Irreführende Bezeichnung einer Weinschorle; "Winzerschorle" Leitsatz Die Bezeichnung einer von einer Weinkellerei abgefüllten Weinschorle als Winzerschorle ist nicht irreführend im Sinne von § 25 Abs.

Art. 57VO (EG) Nr.

607/05 liege nicht vor, weil diese Vorschrift auf die Etikettierung von weinhaltigen Getränken nicht anwendbar sei, entsprechendes gelte für § 38 Abs. 1 WeinV. Im Übrigen sei die Angabe „Winzerschorle“ auch keine Angabe zum Betrieb. Auch unabhängig davon liege eine Irreführung nicht vor, wie sich aus der Markenzulassung ergebe. Aus dem Begriff „Winzerschorle“ könne aus Verbrauchersicht keine konkrete Eigenschaft entnommen werden, über die er irregeführt werde. Auch in der Literatur werde eine Irreführung bei Begriffen wie „Winzerschoppen“, „Winzertanz“ und „Winzertrunk“ verneint. Der Verbraucher wisse, dass ein Weinbauer Weintrauben anbaue und, wenn überhaupt, auch Wein herstelle, dass es aber völlig atypisch wäre, wenn ein Winzer auch noch Weinschorle herstellen und abfüllen würde. Randnummer 7 Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben und die Untersagungsverfügung mit Urteil vom 28. November 2012 aufgehoben: Randnummer 8 Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 POG könne zwar die Beklagte die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwenden. Die beanstandete Verwendung der Bezeichnung „Winzerschorle“ gefährde jedoch nicht die öffentliche Sicherheit, denn sie verstoße, anders als der Beklagte angenommen habe, nicht gegen § 25 WeinG.

Art. 57Abs.

1 VO (EG) Nr. 607/2009 liege schon deshalb nicht vor, weil es sich dabei um eine Durchführungsverordnung zur Verordnung (EG) Nr. 629/2008 handele, die nach ihrem Art. 1 Abs. 1 besondere Bestimmungen für die Erzeugung und Vermarktung der Erzeugnisse gemäß Anhang 1 Teil XII der Verordnung (EG) Nr. 1234/2007 betreffe. Weinschorle sei jedoch ein nicht aromatisiertes weinhaltiges Getränk, das nicht zu den dort aufgeführten Erzeugnissen zähle und nicht Gegenstand europarechtlicher Bestimmungen sei. Art. 5 Abs. 3 VO (EWG) Nr. 3201/90, wonach der auf dem Etikett angegebene Name oder Firmenname den Begriff „Winzer“ nur dann enthalten dürfe, wenn die Weinbereitung in diesem Betrieb und aus Trauben aus Weinbergen dieses Betriebes erzeugt werde, sei seit 2003 außer Kraft getreten und lasse angesichts des nunmehr geltenden Missbrauchsprinzips auch keine Schlussfolgerungen auf die Zulässigkeit von Bezeichnungen mehr zu. Randnummer 9 Dem Zusatz „Winzer“ könne auch kein irreführender Hinweis darauf entnommen werden, dass die Schorle in einem Winzerbetrieb hergestellt worden sei, denn der Begriff „Winzer“ werde im gesamten Lebensmittelbereich nicht nur für von einem Winzer hergestellte Produkte verwandt, sondern auch für Produkte anderer Hersteller mit einer bestimmten Geschmacksnote, etwa „Winzersteak“, „Winzerschnitzel“, „Winzeressig“, „Winzersalat“. Es könne deshalb dahinstehen, ob die Verbotsverfügung unverhältnismäßig oder deshalb ermessensfehlerhaft sei, weil die Verfügung nur an einen Händler, nicht aber an andere Händler oder die Beigeladene als Hersteller adressiert sei oder weil der Beklagte fälschlich davon ausgegangen sei, es seien italienische Grundweine verwendet worden. Randnummer 10 Der Beklagte trägt zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung vor: Randnummer 11 Die Angabe „Winzerschorle“ sei geeignet, den Verbraucher irrezuführen. Irreführend seien Bezeichnungen, die den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprächen oder geeignet seien, falsche Vorstellungen zu erwecken. Dabei komme es auf das Verständnis des Verbrauchers an. Randnummer 12 Mit der Verwendung des Begriffs „Winzer“ sei der Aussagegehalt Eigenerzeugnis verknüpft. Dies ergebe sich aus Art. 57 VO (EG) Nr. 607/2009, wo festgelegt werde, unter welchen Bedingungen im Anwendungsbereich dieser Verordnung der Begriff verwendet werden dürfe. Es sei davon auszugehen, dass der durchschnittliche Verbraucher dem Begriff „Winzer“ diesen Aussagegehalt für alle Weinerzeugnisse beimesse. Die Verwendung des Begriffs bei anderen Warengruppen, wie Fleisch und Milcherzeugnissen, sei für das Verständnis bei Weinerzeugnissen nicht maßgeblich. Das Verwaltungsgericht setze sich auch unzureichend mit den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundespatentgerichts auseinander. Randnummer 13 Der Beklagte beantragt, Randnummer 14 das Urteil des Verwaltungsgerichts Trier vom 28. November 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer 15 Der Kläger beantragt, Randnummer 16 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 17 Der Ausgangsbescheid sei schon deshalb fehlerhaft, weil er auf § 9 Abs. 1 Satz 1 POG gestützt sei, während § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB vorrangig anzuwenden sei.

Art. 57VO (EG) Nr.

607/2009 liege nicht vor, wie auch der Beklagte nunmehr einräume. Die Angabe „Winzerschorle“ sei nicht irreführend im Sinne von § 25 WeinG. Zwar treffe es zu, dass im Rahmen des Anwendungsbereichs von Art. 57 VO (EG) Nr. 607/2009 der Begriff „Winzer“ Betrieben vorbehalten sei, die eigene Trauben für das Erzeugnis verwendeten. Hier gehe es jedoch nicht um Wein, sondern um ein weinhaltiges Getränk, für das es atypisch wäre, wenn es vom Winzer hergestellt würde, denn das Herstellen abgefüllter weinhaltiger Getränke gehöre gerade nicht zum traditionellen Geschäft eines Winzers. Wenn der Gesetzgeber die Verwendung des Begriffes „Winzer“ bei weinhaltigen Getränken nicht geregelt habe, liege darin eine bewusste Differenzierung durch eine auf Wein beschränkte Sonderregelung, die den Schluss zulasse, dass die Angabe „Winzer“ für weinhaltige Getränke gerade nicht dem Weinbauer vorbehalten sein soll. Weil die Herstellung weinhaltiger Getränke für einen Winzer untypisch sei, sei es auch unwahrscheinlich, dass ein Verbraucher aus der Verwendung der Bezeichnung „Winzer“ ableite, dass das weinhaltige Getränk von einem Winzer aus eigenen Trauben in seinem Betrieb hergestellt worden sei. Randnummer 18 Das Verwaltungsgericht habe sich ausreichend mit der Entscheidung des Bundespatentgerichts auseinandergesetzt, das ebenfalls festgestellt habe, „Winzer“- Wortverbindungen seien zu indifferent, um daraus ableiten zu können, der Verbraucher erwarte, dass das Produkt von dem Winzer hergestellt worden sei. Das Verkaufsverbot sei ermessensfehlerhaft und unverhältnismäßig. Die Störerauswahl sei fehlerhaft, denn der Beklagte sei nicht gegen den Hersteller vorgegangen und habe die Klägerin aus zahlreichen anderen Vertreibern herausgepickt. Diese Vorgehensweise führe zu Rechtsunsicherheit, bewirke eine Ungleichbehandlung gegenüber Wettbewerbern und sei auch deshalb nicht geboten, weil die Bedeutung der umstrittenen Bezeichnung gering sei, eine Gesundheitsbeeinträchtigung nicht drohe und die Klägerin Vertrauensschutz genieße, zumal die Etikettierung nicht von ihr stamme und von der Bayerischen Kontrollbehörde nicht beanstandet worden sei. Randnummer 19 Die Beigeladene beantragt gleichfalls, Randnummer 20 die Berufung zurückzuweisen Randnummer 21 und schließt sich den Ausführungen der Klägerin an. Randnummer 22 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und 1 Heft Verwaltungsakten verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Entscheidungsgründe Randnummer 23 Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Randnummer 24 Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben, denn die angefochtene Untersagungsverfügung ist rechtswidrig und verletzt dadurch die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Randnummer 25 Die Rechtswidrigkeit ergibt sich allerdings nicht bereits daraus, dass sich der Beklagte mit § 9 Polizei- und Ordnungsbehördengesetz (POG) auf die falsche Ermächtigungsgrundlage gestützt hat. Für die Überwachung der Einhaltung weinrechtlicher Vorschriften gilt, soweit dies nicht gesondert geregelt ist, gemäß § 31 Abs. 7 WeinG die - bei Erlass des Widerspruchsbescheides - geltende Vorschrift in § 39 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 4 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) entsprechend. Danach trifft die zuständige Behörde die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zum Schutz vor Täuschung erforderlich sind. Sie kann insbesondere das Herstellen, Behandeln oder das Inverkehrbringen von Erzeugnissen verbieten oder beschränken. Angesichts dieser spezielleren Regelung ist kein Raum dafür, § 9 POG als Ermächtigungsgrundlage für die Untersagungsverfügung heranzuziehen. Andererseits ist es aber unschädlich, dass der Beklagte die falsche Ermächtigungsgrundlage benannt hat, da sich seine Ermächtigung jedenfalls aus § 39 LFGB ergibt und dessen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Auch hinsichtlich der Ermessensausübung gibt es keine wesentlichen Unterschiede. Randnummer 26 Zutreffend hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die Verwendung des Wortes „Winzer“ in der Wortverbindung „Winzerschorle“ nicht gegen das Irreführungsverbot nach § 25 WeinG verstößt. Randnummer 27 § 25 WeinG ist auf die umstrittene Weinschorle anwendbar. Es handelt sich dabei um ein weinhaltiges Getränk im Sinne von § 2 Abs. 2 WeinG, das mehr als 50 %, nämlich 51 % Wein enthält, und somit um ein Erzeugnis des Weinbaus gemäß § 2 Abs. 1 WeinG, dessen Inverkehrbringen durch das Weingesetz geregelt ist (§ 1 Abs. 1 WeinG). Randnummer 28 § 25 WeinG wird nicht wegen der unmittelbar geltende Regelung in Art. 118 x VO(EG) Nr. 1234/ 2007 verdrängt, denn diese gilt nicht für nicht aromatisierte weinhaltige Getränke wie Weinschorle (Art. 1 Abs. 1 Buchstabe l dieser Verordnung in Verbindung mit Anhang I Teil ...II). Vielmehr ist europarechtlich nur Art. 16 VO(EWG) Nr. 178/2002 einschlägig, der § 25 WeinG nicht ausschließt (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand 1.3.2013, C 400 Rn. 8 zu § 25 WeinG). Randnummer 29 Nach § 25 Abs. 1 WeinG dürfen Erzeugnisse nicht mit irreführenden Angaben oder Aufmachungen in den Verkehr gebracht werden. Randnummer 30 Die Angabe „Winzerschorle“ ist nicht schon deshalb gemäß § 25 Abs. 2 Nr. 1 WeinG irreführend, weil sie gebraucht wird, ohne dass das Erzeugnis den in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, im Weingesetz oder Rechtsverordnungen auf Grund des Weingesetzes dafür festgesetzten Anforderungen entspricht. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass entgegen der ursprünglichen Auffassung des Beklagten kein Verstoß gegen Art. 57 Abs. 1 VO (EG) Nr. 607/2009 in Verbindung mit Anhang XIII vorliegt. Danach ist der Begriff „Winzer“ Weinen mit geschützter Ursprungsbezeichnung oder geografischer Angabe vorbehalten, sofern der Wein ausschließlich aus Trauben gewonnen wurde, die von Rebflächen dieses Betriebes stammen und die Weinbereitung vollständig in diesem Betrieb erfolgt ist. Nicht aromatisierte weinhaltige Getränke werden von dieser Regelung nicht erfasst, wie die Beklagte inzwischen auch einräumt. Daraus folgt, dass die innerhalb des Regelungsbereiches der Verordnung geltende Einschränkung der Verwendung des Begriffes „Winzer“ außerhalb ihres Regelungsbereiches, etwa in der Wortverbindung „Winzerschorle“ für Weinschorle, nicht gilt. § 38 WeinV, der in Abs. 8 ausdrücklich auch Regelungen für weinhaltige Getränke trifft, verweist zwar in Abs. 1 auf Art. 57 Abs. 1 VO (EG) Nr. 607/2009, jedoch nur als Angabe zum Betrieb für Federweißer und andere abschließend aufgeführte Erzeugnisse, nicht aber für Weinschorle oder allgemein weinhaltige Getränke. Entsprechend wird auch durch diese Regelung die Verwendung des Begriffes „Winzer“ für Weinschorle nicht ausgeschlossen. Randnummer 31 Die Angabe „Winzerschorle“ ist auch nicht unabhängig davon irreführend. Nach dem gemeinschaftsrechtlichen Begriff der Irreführung ist darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher die fragliche Angabe wahrscheinlich auffassen wird. Es kommt also weder auf den flüchtigen Verbraucher noch umgekehrt auf den Weinkenner an (BVerwG, Urteil vom

1. Juni 2008 - 3 C 5.08 -, GewArch 2008, 501 und juris, Rn. 32, OVG RP Urteil vom
2. Oktober 2008 - 8 A 10809/08.OVG - DVBl. 2009, 1587 und juris, Rn. 23). Es besteht keine Veranlassung, im Geltungsbereich von § 25 WeinG von einem abweichenden Irreführungsbegriff auszugehen (Zipfel/Rathke, a.a.O., Rn. 17, 88 zu § 25 WeinG). Randnummer 32 Maßgeblich für die Irreführungsgefahr ist danach die Verkehrsauffassung. Diese kann vom Gericht in eigener Sachkunde beurteilt werden, wenn es sich um einen Begriff handelt, dessen Verständnis in einem bestimmten Sinn einfach und naheliegend ist, die Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören und sich die Angabe auf Gegenstände des allgemeinen Bedarfs bezieht (BGH, Urteil vom
3. August 2000 - I ZR 126/98 - NJW-RR 2000, 1640 und juris, Rn. 29). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Randnummer 33 In Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht ist der Senat der Auffassung, dass die Angabe „Winzerschorle“ im Zusammenhang mit der gesamten Aufmachung für die in Flaschen abgefüllte Weinschorle der Beigeladenen nicht geeignet ist, den Verbraucher irrezuführen. Randnummer 34 Der Wortbestandteil „Winzer“ in dem Wort „Winzerschorle“ weckt bei dem Verbraucher nicht die Vorstellung, dass es sich um das Eigenerzeugnis eines Winzers handelt. Das Wort „Winzerschorle“ wird im allgemeinen Sprachgebrauch, außer für das Produkt der Beigeladenen, nur selten verwendet. Die Vorstellung, dass es sich um eine vom Winzer hergestellte Weinschorle handelt, wird damit nicht verbunden. Zwar ist das Wort „Winzer“ nach Art. 57 VO (EG) Nr. 607/ 2009 bei Wein Eigenerzeugnissen vorbehalten. Auch Verbraucher, denen dies bekannt ist, werden jedoch nicht annehmen, dass dies auch für Weinschorle gilt. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass der Verbraucher auch bei Verwendung der Angaben „Winzertrunk“ oder „Winzerschoppen“ nicht von einem Eigenerzeugnis des Winzers ausgeht (vgl. Koch, Weinrecht, Kommentar,
4. Auflage Stand Mai 2008, Stichwort Marke Anm. 5.2.1.2). Dies gilt entsprechend und erst recht auch für die Angabe „Winzerschorle“, denn unter Winzer wird zwar ein Hersteller von Wein verstanden, nicht aber ein Hersteller von Weinschorle. Dem Beklagten ist allerdings einzuräumen, dass die vom Verwaltungsgericht gleichfalls zum Vergleich herangezogenen Begriffe „Winzersteak“, „Winzerschnitzel“ oder „Winzersalat“ sich auf dem Weinrecht nicht unterliegende Erzeugnisse beziehen und deshalb für das Verständnis des Wortes „Winzer“ für dem Weinrecht unterliegende Erzeugnisse nicht aussagekräftig sind, zumal der Bereich des Weinbezeichnungsrechts als besonders intensiv geregelt gilt (vgl. Zipfel/Rathke a.a.O, Rn. 31 zu § 25 WeinG). Auch der Begriff „Winzersekt“, unter dem der Verbraucher ein Eigenerzeugnis des Winzers versteht, ist zum Vergleich nicht geeignet. Hier besteht anders als bei „Winzerschorle“ eine gesetzliche Regelung (§ 34a WeinV) und eine darauf beruhende konkrete Verbrauchervorstellung, die vom Verbraucher aber wegen der erheblichen Unterschiede der Produkte Sekt und Schorle nicht auf „Winzerschorle“ übertragen wird. Randnummer 35 Unabhängig von der Eigenschaft Eigenerzeugnis ist mit der Verwendung des Wortbestandteiles „Winzer“ auch nicht die Erwartung einer besonderen Qualität verknüpft, die das bezeichnete Produkt nicht erfüllt. Auch hierzu kann auf die Bedeutung der Begriffe „Winzerschoppen“ und „Winzertrunk“ verwiesen werden, die nicht für eine herausgehobene Qualität stehen (Koch, a.a.O.). Randnummer 36 Für das Verständnis des Verbrauchers ist im Übrigen die Angabe „Winzerschorle“ in ihrem Zusammenhang zu betrachten. Ob eine Angabe irreführend ist, ist nicht abstrakt anhand einer isolierten Betrachtung zu beurteilen, sondern nach den Umständen des konkreten Einzelfalles und unter Einbeziehung des Kontextes, in dem die Verwendung der Angabe steht (BVerwG, Beschluss vom
5. Juni 2012 - 3 B 87/11 - juris, Rn. 4). Randnummer 37 Hierbei ist zunächst der Gebrauch für eine in Flaschen abgefüllte Weinschorle zu berücksichtigen. Randnummer 38 Wenn das Wort Winzerschorle etwa auf einem Weinfest mit Ständen einzelner Winzer für dort ausgeschenkte Weinschorlen verwendet wird, mag nicht ausgeschlossen sein, dass der Verbraucher annimmt, der Winzer habe selbst erzeugten Wein mit Wasser gemischt. Etwas anderes gilt aber für in Flaschen abgefüllte Weinschorle. Dabei handelt es sich um ein, jedenfalls im hier maßgeblichen Gebiet des Weinlandes Rheinland-Pfalz, nicht häufig angebotenes Produkt, dessen Herstellung von dem Verbraucher auch nicht mit einem Winzer in Verbindung gebracht wird. Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass das Herstellen und Abfüllen von Weinschorle in Flaschen nach der Vorstellung des Verbrauchers nicht zum Tätigkeitsbereich eines Winzers gehört. Daher verbindet ein verständiger Durchschnittsverbraucher mit dem Begriff „Winzerschorle“ auch nicht deren Herstellung durch einen bestimmten Winzer, nimmt ihn vielmehr als allgemeine Produktbezeichnung wahr, wie etwa diejenige des „Bauernbrotes“. Ob etwas anderes für den Vertrieb von „Winzer-Glühwein“ gilt, wie der Beklagte annimmt, braucht hier nicht entschieden zu werden. Randnummer 39 Darüber hinaus sind die Gestaltung des Etiketts und die weitere Ausstattung zu berücksichtigen. Randnummer 40 So ist erkennbar, dass die Angabe „Winzerschorle“ als Marke verwendet wird. Dies wird deutlich aus der emblemartigen Gestaltung des in Größe und Farbe von der übrigen Beschriftung abweichenden Schriftzugs, über dem die Worte „Die“ und „Original“ ein „W“ einrahmen, das eine stilisierte Weintraube umschlingt. Auf dem Hauptetikett findet sich dieses Emblem über der das Etikett durch Größe und Kontrast beherrschenden Angabe „Riesling-Weinschorle“. Wiederholt wird dieses Emblem auf dem Rücketikett sowie in abgewandelter Form als Beschriftung einer siegelartigen roten Kreisfläche auf der Flaschenbanderole und einem der Flasche angehängten Faltblatt. Randnummer 41 Diese Verwendung als Marke verringert die Täuschungsgefahr. Zwar kann auch eine Marke das Publikum täuschen, weshalb sie in einem solchen Fall nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG nicht eintragungsfähig ist. Ferner ist die Täuschungseignung auch nicht ausgeschlossen, wenn die Marke „Winzerschorle“ im Markenregister eingetragen ist, (Zipfel/Rathke, a.a.O. Rn. 27 zu § 25 WeinG). So hat das Bundespatentgericht, das hier letztlich über die Eintragung entschieden hat, sich mit der Täuschungseignung gar nicht auseinandergesetzt, sondern lediglich das Freihaltungsbedürfnis geprüft (Beschluss vom
6. August 2001 - 26 W (pat) 43/01 -, juris, Rn. 12). Die Täuschungseignung der Marke „Winzerschorle“ ist hier aber aufgrund der gesamten Etikettgestaltung zu verneinen. Abgesehen davon, dass im Verkehr Markennamen wenig Informationsgehalt über die Marke hinaus beigemessen wird (Phantasiebezeichnung, vgl. § 25 Abs. 3 Nr. 3 WeinG, vgl. auch Koch, a.a.O.), vermag die Bezeichnung „Winzerschorle“ schon deshalb nicht mit der Tätigkeit eines einzelnen Winzers in Verbindung gebracht zu werden, weil das Etikett keinen bestimmten Winzer nennt. Stattdessen gibt das Rücketikett die Beigeladene als Herstellerin des Getränkes an, und zwar ausdrücklich als Weinkellerei (vgl. zum „irrtumsausschließenden“ Zusatz „e.G.“: BGH, Urteil vom
7. August 2000, a.a.O., juris, Rn. 26). Randnummer 42 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es ist billig, dem Beklagten die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 162 Abs. 3 VwGO). Randnummer 43 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO. Randnummer 44 Gründe für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor. Randnummer 45 Beschluss Randnummer 46 Der Streitwert wird auf 10.000,00 € festgesetzt (§§ 63, 52 Abs. 1 GKG).