A § 626 BGB 2002 Nr. 25; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG BW 25.3.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297 ). Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein. Randnummer 64 Das kann dann der Fall sein, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen sind, d. h. wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (LAG BW 25.3.2009 § 626 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297 ). Randnummer 65 Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zweistufig (vgl. z. B. BAG 24.3.2011 2 AZR 282/10 EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 09.6.
35). Randnummer 66 Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können. Randnummer 67 Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB a. a. O.; DLW-Dörner a. a. O.). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.3.2011 2 AZR 282/10 EzA-SD 16/2011 S. 3 Ls. = NZA 2011, 1029). Randnummer 68 Entscheidend ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung bzw. bis zum Ende der vereinbarten Befristung (BAG 9.6.
A-SD 8/05, S. 12 LS; APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rz. 34). Randnummer 69 Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung „Ultima Ratio“, so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG 9.6.
A 2000, 331 ff.). Randnummer 70 Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung ist grds. (ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung) der Zeitpunkt des Ausspruchs bzw. Zugangs der Kündigung. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32 = NZA 2010, 1227; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 15.12.1955 BAGE 2, 245). Randnummer 71 Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10.6.2010 a. a. O.; 28.10.1971 a. a. O.). Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10.6.2010 a. a. O; 15.12.1955 a. a. O.). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (BAG 15.12.1955 a. a. O). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (BAG 10.6.2010 a. a. O.; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12; 3.7.2003 EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2) gilt nichts anderes. Randnummer 72 Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG 15.11.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Randnummer 73 Die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB sind nach Maßgabe der zuvor dargestellten Grundsätze entgegen der Auffassung der Beklagten und des Arbeitsgerichts nicht gegeben. Randnummer 74 Das Arbeitsgericht hat angenommen, dass die Klägerin allein schon durch das von ihr letztlich eingeräumte Fehlverhalten bewirkt habe, dass beklagtenseits zumindest der objektive Tatbestand des Subventionsbetruges nach § 264 StGB verwirklicht worden sei. Die Klägerin könne sich auch nicht damit entlasten, dass ihr die Folgen ihres Handelns nicht bekannt gewesen seien. Ebenso wenig damit, dass ihr Vorgänger sie in dieses System eingeführt habe. Hinsichtlich der weiteren Darstellung der Auffassung des Arbeitsgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 9-11 der angefochtenen Entscheidung (Bl. 244-246 d. A.) Bezug genommen. Randnummer 75 Dem folgt die Kammer ausdrücklich nicht. Nach dem Ergebnis der vor der Kammer durchgeführten Beweisaufnahme steht vielmehr ohne jeden vernünftigen Zweifel fest, dass im hier zu entscheidenden konkreten Streitfall ein an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand nicht gegeben ist. Deshalb bedarf es vorliegend weder einer abschließenden Interessenabwägung in der zweiten Stufe der Überprüfung, noch des Anstellens weiterer Überlegungen im Hinblick darauf, ob die Zwei-Wochen-Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB gewahrt worden ist und schließlich, ob die Beteiligung des Personalrats bei der Beklagten ordnungsgemäß durchgeführt wurde und ob eine außerordentliche Kündigung unter Einhaltung einer Auslauffrist in Betracht kommt. Randnummer 76 Zwar ist vorliegend nach dem letztlich unstreitigen Vorbringen der Parteien ein objektives Fehlverhalten der Klägerin insoweit gegeben, als die Abrechnung bei Cateringessen, jedenfalls insoweit, als es sich um externe Teilnehmer gehandelt hat, fehlerhaft erfolgt ist, mit der weiteren Folge, dass die Beklagte zu Unrecht Subventionen durch das Land X. in Anspruch genommen hat, die zu erstatten sind und des Weiteren, dass ihr steuerliche Nachteile entstanden sind. Allerdings ist eine Pflichtverletzung dem Arbeitnehmer nur dann vorwerfbar, wenn dieser seine ihr zugrundeliegende Handlungsweise steuern konnte. Ein Verhalten ist dann steuerbar, wenn es vom Willen des Arbeitnehmers beeinflusst werden kann. Dies ist dann nicht der Fall, wenn dem Arbeitnehmer die Pflichterfüllung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen subjektiv nicht möglich ist. Ist dies - vorübergehend - nicht der Fall, ist er jedenfalls für diese Zeit von der Pflichterfüllung befreit (vgl. BAG 03.11.
G Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79; Dörner/Luczak/Wildschütz, a. a. O., Kapitel 4 Rn. 2187 ff.). Randnummer 77 Der Klägerin war aufgrund der Besonderheiten des hier zu entscheidenden Einzelfalles die Verbotswidrigkeit ihres Abrechnungsverhaltens, so wie es sich nach dem schriftsätzlichen Vorbringen der Parteien in beiden Rechtszügen und der vor der Kammer durchgeführten Beweisaufnahme darstellte, nicht vorwerfbar. Was von ihr in diesem Zusammenhang im Einzelnen von der Beklagten verlangt wurde, verlangt werden musste, stand erst mit Ausspruch der von der Beklagten erteilten Abmahnung und den dieser vorausgegangenen Gesprächen für die Klägerin zweifelsfrei fest. Und selbst insoweit verbleiben nach der von der Kammer durchgeführten Beweisaufnahme Zweifel, denn auch für die Beklagte war letztlich nicht eindeutig klar, ob die Abrechnung der Cateringessen über Studierendenessensmarken nur dann fehlerhaft war, wenn die Cateringgäste nur sogenannte Externe waren, oder aber auch dann, wenn die Cateringgäste Studierende waren. Denn ob und warum das Land X. auch dann Subventionen an die Beklagte leisten sollte, wenn Studierende im Rahmen von Catering verköstigt werden, bleibt ungeklärt. Jedenfalls nach Auffassung der Kammer spricht viel dafür, dass keine Veranlassung besteht, auch Cateringmaßnahmen von Studierenden zu subventionieren. Randnummer 78 Die Feststellung einer Kündigung wegen einer nicht hinreichenden Arbeitsleistung, also eine Minderleistung, bzw. Schlechtleistung, kommt nur in Betracht, wenn festgestellt werden kann, welche Leistungen gerade von dem konkreten Arbeitnehmer, der verpflichtet ist, die ihm übertragenen Arbeiten unter Einsatz der ihm möglichen Fähigkeiten ordnungsgemäß zu verrichten, verlangt werden (vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz, a. a. O., Kapitel 4 Rn. 2193 ff., Kapitel 3 Rn. 20 ff.). Dass die Klägerin im Rahmen der von der Beklagten beanstandeten Abrechnung fehlerhaft gehandelt hat, kann ihr subjektiv vor Ausspruch der Abmahnung nicht vorgeworfen werden. Die Klägerin verfügt über keinen schriftlichen Arbeitsvertrag, in dem im Einzelnen ihre Pflichten hinsichtlich derartiger Abrechnungen festgehalten worden sind. Die Klägerin hat sich im Rahmen ihrer langjährigen Tätigkeit bei der Beklagten bis zur Küchenleiterin in der fraglichen Mensa beruflich fortentwickelt. Die Beklagte hat großen Wert darauf gelegt, dass sie trotz bereits vorheriger langjähriger und offensichtlich positiver Arbeitstätigkeit noch die Prüfung einer Köchin ablegen musste; dem ist die Klägerin mit Erfolg nachgekommen. Im Bereich der hier streitgegenständlichen Abrechnungspraxis dagegen, hat die Beklagte die Klägerin weder selbst fortgebildet, noch ausdrücklich instruiert. Sie war vielmehr insoweit lediglich auf ein sogenanntes "Training on the job" verwiesen, das sie in der Zeit ihrer Tätigkeit als stellvertretende Küchenleiterin durch ihren damaligen Vorgesetzten, Herrn A., erfahren hat. Zwar hat die Beklagte behauptet, die zutreffende Abrechnungsweise ergebe sich aus internen Mitteilungen, die die Klägerin jährlich erhalten habe (vgl. 347 ff. d. A.). Detaillierte Vorgaben für die hier in Rede stehende Abrechnungspraxis folgen daraus allerdings nicht; im Übrigen behauptet die Beklagte selbst nicht, dass dies bzw. die darin aus ihrer Sicht enthaltenen Vorgaben der Klägerin zu irgend einem Zeitpunkt nachvollziehbar erläutert worden wären in Abgrenzung zu der zuvor durchgeführten und von der Beklagten auch nicht beanstandeten tatsächlichen Praxis. Auch der Beklagten selbst, so jedenfalls der Eindruck der Kammer im Rahmen der durchgeführten Beweisaufnahme, schien bis zuletzt nicht hinreichend deutlich zu sein, ob alle Cateringessen unrichtig abgerechnet wurden oder aber nur diejenigen, wie bereits dargelegt, bei denen die verköstigten Gäste Externe waren. Berücksichtigt hat die Kammer zudem entscheidend, dass der Zeuge A., der die Klägerin als damaliger Küchenleiter und Vorgesetzter zu der sodann übernommenen Küchenleiterfunktion hingeführt hat, frei von Widersprüchen klar und eindeutig ausgesagt hat, dass ihm die Abrechnung über Studierendenessensmarken deshalb eingeleuchtet hat, weil dadurch die Zahlen der Essensverkäufe am Standort A-Stadt gestiegen sind, dass das eine Rolle gespielt hat bei der Darstellung der Tätigkeit der Mensa, dass ihm das klar war und er in der Folgezeit nach seiner Aussage dann stets so vorgegangen ist, auch nachdem er mit der Klägerin zusammengearbeitet hat. Veranlassung, die Abrechnungen anders zu erstellen, bestand für ihn nicht. Irgendwelche abweichende Anweisungen oder Kritik an der Vorgehensweise wurde ihm gegenüber danach zu keinem Zeitpunkt geäußert. Dass ein Zusammenhang mit Subventionen, die das Land pro Essen bezahlt, bestand, war ihm nach seiner Aussage nicht klar. Darüber ist mit ihm auch zu keinem Zeitpunkt gesprochen worden. Wenn die Klägerin folglich die Abrechnungen so erstellt hat, wie er es zuvor beschrieben und praktiziert hatte, dann ist sie nur dem gefolgt, was sie bei ihm gelernt bzw. mitbekommen hatte. Über Subventionen ist dann in diesem Zusammenhang zu keinem Zeitpunkt gesprochen worden. Dazu bestand auch keine Veranlassung. Eine Unterscheidung zwischen der Abrechnung von Caterings zu Studierenden als Gäste und "normale Gäste", also Externe, war ihm nicht geläufig bzw. präsent. Allerdings war er der Auffassung, dass Studierende als Cateringgäste dafür mehr bezahlt haben, als für ein normales Mensaessen, andererseits aber weniger als externe Cateringgäste. Genaue Beträge konnte er in diesem Zusammenhang aber nicht nennen. Eine Differenzierung zwischen der Abrechnung für die beiden genannten Fälle von Catering ist ihm danach zu keinem Zeitpunkt näher gebracht worden. Sie war nicht geläufig und wurde nach seiner Darstellung auch nicht praktiziert. Randnummer 79 Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Kammer keinerlei Anhaltspunkte dafür hatte, dass die Aussage des Zeugen unrichtig sein könnte, kann der Klägerin aus ihrer Abrechnungspraxis aus den zuvor genannten Gründen kein Vorwurf gemacht werden. Randnummer 80 Hinzu kommt Folgendes: Randnummer 81 Der Arbeitnehmer ist typischerweise weisungsabhängig in eine fremdbestimmte Organisation eingegliedert. Alle Mängel, die auf die Arbeitsorganisation oder die betriebliche Struktur zurückzuführen sind, können nicht zu seinen Lasten gehen. Kommt es zu Verhaltensweisen, die der Arbeitgeber als nicht vertragsgemäß ansieht, muss er, um verständig zu handeln, die Ursachen des inkriminierten Verhaltens feststellen und sodann in einem Gespräch mit dem Arbeitnehmer anhand dessen Sicht der betrieblichen Geschehnisse nachprüfen, ob eine Schlechtleistung bzw. ein Fehlverhalten tatsächlich gegeben ist, worauf sie/es beruht und wie sie/es behoben werden kann. Insbesondere betriebliche Ursachen, z. B. widersprüchliche, fehlende, unvollständige, unkonkrete Weisungen von Vorgesetzten sind zu korrigieren. In Betracht kommt auch eine Konkretisierung/Ergänzung/Präzisierung - des Arbeitsvertrages und der Arbeitsplatzbeschreibung. Erst dann, wenn dies nach einem gewissen Beobachtungszeitraum nicht zu einer Verbesserung führt, kommt eine Ermahnung bzw. eine Abmahnung in Betracht; eine insoweit zu verlangende zunächst ergebnisoffene Begleitung dient auch der Begründung und Bestätigung der negativen Prognose für den weiteren Verlauf des Arbeitsverhältnisses (vgl. Dörner, Kündigungsschutz im betrieblichen Alltag, 2013, Seite 384 f.). Randnummer 82 Nach dem schriftsätzlichen Vorbringen der Parteien und nach dem Ergebnis der vor der Kammer durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass die Klägerin im Hinblick auf die von der Beklagten beanstandete Abrechnungsweise weder gesondert instruiert, geschult worden ist, noch dass konkrete Vorgaben in ihrem Arbeitsvertrag, eine Arbeitsplatzbeschreibung oder sonst wo in ihr zugänglicher Weise enthalten sind. Von ihrem Vorgesetzten wurde sie gleichfalls nach dessen glaubwürdiger und eindeutiger Aussage insoweit weder sensibilisiert noch auf eine korrekte Abrechnungsweise hingewiesen bzw. hingeführt. Folglich wäre von einem verständigen Arbeitgeber zu verlangen gewesen, dass ab dem Zeitpunkt, ab dem das Verhalten als Fehlverhalten festgestellt wurde, dies in einem klärenden Gespräch mit der Klägerin aufgearbeitet und zum einvernehmlichen bzw. einseitigen im Wege des Direktionsrecht vorgegebenen Inhalt des Arbeitsvertrages - nunmehr unmissverständlich - gemacht worden wäre. Allenfalls bei weiterem Fehlverhalten wäre dann eine Abmahnung bzw. im Wiederholungsfalle eine Kündigung in Betracht gekommen. Für die Kammer steht nach dem tatsächlichen Verlauf der Ereignisse auch kein Zweifel daran, dass aus den im Einzelnen dargestellten Gründen die Prognose für die weitere Beschäftigung der Klägerin in ihrer verantwortungsvollen Position entgegen der Auffassung der Beklagten keineswegs negativ, sondern positiv ist. Randnummer 83 Eine andere Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Verdachtskündigung. Denn aus den im Einzelnen dargestellten Gründen rechtfertigt das von der Beklagten dargestellte Verhalten der Klägerin weder die Annahme eines vorsätzlichen schuldhaften Fehlverhaltens, noch die eines konkreten Tatverdachts. Randnummer 84 Nach alledem war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Randnummer 85 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 86 Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.