlich unsubstantiiert. Hinsichtlich der gezahlten Prämie, die ausweislich der vorhergehenden Abrechnungen (vgl. etwa Abrechnung November 2007, Bl. 572) die Abrechnungsposition "Festlohn" zum Teil erheblich übersteigt, hat der Beklagte lediglich vorgetragen, diese sei rein freiwillig und sei abhängig vom wirtschaftlichen Erfolg der vom Kläger durchgeführten Fahrten gezahlt worden. Was hierunter zu verstehen sein soll, bleibt völlig offen und ist angesichts der Tätigkeit des Klägers als Lkw-Fahrer nicht nachvollziehbar. Der Beklagte konnte auch auf entsprechende Rückfrage im Verhandlungstermin vom 01.06.2012 hierzu keine näheren Angaben machen. Randnummer 25 Vor allem aber lässt sich die vom Beklagten behauptete Lohnvereinbarung mit den nunmehr im Berufungsverfahren vorliegenden vollständigen Lohnabrechnungen (Bl. 549 ff. d. A.) nicht in Einklang bringen. Beispielhaft sei lediglich auf die Abrechnungen der Monate September, Oktober 2006 sowie Januar bis Mai 2008 verwiesen, die von einem höheren Festlohn (2.955,00, 3.000,00 EUR) bzw. einem weitaus geringeren Festlohn ausgehen. Hierbei lässt sich feststellen, dass überwiegend unter Ausschöpfung der steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten ein Nettoverdienst von annähernd 4.000,00 EUR bzw. teilweise auch über 4.000,00 EUR abgerechnet wurde. Randnummer 26
3. c)Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass dem Kläger zwar nicht der Beweis der von ihm behaupteten Vergütungsvereinbarung gelungen ist, andererseits die Kammer aber auch nicht von der Richtigkeit der vom Beklagten behaupteten Vergütungsvereinbarung und der Unwahrheit der Behauptungen des Klägers überzeugt ist, sondern die vom Kläger behauptete Vergütungsvereinbarung unter Berücksichtigung der vorliegenden Abrechnungen zumindest eine gewisse Plausibilität für sich in Anspruch nehmen kann. Randnummer 27 In einer derartigen Konstellation kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Beklagte dem Kläger keinen schriftlichen Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen erteilt hat und damit seiner Pflicht aus § 2 Abs. 1 NachwG nicht genüge getan hat. Randnummer 28 Welche Folgen im Hinblick auf die Beweislast eine Verletzung der Pflicht nach § 2 Abs. 1 NachwG hat, wird kontrovers diskutiert (vgl. etwa ErfK-Preis, 12. Auflage, § 2 NachwG, Rz. 22). Wenn auch die Verletzung der Nachweispflicht nicht unmittelbar zu einer Umkehr der Beweislast führt, ist doch anerkannt, dass es sich im Falle der Nichterteilung des Nachweises um eine Beweisvereitelung durch den Arbeitgeber handeln kann, da das Nachweisgesetz gerade die erleichterte Beweisführung für den Arbeitnehmer bezweckt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn weitere Indizien für die Richtigkeit der vom Arbeitnehmer behaupteten Arbeitsbedingungen sprechen. Diese Beweisvereitelung ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen und kann zu einer erheblichen Erleichterung der Beweisführungslast führen (ErfK, a. a. O., Rz 23, Landesarbeitsgericht Niedersachsen 21.02.2003 - 10 Sa 1683/02 - LAGE § 2 NachwG Nr. 13). Randnummer 29 Wie ausgeführt, ist dem Kläger zwar der Beweis seiner Behauptung hinsichtlich der getroffenen Vergütungsvereinbarung nicht gelungen, die Berufungskammer andererseits aber auch nicht überzeugt, dass die Behauptung des Klägers unwahr ist. Da für diese angesichts der Lohnabrechnungen eine gewisse Plausibilität spricht, geht vorliegend diese Situation des Non Liquet zu Lasten des Beklagten. Randnummer 30 3. Dem Kläger steht aus den vom Arbeitsgericht aufgeführten Gründen (II. 2
4. a)der Entscheidungsgründe) unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes auch ein Anspruch in Höhe von 1.230,77 EUR netto wegen der Nichtabgeltung von 8 Urlaubstagen aus dem Jahre 2008 zu. Auf die Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen. Randnummer 31 4. Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass aufrechenbare oder im Wege der Widerklage geltend gemachte Ansprüche des Beklagten nicht bestehen. Randnummer 32
5. a)Gemäß § 619 a BGB hat der Arbeitnehmer abweichend von § 280 Abs. 1 BGB dem Arbeitgeber Ersatz für den aus der Verletzung einer Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis entstehenden Schaden nur zu leisten, wenn er die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trifft den Arbeitgeber. Randnummer 33 Unabhängig von der Frage, ob durch den Bordcomputer die tatsächlich verbrauchte Treibstoffmenge überhaupt zutreffend ermittelt wurde bzw. sich dies nunmehr im Nachhinein unter Berücksichtigung des Zeitablaufs und der Tatsache, dass sich der Lkw nicht mehr im Besitz des Beklagten befindet, überhaupt feststellen ließe, ist dem Beklagten jedenfalls der Beweis nicht gelungen, dass nur der Kläger Zugriff auf dieses Fahrzeug und die fraglichen Tankkarten hatte. Randnummer 34 Hinsichtlich der Frage, ob der Kläger das Fahrzeug mit dem Kennzeichen XY an den Wochenenden immer mit nach Hause genommen hat, liegen einander widersprechende Aussagen der schriftlich vernommenen Zeugen vor. Während die Zeugen K., F., C. und D. diese Behauptung bestätigt haben, ohne allerdings auszuführen, worauf ihre diesbezügliche Wahrnehmung beruht, haben die Zeugen B., A. und H. bekundet, dass der Lkw an Wochenende in Deutschland, insbesondere bei Tor 15 der X-Fa. verblieb. Die Zeugen M. und A. haben bekundet, dass der Lkw an den Wochenenden durch den Beklagten für andere Transporte genutzt wurde. Ebenso hat der Zeuge B. bekundet, dass auch während des Urlaubs des Klägers der Lkw vom Beklagten gefahren wurde. Schließlich hat der Zeuge H. bekundet, dass er anstelle des Klägers zwei oder drei Touren nach Spanien gefahren ist. Ausgehend hiervon steht nicht zur ausreichenden Überzeugung des Gerichts fest, dass der Lkw tatsächlich nur vom Kläger gefahren wurde. Randnummer 35 Ebenso wenig lässt sich in einer vernünftige Zweifel ausschließenden Weise feststellen, dass die Tankkarten, mit denen die Betankungen des fraglichen Lkws vorgenommen wurden, nur vom Kläger benutzt wurden. Dem stehen die schriftlichen Aussagen der Zeugen B. und A. entgegen. So hat der Zeuge B. insbesondere bekundet, dass er selbst gelegentlich die Tankkarte des Klägers benutzt habe, um seinen Lkw voll zu tanken, wenn seine Karte nicht funktionierte und der Beklagte ihm zudem die Karte gegeben habe, wenn der Kläger Urlaub hatte. Dies steht in Übereinstimmung mit der Aussage des Zeugen A., der bekundet hat, er habe gesehen, wie der Kläger die Tankkarte dem Zeugen B. gegeben habe, weil dessen Tankkarte nicht funktionierte. III. Randnummer 36 Die Berufung war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Ein Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.