Überdotierung einer Unterstützungskasse - Segmentierung? - Frage der Überdotierung im Fall von im Einklang mit § 4d EStG als Betriebsausgaben abgezogenen Einzahlungen bei späterem Wegfall der Vorausse
§ 5Abs. 1 Nr. 3 KSt
G, Rz. 26), bestätigt dies. Randnummer 65 Daraus könnte zu schließen sein, dass es für die Zugehörigkeit zu dem begünstigten Personenkreis i.S. des § 5 Abs. 3 KStG und damit auch § 4d EStG zusätzlich erforderlich ist, dass eine wirtschaftliche und soziale Abhängigkeit besteht. Dies würde aber dazu führen, dass zivilrechtlich eine Pensionsverpflichtung bestehen kann, die jedoch steuerlich nicht berücksichtigt wird, obwohl eine betriebliche Veranlassung gegeben ist. Aus dem Urteil des BGH vom 13.07.2006 – IX ZR 90/05 folgt, dass es nicht ausgeschlossen erscheint, dass die Mitarbeiter des Klägers – die hier nicht gegebene Unverfallbarkeit vorausgesetzt – zivilrechtlich einen einklagbaren Anspruch gehabt hätten. Das Gericht geht davon aus, dass der Personenkreis des § 17 BetrAVG und des § 5 Abs. 3 KStG nach der Systematik und Intention des Gesetzgebers deckungsgleich sein sollte. Randnummer 66 Dass der Zusageempfänger unter den Personenkreis des § 17 BetrAVG fällt, bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Zusagen steuerlich zu berücksichtigen sind (siehe dazu 2.1.).
- Randnummer 67 Voraussetzung für den Abzug von Zuwendungen an Unterstützungskassen ist die für alle Betriebsausgaben geltende Voraussetzung der betrieblichen Veranlassung (§ 4 Abs. 4 EStG, so auch Hieb/Stobbe in Hermann/Heuer/Raupach § 4d EStG, Anm. 53). 2.
- Randnummer 68 Dass der Zusageempfänger unter den Personenkreis des § 17 BetrAVG fällt, bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Zusagen betrieblich veranlasst sind. Beide Kriterien können auseinander fallen. Dies folgt aus der unterschiedlichen Zielrichtung von § 17 BetrAVG einerseits und § 4 Abs. 4 EStG andererseits. Randnummer 69 Dies wird insbesondere deutlich bei der Versorgungszusage an den Gesellschafter-Geschäftsführer, der nicht unter den Personenkreis des § 17 BetrAVG fällt und für den die Versorgungszusage gleichwohl betrieblich veranlasst sein kann. Randnummer 70 Das gleiche muss aber auch umgekehrt gelten für Zusagen an Personen, die zwar unter den Personenkreis des § 17 BetrAVG fallen, deren betriebliche Veranlassung aber aus anderen Gründen fehlt oder zweifelhaft ist. Randnummer 71 Zweifelhaft kann eine Zusage dann sein, wenn es sich bei dem Zusageempfänger um eine nahe stehende Person handelt und einem fremden Dritten unter vergleichbaren Umständen eine Zusage nicht erteilt worden wäre. Einen Anhaltspunkt dafür, dass nicht stets eine Zusage an eine unter § 17 BetrAVG fallende Person steuerlich anzuerkennen ist, bietet auch die von Höfer (Rz. 5569.1) zitierte Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 25.01.2000 – 3 AZR 769/98). Danach wird eine Zusage „aus Anlass“ der Tätigkeit für das Unternehmen erteilt, wenn sie bei Fremdkräften wirtschaftlich vernünftig und üblich wäre. Diese Kriterien entsprechen denjenigen des Fremdvergleichs. Randnummer 72 Dieser Fall ist vorliegend jedoch nicht gegeben, da es sich bei den Zusageempfängern nicht um nahe stehende Personen handelt. 2.
- Randnummer 73 Für die Feststellung der betrieblichen Veranlassung ist nicht auf die Zuwendung des Trägerunternehmens an die Unterstützungskasse abzustellen, sondern die hiervon zu trennende betriebliche Veranlassung der zugesagten Versorgungsleistung (Hieb/Stobbe in Hermann/Heuer/Raupach § 4d EStG, Anm. 53). Randnummer 74 Die betriebliche Veranlassung der Versorgungszusagen an die drei freien Mitarbeiter des Klägers ist im Streitfall gegeben. Randnummer 75 Grundsätzlich spricht der erste Anschein für eine betriebliche Veranlassung der Versorgungszusagen für Mitarbeiter. Randnummer 76 Private Motive, den Mitarbeitern Zusagen zu erteilen, sind im Streitfall nicht ersichtlich. Randnummer 77 Der Senat hat sich mit dem Gesichtspunkt auseinandergesetzt, ob die betriebliche Veranlassung - objektiver und subjektiver Zusammenhang mit der betrieblichen Tätigkeit des Trägerunternehmens - nur insoweit indiziert ist, als die Mitarbeiter die Voraussetzungen der sozialen und wirtschaftlichen Abhängigkeit erfüllen, und zwar unter dem Aspekt, dass nur bei Erfüllung dieser Kriterien die Erteilung einer Zusage bei Fremdkräften wirtschaftlich vernünftig und üblich ist. Diese Sichtweise wäre aber mit der Gesamtsystematik wie unter
- dargestellt nicht vereinbar. Randnummer 78 Der Senat verkennt nicht, dass im Streitfall ein augenfälliges Missverhältnis zwischen den Zuwendungen an die Unterstützungskasse und den Leistungen der Mitarbeiter für den Kläger besteht, das durchaus Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Zusagen aufkommen lassen kann. Es handelt sich um Zusagen an freie Mitarbeiter, bzw. geringfügig Beschäftigte, die alle nur für kurze Zeit und in geringem Umfang für den Kläger tätig wurden. Daraus leitet sich der Verdacht ab, dass die Mitarbeiter nur nominell begünstigt wurden, um ein Steuersparmodell zu kreieren. Dieser Verdacht ist durch die schriftlichen Äußerungen der Mitarbeiter, über deren inhaltliche Richtigkeit zwischen den Beteiligten kein Streit besteht, auch nicht ausgeräumt. Randnummer 79 Frau Sch. (geb. P.) hat schriftlich mitgeteilt: Randnummer 80 „Ich habe mit Herrn S. (den Kläger) seit dem Jahr 2000 keinen persönlichen Kontakt. ... Anfang der 90er Jahre habe ich Herrn S. ein paar Mal in seinem Versicherungsbüro in W ausgeholfen. Ich habe die Ablage sortiert oder Kurzbriefe getippt. Ich war nie in einem festen Arbeitsverhältnis bei Herrn S. beschäftigt, von einer Versorgungszusage ist mir nichts bekannt.“ Randnummer 81 Herr S. hat schriftlich mitgeteilt: Randnummer 82 „Ich teile mit, dass ich für die Firma W. S. (den Kläger) in der Zeit von Mitte 1993 bis Ende 1995/Anfang 1996 als so genannter stiller Vermittler aushilfsweise tätig war. Hierbei habe ich Herrn S. aus meinem privaten Umfeld Namen von Interessenten genannt, von denen ich wusste, dass diese für ihn von geschäftlichem Interesse und Vorteil waren. Bei diesen Personen hat Herr S. dann diverse Abschlüsse getätigt. Einen festen Vertrag brauchte ich nicht, wie ich Herrn S. kannte und von Fall zu Fall dann eine Vergütung bekam. In diesem Zusammenhang hat Herr S. mir dann 1995 eine Altersversorgungszusage gemacht, von der ich auch Ende 1995 Kenntnis erlangt habe.“ Randnummer 83 Frau M. hat mitgeteilt, dass sie sich an den Vorgang nicht mehr erinnere. Randnummer 84 Damit steht nur fest, dass die Zusage an Herrn S. diesem auch bekannt gegeben wurde. Randnummer 85 Der Senat stellt auf diesen Aspekt nicht entscheidend ab. Maßgebend dafür ist in erster Linie, dass § 17 BetrAVG es zulässt, dass auch lediglich geringfügig Beschäftigten und damit nicht wirtschaftlich abhängigen freien Mitarbeitern Versorgungszusagen erteilt werden und dass diese Zusagen bei Erfüllung der Beschäftigungszeiten auch unverfallbar werden können. Dass die Unverfallbarkeit im Streitfall bei keinem der Mitarbeiter erreicht wurde, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Die Abzugsfähigkeit der Zahlung an die Unterstützungskasse hängt nämlich nicht von der Unverfallbarkeit der Zusage ab. Die Gestaltung bewegt sich somit im Rahmen der vom Gesetzgeber zugelassenen Gestaltungsmöglichkeiten, auch wenn sie von der typischen Situation einer Versorgungszusage erheblich abweicht.
- Randnummer 86 Da die Leistung an die Unterstützungskasse somit im Jahr 1995 zu Recht als Betriebsausgabe und betriebliche Verbindlichkeit verbucht wurde, ist eine gewinnwirksame Ausbuchung der Verbindlichkeit im noch offenen Bilanzzeitraum 2001 – die im Ergebnis zur vom Beklagten vorgenommenen Gewinnerhöhung führen würde – nicht vorzunehmen.
- Randnummer 87 Die erfolgswirksame (siehe BFH-Urteil vom 29.08.1996 – VIII R 24/95) Aktivierung einer Forderung gegenüber der Unterstützungskasse in 2001 durch den Beklagten, die im Ergebnis die Verbindlichkeit neutralisiert, erfolgte zu Unrecht. Ein Rückforderungsanspruch gegenüber der Kasse in Höhe der Überdotierung besteht nämlich nicht. 4.
- Randnummer 88 Dass Überdotierungen nicht zu Betriebsausgaben führen sollen, folgt aus der Begründung zur Änderung des § 4d Abs. 1 EStG (BT-Drucks. 12/1108): Randnummer 89 Dort wurde eine Altersuntergrenze von 30 Jahren eingeführt vor dem Hintergrund, dass jüngere Arbeitnehmer häufiger die Arbeitsstelle wechseln und daher überhaupt keine unverfallbaren Ansprüche erwerben. Für diese Arbeitnehmer braucht die Unterstützungskasse also keine Leistungen zu erbringen. Deshalb sind Zuwendungen zum Reservepolster für diese Arbeitnehmer nicht notwendig. Randnummer 90 Das Gesetz regelt allerdings nicht den hier streitigen Fall, dass die Einzahlungen im Einklang mit § 4d EStG als Betriebsausgaben abgezogen wurden, die Voraussetzungen aber wegen Ausscheidens vor Unverfallbarkeit nachträglich entfallen. Daraus, dass dieser nicht ungewöhnliche Fall nicht geregelt wurde, ist zu schließen, dass es bei den Zuwendungen an die Kasse bleiben soll und dass Rückzahlungen an das Trägerunternehmen nur im Rahmen von § 6 Abs. 6 KStG erfolgen sollen. Randnummer 91 Eine Überdotierung der Unterstützungskasse bezogen auf das Trägerunternehmen des Klägers liegt in den Streitjahren vor, da die Mitarbeiter ausgeschieden sind und mangels Unverfallbarkeit keine Ansprüche auf Altersversorgung mehr bestehen. Es sind auch keine Ansprüche anderer Mitarbeiter auf Altersversorgung begründet worden, die die Überdotierung hätten beseitigen können. Randnummer 92 Der Beklagte leitet daraus einen zu aktivierenden Rückzahlungsanspruch gegenüber der Unterstützungskasse ab. Er begründet diesen Anspruch zum Einen mit den nachfolgenden Formulierungen in den Verträgen mit der Unterstützungskasse: Randnummer 93 Auszug aus dem Vertrag vom 18.12.1995 (Bl. 92 Prüfer-Handakte):
- ... Randnummer 94 „Soweit aus den Dotierungen und den daraus resultierenden Erträgen ein Überschuss besteht, kann das Trägerunternehmen über dessen Verwendung grundsätzlich entscheiden, sofern diese Beträge zum überdotierten Vermögen der Versorgungseinrichtung gehören.“ Randnummer 95 Auszug aus dem Darlehensvertrag (Bl. 93 Prüfer-Handakte): Randnummer 96
- Verrechnung Randnummer 97 „Der Darlehensnehmer kann fällige Zinsen oder die Rückzahlung des Darlehens mit der Rückforderung überdotierten Kassenvermögens gemäß dem Vertrag zwischen dem Verein und dem Kreditnehmer verrechnen lassen.“ Randnummer 98 Ein eindeutiger Anspruch auf Rückzahlung der überdotierten Beträge ist aus dem Wortlaut dieser Formulierungen nicht abzuleiten. Randnummer 99 Somit muss eine Auslegung vorgenommen werden (§§ 133, 157 BGB). Randnummer 100 Nach dem Vortrag des Klägers entsprach es dem Willen der Vertragsparteien, einen Rückzahlungsanspruch zu verneinen, wenn zwar beim Trägerunternehmen des Klägers eine Überdotierung vorliegt, die Kasse jedoch insgesamt (d.h. bezogen auf alle Trägerunternehmen, die Zahlungen zum Zweck der Leistung von Versorgungsbezügen an sie geleistet haben) nicht überdotiert ist; letzteres ist vorliegend in Bezug auf die G unstreitig gegeben. Nach diesem Klägervortrag soll mithin nur im Fall der Überdotierung der Kasse insgesamt ein Rückzahlungsanspruch gegeben sein. Randnummer 101 Es mag sein, dass dieser mutmaßlich übereinstimmende Wille der Vertragsparteien aus einem fehlenden Interessengegensatz resultiert. Randnummer 102 Jedoch auch für den Fall eines angenommenen Interessengegensatzes zwischen Trägerunternehmen und Unterstützungskasse fiele die Beurteilung unter Abwägung der jeweiligen Interessen der Vertragsparteien nicht anders aus. Randnummer 103 Hierfür bedarf es der Betrachtung der für die Unterstützungskasse geltenden steuerlichen Bestimmungen, denn es würde den Interessen der Kasse zuwider laufen, wenn sie durch einen Anspruch des Trägerunternehmens auf Rückzahlung des bezogen auf dieses Trägerunternehmen überdotierten Vermögens partiell steuerpflichtig würde. Randnummer 104 Voraussetzung der Steuerfreiheit ist gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c) KStG u. a., dass vorbehaltlich des § 6 KStG die ausschließliche und unmittelbare Verwendung des Vermögens und der Einkünfte der Kasse nach der Satzung und der tatsächlichen Geschäftsführung für die Zwecke der Kasse dauernd gesichert ist. Daraus folgt, dass das Vermögen und die Einkünfte der Kasse nur für deren satzungsmäßige Zwecke verwendet werden dürfen. Allerdings bewirkt die Zweckbindung keine Steuerbefreiung, soweit das Kassenvermögen überdotiert ist (§ 6 Abs. 5 KStG). Randnummer 105 Korrespondierend hierzu bestimmt § 6 Abs. 6 KStG, dass die Unterstützungskasse das überdotierte Vermögen steuerunschädlich auszahlen darf. Randnummer 106 Hierbei ist zu klären, ob es für die Steuerfreiheit der Auszahlung überdotierten Vermögens auf die Überdotierung bezogen auf das jeweilige Trägerunternehmen (Segmentierung) ankommt oder auf die – hier unstreitig nicht vorliegende – Überdotierung der Unterstützungskasse insgesamt. Randnummer 107 Aus § 5 Abs.1 Nr. 3 KStG ergibt sich lt. Streck (Kommentar zum KStG
- Aufl., § 5 KStG, Rz. 62 – 67 und § 6 KStG, Rz. 19) nicht, ob mit der Überdotierung nur die Überdotierung der Kasse insgesamt gemeint ist oder ob eine steuerunschädliche Rückzahlung auch bei segmentierter Überdotierung möglich ist (dgl. Sauter in Erle/Sauter
- Aufl. § 5 KStG, Rz. 68 ff. und Rhiel a.a.O. § 6 KStG, Rz.55 ff.). Sauter führt jedoch in Rz. 69 weiter aus, dass durch die Zweckbindung der Rückfluss von nicht überdotiertem Kassenvermögen an das Trägerunternehmen und damit eine willkürliche aus rein steuerlichen Gründen motivierte Vermögensverlagerung zwischen Kasse und Trägerunternehmen verhindert werden soll. Randnummer 108 Diese Ratio der Zweckbindung lässt darauf schließen, dass möglicherweise eine Segmentierung im Rahmen der Beurteilung der Überdotierung gewollt ist. Randnummer 109 Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. e) Satz 2 KStG sind zur Ermittlung des tatsächlichen und zulässigen Vermögens die Regelungen des § 4d EStG heran zu ziehen; die auf das einzelne Trägerunternehmen entfallenden Teile des tatsächlichen und zulässigen Kassenvermögens sind jeweils getrennt zu ermitteln (Frotscher in Frotscher/
§ 5KSt
G, Rz. 63; Jost in Dötsch/Jost/Pung/Witt § 5 KStG, Rz. 128). Die Trägerunternehmen haben kein Interesse daran, einen internen Vermögensausgleich zuzulassen; sie sehen den auf sie entfallenden Teilbereich der Kasse wie eine selbstständige Kasse (Jost a.a.O). Auch dies spricht für die Übernahme der dort vorgesehenen Segmentierung. Randnummer 110 Bezüglich der Entstehung der partiellen Steuerpflicht der Kasse ist nach Auffassung des Gerichts gleichwohl keine Segmentierung vorzunehmen. Mit Blick auf § 5 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. e) Satz 3 KStG ist dem Kläger daher Recht zu geben, dass es auf die Überdotierung der Kasse insgesamt ankommt. Randnummer 111 Die Kasse ist ein einheitliches Rechtssubjekt, das insgesamt entweder überdotiert oder nicht überdotiert ist (Frotscher in Frotscher/
§ 5KSt
G, Rz. 63; Jost in Dötsch/Jost/Pung/Witt § 5 KStG, Rz. 128). Es fehlt an einer gesetzlichen Regelung, die weiterhin Gruppenkassen als nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 KStG steuerbefreite Steuersubjekte behandelt, die mit ihren einzelnen rechtlich unselbstständigen, aber wirtschaftlich getrennten Teilbereichen bei einer auf einen Teilbereich bezogenen Überdotierung insoweit partiell steuerpflichtig würden (Jost a.a.O.). Randnummer 112 Die Segmentierung wäre für die Kasse insoweit ungünstig. Sie könnte eine Körperschaftsteuerpflicht entstehen lassen, obwohl die Kasse insgesamt nicht überdotiert ist (Jost a.a.O.). Randnummer 113 Gegen die Segmentierung spricht auch der Zweck der Steuerbefreiungsvorschrift (vor Inkrafttreten des BetrAVG waren Unterstützungskassen voll steuerbefreit; die Steuerfreiheit bei Überdotierung wurde als mit dem Gebot der Steuergerechtigkeit nicht vereinbar angesehen, siehe dazu Frotscher in Frotscher/
§ 5Abs. 1 Nr. 3 KSt
G, Rz. 7). Die Steuerfreiheit soll nur insoweit gewährt werden, als das Vermögen zur Erfüllung der Aufgaben der Kasse notwendig ist (so auch Frotscher a.a.O. Rz. 63, Ahrend/Förster/Rößler Steuerrecht der betrieblichen Altersversorgung 3. Teil Unterstützungskassen, Tz. 750 (Bl. 90 PrA) und Jost in Dötsch/Jost/Pung/Witt § 5 KStG, Rz. 128 allerdings auch mit den o. a. Argumenten für die Segmentierung; a.A. wohl Höfer/Veit/Verhuven, Betriebsrentenrecht Band II Steuerrecht, Rz. 2227 (Bl. 110 PrA), der die Segmentierung wohl auch im Rahmen von § 5 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. e) KStG anwenden will, um Umgehungstatbestände zu vermeiden). Randnummer 114 Aus diesem Gesetzeszweck und der Intention des Gesetzgebers, die Steuerfreiheit insoweit einzuschränken, als eine Überdotierung der Kasse vorliegt (dieser Teil des Vermögens kommt den Leistungsempfängern nicht zugute), folgt, dass kein Grund vorliegt, die Steuerfreiheit nicht zu gewähren, wenn insgesamt keine Überdotierung der Kasse vorliegt. Randnummer 115 Somit kann die Überdotierung seitens eines Trägerunternehmens ausgeglichen werden durch die Unterdotierung seitens eines anderen Trägerunternehmens (s. auch Frotscher in Frotscher/
§ 5KSt
G, Rz. 63). Randnummer 116 Daraus folgt, dass nur Rückzahlungen von bezogen auf die gesamte Kasse überdotiertem Vermögen unter den Anwendungsbereich des § 6 Abs. 6 KStG fallen. Randnummer 117 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 6 KStG und der Bezugnahme auf § 5 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. e). Das bedeutet, dass auch hinsichtlich der Rechtsfolge, dass die Rückzahlung unschädlich ist, nur auf die Überdotierung insgesamt abzustellen ist. Frotscher in Frotscher/
§ 6Abs. 6 KSt
G, Rz. 9 führt dazu aus, dass die Vermögensbindung insoweit entfällt, als die Kasse wegen Überdotierung der partiellen Steuerpflicht unterliegt. Randnummer 118 Insoweit eine einschränkende Auslegung im Sinne einer Segmentierung vorzunehmen, würde zwar den Spielraum der Kasse erweitern und wäre daher für sie insoweit günstig. Es wäre auch im Interesse der Trägerunternehmen, dass von ihnen verursachte Überdotierungen nicht im Vermögen der Unterstützungskasse verbleiben müssen, nur weil andere Trägerunternehmen unterdotiert sind (worauf das einzelne Trägerunternehmen keinen Einfluss hat). Randnummer 119 Die Segmentierung bezogen auf die Rückzahlung wird befürwortet von Höfer/Veit/Verhuven Betriebsrentenrecht Band II Steuerrecht, Rz. 2228 u. 2229 (Bl. 110 PrA). Zwar wird dort unter Rz. 2227 ausgeführt, dass die Prüfung der Steuerfreiheit auch bei Kassen, denen mehrere Trägerunternehmen angehören, bezogen auf die gesamte Kasse vorzunehmen ist; die Frage der Zulässigkeit einer Rückzahlung wird jedoch getrennt von der Frage der Steuerfreiheit beurteilt. Für die Segmentierung wird zusätzlich angeführt, dass ansonsten Vermögensverschiebungen zwischen verschiedenen Trägerunternehmen begünstigt würden. Randnummer 120 Höfer befürwortet die Segmentierung jedoch auch im Rahmen der Ermittlung der partiellen Steuerpflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 3
- e)KStG. Randnummer 121 Die übrigen Kommentierungen thematisieren dieses Problem nicht und dürften damit selbstverständlich davon ausgehen, dass die Betragsermittlungen in § 5 Abs. 1 Nr. 3
- e)KStG und § 6 Abs. 6 KStG deckungsgleich sind. Randnummer 122 Die Begründung zur Änderung des § 4d EStG (BT-Drucks. 12/1108) enthält unter
- gg)auch Ausführungen zur Nicht-Abzugsfähigkeit von Betriebsausgaben bei Überdotierung. Diese liegt vor, wenn das tatsächliche Vermögen der Kasse größer ist als das Vermögen, das sie zur Erbringung ihrer Leistungen benötigt (zulässiges Kassenvermögen). § 4d legt fest, wie das tatsächliche und das zulässige Kassenvermögen zu ermitteln sind. Randnummer 123 Die Segmentierung wird noch deutlicher im Rahmen der Ausführungen in BT-Drucks. 13/901 zu § 4d Nr. 1
- b)EStG: Randnummer 124 Die Änderung soll sicher stellen, dass die Dotierung für das Reserveposter nur bezogen auf die Versorgung des jeweiligen Leistungsanwärters ermittelt wird. Versorgungszusagen gegenüber anderen Leistungsanwärtern sollen künftig keinen Einfluss mehr auf diese Dotierung haben. Randnummer 125 Diese Ausführungen lassen zwar allein den Schluss auf die Segmentierung zu; sie beziehen sich jedoch auf den Betriebsausgabenabzug der Leistung des Trägerunternehmens an die Unterstützungskasse und können deshalb zur Auslegung des § 6 Abs. 6 KStG nicht heran gezogen werden. Randnummer 126 Andererseits würde diese einschränkende Auslegung des § 6 Abs. 6 KStG aber dazu führen, dass aufgrund des Auseinanderfallens zu den Beträgen gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3
- e)KStG die Kasse Rückzahlungen von steuerbefreitem Vermögen vornehmen könnte; dies kann vom Gesetzgeber nicht gewollt sein. Randnummer 127 Das Gericht geht davon aus, dass nach der Systematik der Vorschriften und dem Willen des Gesetzgebers steuerunschädlich nur Rückzahlungen von Vermögen möglich sein sollen, für das partielle Steuerpflicht eingetreten ist. 4.2. Randnummer 128 Aus dem BFH-Urteil vom 04.12.1991 – I R 68/89 kann für den Streitfall kein Rückzahlungsanspruch und damit eine zu aktivierende Gegenforderung abgeleitet werden. Der BFH hat eine solche Forderung bejaht für den Fall, dass der mit der Zuwendung erstrebte Erfolg nicht mehr eintreten kann. An dieser Voraussetzung fehlt es im Streitfall, da eine Verwendung des Vermögens für künftige Versorgungszusagen weiterhin möglich ist; dass dies im Streitfall eher unwahrscheinlich sein mag, ist nicht relevant. 5. Randnummer 129 Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Randnummer 130 § 137 Satz 1 FGO ist nicht anzuwenden, soweit der Beklagte dem Klagebegehren teilweise abgeholfen hat. Der Fehler hätte dem Beklagten nämlich auch ohne die vollständige Vorlage aller Unterlagen auffallen können und müssen. Randnummer 131 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO). 6. Randnummer 132 Die Revision wird zugelassen, da die Frage, ob hinsichtlich der Steuerschädlichkeit der Rückzahlung an das Trägerunternehmen auf die Überdotierung der Unterstützungskasse insgesamt abzustellen ist oder eine Segmentierung vorzunehmen ist, höchstrichterlich noch nicht geklärt ist.