OLG Koblenz 2. Zivilsenat 2 U 1320/11 Beschluss VOB-Vertrag: Anspruch des Bauunternehmers auf ausstehende Abschlagszahlungen bei Streit über Schlussre

VOB-Vertrag: Anspruch des Bauunternehmers auf ausstehende Abschlagszahlungen bei Streit über Schlussrechnungsreife; Parteivernehmung bei fehlendem Anfangsbeweis Leitsatz 1. Besteht zwischen Bauunternehmer und Bauherr Streit darüber, ob Schlusszahlungsreife eingetreten ist und ob der Außenputz zur Fertigstellung des Bauvorhabens noch aussteht, kann der Bauunternehmer die noch ausstehenden Abschlagszahlungen verlangen und ist nicht verpflichtet, eine Schlussrechnung zu erstellen. (Rn.20) 2. Die Voraussetzungen des § 448 ZPO liegen nicht vor, wenn es an einem Anfangsbeweis für die Behauptung fehlt, es seien insgesamt 21 Türöffnungen nicht ausreichend dimensioniert gewesen und hätten nachgearbeitet werden müssen, und keine Beweissituation vorliegt, wonach nur restliche Zweifel hinsichtlich des Beweisergebnisses ausgeräumt werden müssen (Anschluss BGH, 2. Dezember 1997, VI ZR 386/96, NJW 1998, 814). (Rn.24) Orientierungssatz Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Gericht teilt mit, dass die Berufung nach dem Hinweisbeschluss zurückgenommen worden ist. Verfahrensgang vorgehend LG Bad Kreuznach, 19. Oktober 2011, 3 O 261/10 Tenor Der Senat erwägt, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach - Einzelrichter - vom 19. Oktober 2011 durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Gründe Randnummer 1 Der Senat hat die Sache beraten. Er erwägt die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht. Die Berufung hat auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Ein Termin zur mündlichen Verhandlung ist nicht geboten. Die Gründe werden nachfolgend dargestellt. Dem Beklagten wird eine Frist zur Stellungnahme gesetzt bis zum 15.01.2013. Es wird zur Vermeidung weiterer Kosten angeregt, die Berufung zurückzunehmen. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG). Randnummer 2 Im Einzelnen: I. Randnummer 3 Die Parteien schlossen am 06.07.2007 einen Bauvertrag, wonach die Klägerin für den Beklagten in ...[X] ein Wohnhaus zum Pauschalpreis von 449.000,00 € errichten sollte. Das Haus ist fertiggestellt, jedoch noch nicht verputzt. Randnummer 4 Die Klägerin forderte mit Rechnung vom 13.12.2008 die 6. Abschlagszahlung, die nach dem vereinbarten Zahlungsplan in Höhe von 10 % der Vertragssumme nach „Fertigstellung aller weiteren Gewerke gemäß der Bau- und Leistungsbeschreibung (Anlage 1) außer dem Außenputz“ fällig sein sollte. Randnummer 5 Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass aus dieser 6. Abschlagszahlung (unter Berücksichtigung von Mehrleistungen und Zahlungen) noch 15.286,59 € offen sind. Von diesem Betrag subtrahiert die Klägerin: Randnummer 6

1. a)Minderleistungen Sanitärinstallation 249,90 €
2. b)Minderleistungen Elektroinstallation 578,22 €
3. c)Minderleistungen Mauerwerk 243,00 €
4. d)Vergütung für Eigenleistungen des Beklagten 740,00 € Randnummer 7 Danach verbleibt ein Betrag von 13.475,00 €, den die Klägerin mit ihrer Klage geltend gemacht hat, nachdem sie vorgerichtlich mit Schreiben vom 11.03.2010 Zahlung von 13.966,50 € bis zum 25.03.2010 verlangt hatte. Randnummer 8 Die Klägerin hat beantragt, Randnummer 9 den Beklagten zu verurteilen, an sie 13.475,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.03.2010 zuzüglich weiterer 755,80 € zu zahlen. Randnummer 10 Der Beklagte hat beantragt, Randnummer 11 die Klage abzuweisen. Randnummer 12 Die Parteien haben darüber gestritten, ob die VOB/B wirksam vereinbart worden und ob die Klägerin noch berechtigt ist, Abschlagsrechnungen zu stellen, nachdem man sich darauf geeinigt habe, dass die Klägerin den Außenputz nicht mehr zu erbringen habe und als Gegenleistung der Pauschalpreis um 22.450,00 € (Schlussrate) verringert werde, die Klägerin - so der Beklagte - nunmehr eine Schlussrechnung erstellen könne. Randnummer 13 Der Beklagte ist der Auffassung, dass die von der Klägerin vorgenommenen Abzüge für Minderleistungen und Vergütung für Eigenleistungen des Beklagten unzureichend seien. Da eine Teilkündigung des Vertrages vorliege, müsse die Klägerin ihre gesamte Urkalkulation offenlegen, damit ersparte Aufwendungen angerechnet werden könnten. Streit besteht darüber, in welchem Umfange die Klägerin Material (Steckdosen) eingebaut hat. Der Beklagte macht insoweit ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Die Klägerin habe Minderleistungen - weggefallene Mauer zwischen Windfang und Diele, Wegfall von Stemm- und Stukkateurarbeiten - nicht ausreichend berücksichtigt. Die von der Klägerin angesetzten Ausführungszeiten seien nicht ausreichend. Es hätten 21 Türöffnungen nachgebessert werden müssen, um die Türzargen zu setzen Randnummer 14 Dafür seien 95 Stunden à 35,00 € in Ansatz zu bringen. Randnummer 15 Der Beklagte hat in Höhe des Betrages von 3.325,00 € die Aufrechnung erklärt. Des Weiteren hat er die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 20.000,00 € erklärt, weil die Klägerin vertragswidrig die Dachgeschossdecke nicht ausgeführt habe. Randnummer 16 Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 13.475,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.03.2010 sowie weitere 755,80 € zu zahlen. Die weitergehende Klage hinsichtlich des Zinsantrags ist abgewiesen worden. Randnummer 17 Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung, soweit eine Verurteilung erfolgt ist. Er erstrebt unter Abänderung des Urteils die Abweisung der Klage. Randnummer 18 Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen, insbesondere des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. II. Randnummer 19 Die Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Randnummer 20 Das Landgericht hat zu Recht der Klage in Höhe eines Betrages von 13.475,00 € nebst Zinsen sowie weiteren 755,80 € entsprochen. Die Klägerin kann von der Beklagten die restliche 6. Abschlagszahlung in Höhe von 13.475,00 € verlangen. Das Landgericht hat zwar offen gelassen, ob die Parteien wirksam die VOB/B in den Vertrag einbezogen haben, geht aber zu Recht davon aus, nachdem der Zeuge ...[A] den Erhalt der entsprechenden Schriftstücke in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht mehr in Abrede gestellt hat. Es ist demnach von der Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag auszugehen. Randnummer 21 Dem Anspruch der Klägerin steht nicht eine etwaige Schlusszahlungsreife entgegen. Der Beklagte hat nicht den Nachweis dafür erbracht, dass man sich dahingehend geeinigt habe, dass der Außenputz nicht mehr von der Klägerin zu erbringen sei und als Gegenleistung der Pauschalpreis um 22.450,00 € (Schlussrate) verringert werde. Die Klägerin kann danach die unstreitig offene 6. Abschlagszahlung von noch 15.286,59 € abzüglich der in Abzug gebrachten Positionen für Minderleistungen und Vergütung für Eigenleistungen des Beklagten verlangen. Der Beklagte ist für seine Behauptung, der Außenputz sei nach Absprache der Parteien einvernehmlich aus dem Leistungskatalog herausgenommen worden, beweisfällig geblieben. Dies wird von der Berufung des Beklagten nicht angegriffen. Randnummer 22 Das Landgericht hat die von der Klägerin vorgenommenen Abzüge nicht beanstandet. Randnummer 23 Der von der Klägerin in Ansatz gebrachte Vergütungsbetrag für Nachbesserungsarbeiten des Beklagten im Zusammenhang mit Stemmarbeiten an 16 Türöffnungen (LU 7) ist nicht zu beanstanden. Aufgrund der Bekundungen des Zeugen ...[A] ist das Landgericht nachvollziehbar zu der Überzeugung gelangt, dass lediglich 16 Türöffnungen nachzuarbeiten waren. Das Landgericht hat den Ansatz von 3,5 Stunden je Türöffnung, beruhend auf einer Einigung der Parteien (LU 7) mehr als großzügig bemessen. Die Bemessung der Anzahl der Stunden von 3,5 Stunden je Türöffnung wird von der Berufung nicht angegriffen (BB 7, GA 133). Randnummer 24 Soweit der Beklagte mit seiner Berufung vorträgt, es seien 21 und nicht nur 16 Türöffnungen nicht ausreichend dimensioniert gewesen und hätten nachgearbeitet werden müssen, zeigt die Berufung keine Gründe im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf, die das Beweisergebnis des Landgerichts in Frage stellen. Dem jetzigen Beweisangebot, Vernehmung des Beklagten als eigene Partei (BB 8 GA 134), ist nicht nachzugehen. Die Voraussetzungen des § 448 ZPO liegen nicht vor, da es an einem Anfangsbeweis für die Behauptung fehlt, es seien insgesamt 21 Türöffnungen nicht ausreichend dimensioniert gewesen und hätten nachgearbeitet werden müssen. Es liegt keine Beweissituation vor, wonach nur restliche Zweifel hinsichtlich des Beweisergebnisses ausgeräumt werden müssen (BGH NJW 1997, 3230; NJW 1998, 814; Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 32. Aufl. 2011, § 448 Rn. 2). Es sind keine - so die Berufung (BB 8, GA 134) - 91,5 Stunden (73,5 Stunden, + 18 Stunden), sondern, wie vom Landgericht festgestellt, nur 74 Stunden (56 Stunden + 18 Stunden) in Ansatz zu bringen. Randnummer 25 Die Höhe des Stundensatzes von 10,00 € ist nicht zu beanstanden, da es sich nach den nachvollziehbaren Feststellungen des Landgerichts um Arbeiten einfachster Art handelte. Randnummer 26 Die Ausführungen des Landgerichts hinsichtlich der weiteren Abzüge werden von der Berufung nicht angegriffen. Randnummer 27 Das Landgericht hat zu Recht dem Beklagten einen zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch in Höhe von 20.000,00 € wegen einer fehlenden Decke zwischen Dachgeschoss und Spitzboden nicht zugesprochen. Die Klägerin schuldete nur den Einbau einer Decke zwischen Erdgeschoss und Dachgeschoss, nicht aber zwischen Dachgeschoss und Spitzboden. Der Zahlungsplan vom 06.07.2007 (GA 32-34) beinhaltet lediglich die Fertigstellung der Kellergeschossdecke und die der Erdgeschoss/Dachgeschossdecke. Diese Decken sind errichtet worden. Die Fertigstellung einer Decke zwischen Dachgeschoss und Spitzboden war nicht geschuldet. Der Spitzboden kann auch durch eine Kehlbalkenlage vom Dachgeschoss abgetrennt werden. Der Beklagte hat selbst in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 13.07.2011 (Seite 2 des Protokolls, GA 62) angegeben, dass er unter einer Decke den unteren Abschluss unter dem Balken verstehe. Es sei klar gewesen, dass im Spitzboden „nichts gemacht werde“, es gehe nicht um die Begehbarkeit des Spitzbodens. Randnummer 28 Das Landgericht hat die Angaben des Beklagten zutreffend gewürdigt, dass mit dem unteren Abschluss unter den Balken eine Sichtverkleidung der Kehlbalkenlage gemeint gewesen sei, die man beispielsweise mit Gipskartonplatten oder Holzpaneelen vornehmen könne. Der Beklagte hat das Material hierfür von der Klägerin gegen Rechnung bezogen. Den Einbau einer Decke zwischen Dachgeschoss und Spitzboden hat die Klägerin nicht geschuldet. Randnummer 29 Die Berufung der Beklagten hat aus den dargelegten Gründen keine Aussicht auf Erfolg. Randnummer 30 Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 13.475,00 € festzusetzen.