Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 8. Kammer 8 Sa 735/11 Urteil Betriebsbedingte Kündigung - Kündigungsschutz im Kleinbetrieb - Treu und Glauben § 2

Betriebsbedingte Kündigung - Kündigungsschutz im Kleinbetrieb - Treu und Glauben Orientierungssatz Soweit im Fall der Kündigung unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist, hat auch der Arbeitgeber im Kleinbetrieb, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, ein durch Art 12 GG gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu wahren. Ist bei einem Vergleich der maßgeblichen Sozialdaten evident, dass der gekündigte Arbeitnehmer erheblich sozial schutzbedürftiger ist als ein vergleichbarer weiterbeschäftigter Arbeitnehmer, so spricht dies dafür, dass der Arbeitgeber das gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hat. (Rn.33) Verfahrensgang vorgehend ArbG Ludwigshafen, 28. Oktober 2011, 10 Ca 911/11, Urteil Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 28.10.2011, AZ: 10 Ca 911/11, wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier Kündigungen. Randnummer 2 Die 52-jährige Klägerin war als Fachverkäuferin im Modehaus der Beklagten beschäftigt. Erstmals wurde sie von der Beklagten mit Arbeitsvertrag vom 31.08.1982 zum 01.09.1982 eingestellt. Streitig ist zwischen den Parteien, ob seit diesem Zeitpunkt eine durchgehende Betriebszugehörigkeit der Klägerin gegeben ist. Ebenso ist zwischen den Parteien streitig, ob auf das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Anzahl der im Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung findet. Randnummer 3 Zuletzt arbeitete die Klägerin in einer unselbständigen Filiale der Beklagten in der Wormser Straße in Frankenthal. Das Hauptgeschäft der Beklagten befindet sich in der Bahnhofstraße in Worms. Randnummer 4 Die Vermieterin der in der Wormser Straße gelegenen Filialräumlichkeiten kündigte mit Schreiben vom 03.03.2011 den mit der Beklagten geschlossenen Mietvertrag zum 31.03.2012. Randnummer 5 Mit Schreiben vom 10.05.2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31.03.2012. Hiergegen richtet sich die von der Klägerin am 25.05.2011 beim Arbeitsgericht eingereichte Kündigungsschutzklage. Randnummer 6 Mit Versäumnisurteil vom 08.06.2011 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 10.05.2011 nicht aufgelöst worden ist; zugleich wurde die Beklagte verurteilt, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Fachverkäuferin weiterzubeschäftigen. Gegen dieses Versäumnisurteil hat die Beklagte am 09.06.2011 Einspruch eingelegt. Randnummer 7 Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis erneut mit Schreiben vom 15.06.2011 zum 31.03.2012. Hinsichtlich dieser Kündigung hat die Klägerin mit ihrem am 28.06.2011 eingereichten Schriftsatz ihre Klage erweitert. Randnummer 8 Zur weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen streitigen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 28.11.2011 (Bl. 101 bis 105 d. A.) Bezug genommen. Randnummer 9 Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt: Randnummer 10 Das Versäumnisurteil vom 08.06.2011 wird aufrecht erhalten. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 15.06.2011 zum 31.03.2012 nicht beendet wird. Randnummer 11 Die Beklagte beantragt, Randnummer 12 die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils abzuweisen. Randnummer 13 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 28.10.2011 das Versäumnisurteil vom 08.06.2011 aufrecht erhalten und darüber hinaus festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 15.06.2011 zum 31.03.2012 beendet wird und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigungen verstießen gegen § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB, weil sie wegen eines beabsichtigten Betriebsübergangs ausgesprochen worden seien. Zur Darstellung der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf die Seiten 6 bis 11 dieses Urteils = Bl. 105 bis 110 d. A. verwiesen. Randnummer 14 Nach dem Inhalt des vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten unterzeichneten Empfangsbekenntnisses (Bl. 112 d. A.) ist dieser das Urteil am 23.11.2011 zugestellt worden. Am 23.12.2011 hat die Beklagte Berufung eingelegt und diese am 24.01.2012 begründet. Randnummer 15 Nachdem die Beklagte mit Schreiben des Berufungsgerichts vom 25.01.2012 darauf hingewiesen worden war, dass die Berufung im Hinblick auf den Inhalt des von ihrem Prozessbevollmächtigten unterzeichneten Empfangsbekenntnisses verspätet begründet wurde, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 13.02.2012 geltend gemacht, das Urteil sei ihrem Prozessbevollmächtigten nicht am 23.11., sondern erst am 24.11.2011 zugestellt worden. Das Empfangsbekenntnis sei insoweit unrichtig. Die bei ihrem Prozessbevollmächtigten beschäftigte Rechtsanwaltsfachangestellte sei bei Eintragung des Datums in das Empfangsbekenntnis irrigerweise davon ausgegangen, es handele sich um den 23.11.2011. Dies sei möglicherweise darauf zurückzuführen, dass sie es am Vormittag des 24.11.2011 versäumt habe, das Datum ihres Tischkalenders umzustellen. Randnummer 16 Wegen aller Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten bezüglich der Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist wird auf ihren Schriftsatz vom 13.02.2012 (Bl. 154 bis 158 d. A. sowie auf die Eidesstattliche Versicherung der Rechtsanwaltsfachangestellten Z (Bl. 160 f. d. A.) Bezug genommen. Randnummer 17 Die Beklagte beantragt vorsorglich bzw. hilfsweise bezüglich der etwaigen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist, Randnummer 18 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Randnummer 19 Zur Begründung ihrer Berufung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend, das Arbeitsgericht sei durch eine fehlerhafte Würdigung ihres erstinstanzlichen Vorbringens zu dem Ergebnis gelangt, der Wirksamkeit der beiden Kündigungen stehe die Vorschrift des § 613 a Abs. 4 BGB entgegen. Die Kündigungen seien nicht wegen eines beabsichtigten Betriebsübergangs ausgesprochen worden. Seinerzeit seien nämlich keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich gewesen, dass es zu einem Betriebsübergang kommen könne. Grund für die Kündigungen sei ausschließlich die Kündigung des Mietvertrages durch den Vermieter und die deshalb notwendig werdende Betriebsstilllegung gewesen. Ernsthafte Verhandlungen über die Möglichkeiten einer Betriebsfortführung durch eine der Mitarbeiterinnen oder einen Dritten seien nicht geführt worden. Insoweit habe sie - die Beklagte - sich lediglich in Vorverhandlungen mit einer Arbeitskollegin der Klägerin befunden. Randnummer 20 Zur Darstellung aller Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf deren Berufungsbegründungsschrift vom 24.01.2012 (Bl. 129 bis 135 d. A.) Bezug genommen. Randnummer 21 Die Beklagte beantragt, Randnummer 22 das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 23 Die Klägerin beantragt, Randnummer 24 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 25 Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 14.03.2012 (Bl. 208 bis 212 d. A.) und vom 23.04.2012 (Bl. 227 f. d. A.), auf die Bezug genommen wird. Dabei macht die Klägerin u. a. geltend, die Kündigungen seien - auch bei Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes - jedenfalls gemäß § 242 BGB wegen Treuwidrigkeit der von der Beklagten getroffenen Auswahlentscheidung unwirksam. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die Dauer ihrer Betriebszugehörigkeit von nahezu 30 Jahren. Entscheidungsgründe Randnummer 26 I. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Berufung der Beklagten wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist unzulässig ist. Ebenso wenig bedarf es einer Entscheidung über den von der Beklagten vorsorglich gestellten Wiedereinsetzungsantrag. Denn die Zulässigkeit eines Rechtsmittels kann offen bleiben, wenn zwischen seiner Verwerfung als unzulässig und seiner Zurückweisung als unbegründet weder hinsichtlich der Rechtskraftwirkung noch hinsichtlich der Anfechtbarkeit der Rechtsmittelentscheidung Unterschiede bestehen (BGH v. 02.02.2010 - VI ZR 82/09). Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Randnummer 27 II. Die Berufung hat jedenfalls in der Sache keinen Erfolg. Randnummer 28 1. Die Kündigungsschutzklage ist insgesamt begründet. Randnummer 29 Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch keine der beiden streitbefangenen ordentlichen Kündigungen aufgelöst worden. Dabei kann offen bleiben, ob die Kündigungen wegen eines seinerzeit beabsichtigten Betriebsübergangs erfolgten und sich somit deren Unwirksamkeit bereits aus § 613 a Abs. 4 BGB ergibt. Ebenso kann offen bleiben, ob die Anzahl der im Betrieb der Beklagten den in § 23 Abs. 1 BGB normierten Schwellenwert übersteigt und damit der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung findet. Randnummer 30

1. a)Bei Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes erweisen sich die streitbefangenen Kündigungen als sozial ungerechtfertigt und daher als rechtsunwirksam (§ 1 Abs.1 KSchG). Betriebsbedingte Gründe, die den Ausspruch einer Kündigung rechtfertigen könnten, sind nicht gegeben. Randnummer 31 Zwar kann der ernsthafte und endgültige Entschluss eines Unternehmers, einen Teil seines Betriebes (hier: eine Filiale zu schließen) geeignet sein, den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung zu rechtfertigen. Im Streitfall bestehen allerdings bereits Zweifel, ob eine diesbezügliche Unternehmerentscheidung bei Kündigungsausspruch bereits getroffen war. Diese Zweifel rechtfertigen sich aus dem Umstand, dass die Beklagte - wie zwischen den Parteien unstreitig geworden ist - die Filiale, in welcher die Klägerin zuletzt beschäftigt war, über den 31.03.2012 hinaus unverändert fortführt. Aber auch dann, wenn man zu Gunsten der Beklagten vom Vorliegen einer endgültigen und ernsthaften Stilllegungsabsicht bei Kündigungsausspruch ausgeht, erweisen sich die streitbefangenen Kündigungen als sozial ungerechtfertigt. Es kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass für die Beklagte nicht die Möglichkeit bestand, die Klägerin - zur Vermeidung einer Kündigung - auf einem anderweitigen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen. Die Klägerin hat diesbezüglich bereits erstinstanzlich ausdrücklich geltend gemacht, sie könne von der Beklagten auch in deren anderer Filiale, d. h. in deren in der Bahnhofstraße gelegenen "Hauptgeschäft" eingesetzt werden. Das Nichtbestehen einer solchen Möglichkeit hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht ansatzweise dargetan. Randnummer 32
2. b)Geht man von der Nichtanwendbarkeit des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes aus, so sind die streitbefangenen Kündigungen gleichwohl wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) unwirksam. Randnummer 33 Soweit im Fall der Kündigung unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist, hat auch der Arbeitgeber im Kleinbetrieb, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, ein durch Art. 12 GG gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu wahren. Eine Kündigung, die dieser Anforderung nicht entspricht, verstößt gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) und ist deshalb unwirksam (BAG v. 21.02.2001 - 2 AZR 15/00 - AP Nr. 12 zu § 242 BGB Kündigung). Ist bei einem Vergleich der maßgeblichen Sozialdaten evident, dass der gekündigte Arbeitnehmer erheblich sozial schutzbedürftiger ist als ein vergleich-barer weiterbeschäftigter Arbeitnehmer, so spricht dies dafür, dass der Arbeitgeber das gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hat. Es ist in diesem Fall Sache des Arbeitgebers, weitere (betriebliche, persönliche etc.) Gründe vorzutragen, die ihn zu der getroffenen Auswahl bewogen haben (BAG v. 21.02.2001 - 2 AZR 15/00 - AP Nr. 12 zu § 242 BGB Kündigung). Randnummer 34 Die Klägerin ist erheblich sozial schutzbedürftiger als vergleichbare weiterbeschäftigte Arbeitnehmerinnen der Beklagten. Die 52-jährige Klägerin hatte bei Kündigungsausspruch bereits eine Betriebszugehörigkeit von über 28 Jahren vorzuweisen. Unstreitig war sie nämlich seit dem 01.09.1982 in dem zuletzt von der Beklagten (wieder) geführten Betrieb beschäftigt. Die Beklagte ist dem Vorbringen der Klägerin nicht entgegen getreten, wonach diese ohne Unterrechnung (zunächst) in dem von der Beklagten seit einiger Zeit wieder betriebenen Hauptgeschäft und zuletzt in der ebenfalls von der Beklagten betriebenen unselbständigen Filiale als Fachverkäuferin tätig war. Der Umstand, dass dieser Betrieb zeitweise von anderen Personen geführt wurde, dass also die Inhaberschaft wechselte, ist für die Dauer der Betriebszugehörigkeit bereits gemäß § 613 a BGB ohne Belang. Die ununterbrochene Betriebszugehörigkeit der Klägerin seit dem 01.09.1982 wird auch bestätigt durch den Inhalt eines vom früheren Inhaber des Modehauses Y, Herrn Armin Y, der Klägerin übersandten Arbeitsvertragsentwurfs (Bl. 196 d. A.), wo es in § 1 ausdrücklich heißt: "Die Beschäftigte ist seit 01.09.1982 als Modeberaterin bei dem Arbeitgeber bzw. dessen Rechtsvorgängerin angestellt". Auch in der vom "Modehaus Y" gefertigten Verdienstabrechnung der Klägerin für Dezember 2002 ist der 01.09.1982 als Eintrittsdatum bezeichnet. Andere, von der Beklagten in ihrem Hauptgeschäft weiterbeschäftigte Verkäuferinnen sind im Hinblick auf ihre Sozialdaten wesentlich weniger sozial schutzbedürftig als die Klägerin. So wurden - unter Zugrundelegung des Vorbringens der Beklagten - etwa die 51-jährige Mitarbeiterin X erst am 01.08.2008, die 53-jährige Arbeitnehmerin W erst am 02.11.2007 in den Betrieb eingestellt. Die erheblich höhere soziale Schutzbedürftigkeit der Klägerin gegenüber diesen beiden Arbeitnehmerinnen ist bei Vergleich der Sozialdaten, insbesondere im Hinblick auf ihre wesentlich längere Betriebszugehörigkeit evident. Sachliche Gründe, welche die Beklagte dazu bewogen haben könnten, gleichwohl der Klägerin zu kündigen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Umstand, dass die beiden Arbeitnehmerinnen (X und W) nicht in der selben Filiale wie die Klägerin eingesetzt waren, stand der Notwendigkeit einer Auswahlentscheidung insoweit nicht entgegen. Sowohl das Hauptgeschäft als auch die unselbständige Filiale, in welcher die Klägerin eingesetzt war, standen unter der alleinigen Führung bzw. Leitung der Beklagten, so dass sie einen einheitlichen Betrieb bildeten. Randnummer 35 2. Auch der Weiterbeschäftigungsantrag ist begründet. Randnummer 36 Da die Klägerin mit ihren Kündigungsschutzanträgen obsiegt, hat sie gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses. Randnummer 37 III. Die Berufung der Beklagten war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Randnummer 38 Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.