Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 9. Kammer 9 Sa 56/13 Urteil Anwendbarkeit tarifvertraglicher Vergütungsregelungen durch betriebliche Übung § 242

Anwendbarkeit tarifvertraglicher Vergütungsregelungen durch betriebliche Übung Leitsatz 1. Die Auslegung eines eine betriebliche Übung begründenden Verhaltens des Arbeitgebers erfolgt nach objektiven Kriterien. (Rn.33) 2. Die wiederholte Anpassung von Gehältern entsprechend der Tarifentwicklung im öffentlichen Dienst durch einen nicht mehr tarifgebundenen Arbeitgeber kann nach den Grundsätzen der Betrieblichen Übung zu einem Rechtsanspruch der Arbeitnehmer führen, auch zukünftig entsprechend der Vergütungsordnung des öffentlichen Dienstes vergütet zu werden. (Rn.34) 3. Die Arbeitnehmer können dem Verhalten des Arbeitgebers jedenfalls dann einen entsprechenden Bindungswillen entnehmen, wenn sich der Käufer einer Aktienmehrheit einer bislang dem öffentlichen Dienst zugehörigen AG im Aktienkaufvertrag gegenüber den bisherigen Mehrheitsaktionären verpflichtet, die vorhandenen Mitarbeiter auch weiterhin in Anwendung des BAT zu entlohnen. (Rn.38) Orientierungssatz (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 4 AZR 992/13) Verfahrensgang vorgehend ArbG Mainz, 13. November 2012, 6 Ca 512/12, Urteil nachgehend BAG, 24. Februar 2016, 4 AZR 992/13, Urteil: Stattgabe Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 13.11.2012, Az.: 6 Ca 512/12, wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Zur Klarstellung wird Ziff. 2 des Tenors des angefochtenen Urteils wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin ab Oktober 2012 nach Entgeltgruppe 7 a, Stufe 5 TVöD-KR zu vergüten. Für die Beklagte wird die Revision zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin in den TVöD überzuleiten war sowie um hieraus resultierende Differenzlohnansprüche. Randnummer 2 Die Klägerin ist seit dem 17.5.1993 in der von der Beklagten betriebenen Einrichtung als Krankenschwester beschäftigt. Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 18.5.1993, der in § 2 folgende Regelung enthält: Randnummer 3 "Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundes-Angestellten-Tarifvertrag (BAT) sowie den jeweils ergänzenden, ändernden, ersetzenden und sonstigen für die Art der Tätigkeit des Beschäftigten einschlägigen Tarifvereinbarungen." Randnummer 4 Die Klägerin war zuletzt in VergGr. Va, Stufe 9 des BAT-KR eingruppiert und wurde hiernach vergütet. Randnummer 5 Die Gehaltsabrechnung für den Monat März 2012 weist insoweit aus: Randnummer 6 Grundgehalt 1.889,02 EUR Ortszuschlag 569,34 EUR Allgemeine Zulage 106,38 EUR Randnummer 7 Nach dem zwischen der Stadt B., dem Land Rheinland-Pfalz einerseits und der S Kliniken GmbH andererseits geschlossenen Aktienkaufvertrag verpflichtete sich die S Kliniken GmbH zum Kauf von insgesamt 75,09 % der Aktien der R H AG zum 1. Januar 1999. Diese firmierte sodann unter der Bezeichnung S R Rheinland-Pfalz AG, die ihrerseits in die jetzige Bezeichnung der Beklagten umfirmierte. Randnummer 8 § 5 II Nr. 5 des genannten Aktienkaufvertrages sieht vor: Randnummer 9 "Die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorhandene Mitarbeiter werden weiterhin nach BAT-BMT-G entlohnt und deren Zusatzversorgung nach dem einschlägigen Tarifvertrag gewährleistet." Randnummer 10 Mit Schreiben vom 18. März 1999 teilte der Kommunale Arbeitgeberverband Rheinland-Pfalz der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit, dass diese aufgrund der neuen Eigentumsverhältnisse mit Ablauf des 31. März 1999 aus dem Arbeitgeberverband ausgeschlossen werde, da die satzungsmäßigen Voraussetzungen für eine Mitgliedschaft nicht mehr gegeben seien. Randnummer 11 Auch nach dem Ausschluss aus dem Arbeitgeberverband gewährte die Beklagte den Mitarbeitern Lohnerhöhung entsprechend den Tarifabschlüssen im öffentlichen Dienst am 01.04.1999, 01.08.2000, 01.09.2001, 01.03.2003 und 01.03.2004. Randnummer 12 Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet, sie auf der Basis des TVöD, Entgeltgruppe 7a, Stufe 5, zu vergüten. Randnummer 13 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts und des streitigen Vorbringens der Parteien 1. Instanz wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz –Auswärtige Kammern Bad-Kreuznach vom 13.11.2012, Az.: 6 Ca 512/12 (Bl. 45 ff. d.A.). Randnummer 14 Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 998,06 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 142,58 EUR brutto seit dem 1.5.2012, 1.6.2012, 1.7.2012, 1.8.2012, 1.9.2012 und 1.10.2012 zu zahlen und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die monatliche Vergütung der Klägerin ab Oktober 2012 auf der Basis des TVöD nach Entgeltgruppe E 7a Stufe 5 mit einer Vergütung von zumindest 2.707,32 EUR brutto abzurechnen und den sich daraus ergebenden Nettobetrag an die Klägerin zu zahlen. Randnummer 15 Zur Begründung hat das Arbeitsgericht –zusammengefasst- ausgeführt: Randnummer 16 Ein Anspruch der Klägerin auf Vergütung nach der begehrten Vergütungsgruppe folge aus dem Arbeitsvertrag der Parteien. Dieser sei zwar ein sog. Altvertrag im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 14.12.2005 (4 AZR 536/04). Es sei für die Auslegung des Arbeitsvertrags deshalb zunächst davon auszugehen, dass es sich bei der Bezugnahmeklausel um eine sog. Gleichstellungsabrede handele. Die Beklagte habe aber durch konsequentes eigenes Verhalten eine einvernehmliche Vertragsänderung zugunsten der betroffenen Arbeitnehmer herbeigeführt. Diese konkludente Vertragsänderung folge aus der Übernahme der Verpflichtung durch die Mehrheitsaktionärin in Ziff. 5.II Nr. 5 des Aktienkaufvertrags und der Weitergabe der Tariflohnerhöhungen des öffentlichen Dienstes durch die Beklagte an die Alt-Beschäftigten im Zeitraum zwischen dem 31.3.199 und 1.4.2004. Die Übernahme der Verpflichtung nach Ziff. 5 II Nr. 5 des Aktienkaufvertrages sei durch die Presse allgemein bekannt gemacht worden, um der Skepsis hinsichtlich der Übernahme bislang öffentlich betriebener Institutionen durch Private zu begegnen, so dass den Mitarbeitern bekannt gewesen sei, dass ihre Arbeitsbedingungen haben gesichert werden sollen. Deshalb hätten die Arbeitnehmer bei Weitergabe der Tariflohnerhöhungen davon ausgehen können, die Beklagte habe sich weiter dynamisch an die Tarifentwicklung im öffentlichen Dienst binden wollen. Eine Annahmeerklärung der Arbeitnehmer sei nach § 151 BGB entbehrlich gewesen. Randnummer 17 Mit Einführung des TVöD und der entsprechenden Überleitungstarifverträge seien diese an Stelle des BAT getreten und für die Vergütung maßgeblich. Randnummer 18 Das genannte Urteil ist der Beklagten am 14.1.2013 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 7.2.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 25.2.2013 bis zum 31.5.2013 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 29.5.2013, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 30.5.2013 begründet. Randnummer 19 Zur Begründung ihres Rechtsmittels macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des weiteren Schriftsatzes vom 9.9.2013, auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 96 ff., 122 f. d.A.), im Wesentlichen geltend: Randnummer 20 Bei der Bezugnahmeklausel des Arbeitsvertrages handele es sich um eine Gleichstellungsabrede, so dass nach Ausscheiden aus dem Arbeitgeberverband die in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch fortwirkten. Auch aus dem Aktienkaufvertrag folge nichts anders. Dieser Vertrag binde sie nicht. Ihr Vorstand sei aktienrechtlich auch nicht an Weisungen der Aktionäre gebunden. Die im Aktienkaufvertrag vorgesehene Verpflichtung beinhalte auch keine solche zur dynamischen Fortentwicklung des Besitzstandes, sondern nur zum statischen Erhalt desselben. Für einen Bindungswillen dahingehend, sich auch zukünftigen, nicht mehr beeinflussbaren Tarifentwicklungen zu unterwerfen, seien keine Anhaltspunkte gegeben. Die Annahme eines solchen Bindungswillens stehe auch in Widerspruch zum Aspekt der negativen Vertragsfreiheit, den der Europäische Gerichtshof im Urteil vom 18.7.2013 (C-426/11 Alemo Perron) besonders betont habe. Insgesamt enthalte der Aktienkaufvertrag nur interne unter den Aktionären geltende Regelungen. Es habe gerade keine Regelung mit Außenwirkung geschaffen werden sollen. Randnummer 21 Auch ein Anspruch aus betrieblicher Übung scheide in Übereinstimmung mit der maßgeblichen Rechtsprechung des BAG aus. Allein die mehrmalige Weitergabe von Tariflohnerhöhungen führe nicht zu einer dauerhaften Bindung an zukünftige Tarifentwicklungen. Die Annahme einer konkludenten Vertragsänderung durch das Arbeitsgericht sei ebenso fehlerhaft. Woraus ein Rechtsbindungswille der Beklagten folgen solle, bleibe offen. Der durch die Rechtsprechung gewährte Vertrauensschutz hinsichtlich von Bezugnahmeklauseln in sog. Altverträgen dürfe durch die Annahme einer betrieblichen Übung oder einer konkludenten Vertragsänderung nicht unterlaufen werden. Soweit das Arbeitsgericht auf die Interessenlage bei Abschluss des Aktienkaufvertrages abstelle, stütze es sich nicht auf Tatsachenvortrag, sondern auf eigene ungesicherte Annahmen. Randnummer 22 Die Beklagte beantragt, Randnummer 23 das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz –Auswärtige Kammern Bad Kreuznach- vom 13.11.2012, Az.: 6 Ca 512/12, abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 24 Die Klägerin beantragt, Randnummer 25 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 26 Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit ihrer Berufungserwiderung gemäß Schriftsatz vom 30.7.2013 und weiterem Schriftsatz vom 12.9.2013, auf die Bezug genommen wird (Bl. 116 ff, 125 f. d.A.), als zutreffend. Entscheidungsgründe Randnummer 27 Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und -auch inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen entsprechend- begründet. Randnummer 28 In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Randnummer 29 Die Klage ist zulässig. Dies bedarf hinsichtlich des bezifferten Zahlungsantrags keiner näheren Ausführungen. Die Klage ist aber auch mit dem Feststellungs-antrag zulässig. Eine Auslegung des erstinstanzlichen Feststellungsantragsantrags ergibt, dass die Klägerin festgestellt wissen will, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr ab Oktober 2012 eine monatliche Vergütung nach Maßgabe der von der Klägerin für sich in Anspruch genommenen Vergütungsgruppe des TVöD zu zahlen. Soweit die erstinstanzliche Fassung des Antrags auch die Feststellung einer sich aus der begehrten Eingruppierung ergebenden Mindestvergütung beinhaltete, diente dies erkennbar nur zur Verdeutlichung des eigentlichen Feststellungsbegehrens. Wie sich aus der Sitzungsniederschrift der Verhandlung vom 20.9.2013 ergibt, entspricht diese Auslegung dem Rechtsschutzziel der Klägerin und auch die Beklagte hat ausweislich der Erklärung ihres Prozessbevollmächtigten in der genanten mündlichen Verhandlung den Antrag dahingehend verstanden. Randnummer 30 Mit diesem Inhalt ist der Feststellungsantrag zulässig, insbesondere besteht das für den Feststellungsantrag erforderliche Feststellungsinteresse, § 256 Abs. 1 ZPO. Die Frage, welche Vergütungsordnung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet, ist nach wie vor zwischen den Parteien streitig. Es kann erwartet werden, dass die Beklagte bei einer entsprechenden Feststellung die Vergütung auch in Vollzug der getroffenen Feststellung berechnet und (nach-)zahlt. Randnummer 31 Die Klage ist auch begründet. Randnummer 32 Die Beklagte ist nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung vertraglich verpflichtet, die Klägerin in Anwendung der Vergütungsordnung des TVöD zu vergüten. Randnummer 33 Eine betriebliche Übung entsteht durch ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das den Inhalt der Arbeitsverhältnisse gestaltet und geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung zu begründen, wenn und soweit Arbeitnehmer oder Betriebsrentner aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen durften, ihnen werde eine entsprechende Leistung auch künftig gewährt. Auf die subjektiven Vorstellungen des Arbeitgebers und damit auf die interne Willensbildung kommt es nicht an. Entscheidend ist, ob die Arbeitnehmer dem Verhalten des Arbeitgebers einen Verpflichtungswillen entnehmen können. Da die betriebliche Übung zu typisierten Leistungsbedingungen führt, ist das Verhalten des Arbeitgebers losgelöst von den Umständen des Einzelfalles nach objektiven Kriterien auszulegen (BAG 31.7.2007 -3AZR 189/06- AP Nr. 79 zu § 242 BGB Betriebliche Übung). Randnummer 34

1. b)Die Beklagte hat auch nach dem Ausschluss aus dem Arbeitgeberverband ihren Arbeitnehmern Lohnerhöhungen entsprechend den Tarifabschlüssen im öffentlichen Dienst zum 1.4.1999, 1.8.2000, 1.9.2001, 1.3.2003 und 1.3.2004 gewährt. Damit liegt ein wiederholtes und gleichförmiges Verhalten vor. Randnummer 35
2. c)Aus diesem Verhalten durften die Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertrag wie der der Klägerin eine umfassende Verweisungsklausel auf die Bestimmungen des BAT sowie die diesen jeweils ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifvereinbarungen enthält, unter Berücksichtigung der objektiven Umstände schließen, die Beklagte werde ungeachtet ihrer nicht mehr gegebenen Tarifbindung die Vergütung tarifgerecht entsprechend der vormals bestehenden Tarifbindung vornehmen. Randnummer 36
3. aa)Zutreffend ist, dass nach der Rechtsprechung des BAG (z.B. 16.1.2002 -5 AZR 715/00- EzA § 4 TVG Tariflohnerhöhung Nr. 37; 3.11.2004 -5 AZR 622/03- EzA § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 4) die wiederholte Anpassung von Löhnen und Gehältern in der Vergangenheit in der Regel ohne das Vorliegen deutlicher Anhaltspunkte nicht den Schluss zulässt, ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber wolle auf Dauer die von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Tariflohnerhöhungen übernehmen. Derartige deutliche Anhaltspunkte liegen im Streitfall bei einer Auslegung des Verhaltens der Beklagten nach objektiven Kriterien aber vor. Randnummer 37
4. bb)Bei dieser Auslegung ist maßgeblich der Inhalt des Aktienkaufvertrags, namentlich § 5 II Ziff. 5 des Vertrages zu berücksichtigen. Randnummer 38 Diese vertragliche Regelung belegt, dass den Vertragsparteien des Aktienkaufvertrags und damit auch der (seinerzeitigen) Mehrheitsaktionärin der Beklagten bekannt war, dass ein Verbleib der Beklagten im einschlägigen Arbeitgeberverband zumindest fraglich, wenn nicht gar ausgeschlossen war. Die vertragliche Regelung sollte gerade den Konsequenzen, die sich –trotz insoweit eindeutiger Formulierung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel- aus der früheren Rechtsprechung des BAG (vgl. dazu nur BAG 18.11.2009 -4 AZR 514/08- EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43, II 2 b der Gründe) zu sogenannten Gleichstellungsabreden ergaben, Rechnung tragen und den bei Vertragsschluss schon vorhandenen Mitarbeitern die Vergütung nach der Vergütungsordnung des öffentlichen Dienstes erhalten. Randnummer 39 Bei der sich aus dem Aktienkaufvertrag ergebenden Verpflichtung aus § 5 II Ziff. 5 des Aktienkaufvertrages handelt es sich auch nicht nur um die Verpflichtung, die Löhne nach "BAT/BMT-G" in der zum Zeitpunkt des Aktienkaufvertrags bzw. des evtl. absehbaren Zeitpunkts des Ausschlusses aus dem Arbeitgeberverband maßgeblichen Höhe weiter zu zahlen. Vielmehr beinhaltet diese Klausel des Vertrages bei der gebotenen Auslegung die Verpflichtung zur Entlohnung nach dem jeweils maßgeblichen tariflichen Entgelt nach dem BAT/BMT-G. Randnummer 40 Zum einen ist nicht ersichtlich, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des Aktienkaufvertrags für die Beklagte anderweitige, betrieblich einschlägige Vergütungsregelungen bestanden haben, die zu einer verringerten Vergütung für die Arbeitnehmer hätten führen können. Dann aber wäre eine derartige vertragliche Bestimmung überflüssig gewesen, da sich die Konsequenz einer nur statischen Weitergeltung ohnehin in Anwendung der seinerzeitigen Rechtsprechung zur Auslegung sog. Gleichstellungsabreden ergeben hätte. Zudem spricht auch der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung hierfür. Danach sollen die genannten Mitarbeiter "weiterhin" nach BAT/BMT-G entlohnt werden, womit auf die bestehende Vergütungspraxis der Vergangenheit Bezug genommen wird. Diese beinhaltete aber den Vollzug der jeweiligen Tariferhöhungen. Auch die Interessenlage der Parteien des Aktienkaufvertrags spricht hierfür. Es ging um die Fortführung der Einrichtung als R-Zentrum des Landes Rheinland-Pfalz, mithin einer Einrichtung, die zuvor wenn auch in privatrechtlicher Form von der Stadt B. und dem Land Rheinland-Pfalz betrieben wurde. Die Vertragsklausel, die sich auf die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorhandenen Mitarbeiter beschränkt, sollte erkennbar deren Vertrauen darin Rechnung tragen, entsprechend den Vergütungsregelungen für den öffentlichen Dienst vergütet zu werden. Randnummer 41 Eine Berücksichtigung dieses Umstandes bei der Auslegung des Verhaltens der Beklagten scheitert nicht daran, dass die Beklagte nicht Vertragspartei des Aktienkaufvertrags, sondern dessen Vertragsgegenstand war und nach der aktienrechtlich normierten Aufgaben- und Vertretungsabgrenzung der Vorstand einer AG diese vertritt und dabei von Weisungen der Aktionäre nicht abhängig ist. Randnummer 42 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es nicht um die Frage der Begründung einer rechtlichen Verpflichtung der Beklagten aus dem Aktienkaufvertrag geht, sondern darum, diesen Umstand bei der Ermittlung des Erklärungswerts der wiederholten Weitergabe der Tariflohnerhöhungen durch die Beklagte zu berücksichtigen. Randnummer 43 Zwar ist der Vorstand einer Aktiengesellschaft hinsichtlich Fragen der Geschäftsführung nicht an Weisungen der Aktionäre gebunden (vgl. § 119 Abs. 2 AktG), andererseits aber auch rechtlich nicht gehindert, sich entsprechend einer von der Mehrheitsaktionärin übernommenen Verpflichtung zu verhalten und sich diese zu eigen zu machen bzw. für die AG eine inhaltsgleiche rechtliche Verpflichtung zu begründen. Ungeachtet der aktienrechtlichen Aufgabenabgrenzung zwischen Vorstand und Hauptversammlung wird der Vorstand einer Aktiengesellschaft faktisch ein Votum des Mehrheitsaktionärs nicht unberücksichtigt lassen, da die Hauptversammlung den Aufsichtsrat bestellt (§§ 101 Abs. 1, § 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG), der seinerseits nach § 84 Abs. 1 AktG zur Bestellung des Vorstands berufen ist. Zu einer Neubestellung des Vorstandes kam es im Übrigen auch in engem zeitlichem Zusammenhang mit der Übernahme der der Aktienmehrheit zum 1.1.1999: Ausweislich des Handelsregisters, Amtsgericht B., HR 0000, erfolgte mit Eintragung in das Handelsregister vom 18.1.1999 die Bestellung eines neuen Vorstands. Randnummer 44 Wenn die Beklagte auch unmittelbar nach dem Ausschluss aus dem Arbeitgeberverband und in der Folge über einen Zeitraum von 5 Jahren in Übereinstimmung mit der von ihrer (seinerzeitigen) Mehrheitsaktionärin übernommenen Verpflichtung die Tariflohnerhöhungen des öffentlichen Dienstes an die Beschäftigten weitergibt, handelt es sich bei objektiver Betrachtung um den Vollzug der von der Mehrheitsaktionärin übernommenen Verpflichtung mit eigenem Bindungswillen der Beklagten. Randnummer 45
5. d)Demnach entstand zugunsten der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung ein vertraglicher Anspruch des Inhalts, entsprechend der Vergütungsordnung des BAT nach Maßgabe ihrer Eingruppierung vergütet zu werden. Durch die Ersetzung des BAT durch den TVöD ist diese vertragliche Regelung lückenhaft geworden. Entsprechend der Rechtsprechung des BAG (z.B. Urteil vom 25.8.2010 -4 AZR 14/09-, AP Nr 21 zu § 1 TVG Tarifverträge: Arzt) ist eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend geboten, dass die Vertragsparteien für den Fall der hier vorliegenden Tarifsukzession das nachfolgende tarifliche Vergütungsregelungswerk des öffentlichen Dienstes vereinbart hätten. Randnummer 46
6. e)Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dieser Auslegung des Inhalts der betrieblichen Übung das Urteil des EuGH vom 18.7.2013 (C-426/11 Alemo-Herron) nicht entgegen. Vorliegend ist es nicht zu einem Betriebsübergang gekommen. Zudem hat vorliegend die Beklagte selbst den Rechtsakt in Form der betrieblichen Übung gesetzt, der zu ihrer Bindung an die Vergütungsstruktur des öffentlichen Dienstes führt. Randnummer 47
7. f)Der durch die betriebliche Übung gestaltete Inhalt des Arbeitsvertrags ist nicht vertraglich abgeändert worden. Eine ausdrückliche Änderung der durch betriebliche Übung entstandenen vertraglichen Regelung ist nicht erfolgt. Die Tatsache, dass die Klägerin eine Vergütung nach Maßgabe der seit 2005 eingetretenen Erhöhungen der Tarifgehälter bis zum Jahre 2012 nicht geltend gemacht hat, ist unerheblich. Die Rechtsfigur der sog. Gegenläufigen betrieblichen Übung wurde vom Bundesarbeitsgericht (BAG 18.3.2009 - 10 AZR 281/08- EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 9) mit überzeugender Begründung aufgegeben. Das Schweigen der Klägerin auf die Nichtzahlung tariflich erhöhter Vergütung kann auch nicht als konkludente Annahme eines entsprechenden Angebots der Beklagten auf Vertragsänderung gewertet werden (vgl. BAG 25.11.2009 – 10 AZR 779/08- EzA § 242 BGB 2002 Betriebliche Übung Nr 11). Die Beklagte geht – wie das vorliegende Verfahren belegt- davon aus, vertraglich überhaupt nicht gebunden zu sein. Aus ihrer Sicht bestand daher keine Veranlassung zu einem Vertragsänderungsangebot. Randnummer 48 3. In Anwendung des insoweit einschlägigen TVÜ-VKA ist die Feststellungsklage der Klägerin hinsichtlich der in Anwendung zu bringenden Entgeltgruppe begründet und die Berufung damit ohne Erfolg. Randnummer 49 Die Klägerin war im September 2005 in VergGr Va, Stufe 9 BAT-Kr eingruppiert. Gemäß Protokollerklärung zu § 4 TVÜ-VKA gilt für die Zuordnung der Beschäftigten gemäß Anlage 1 b zum BAT die Anwendungstabelle gem. Anlage 4, in deren Anwendung sich eine Zuordnung zu Entgeltgruppe 7a ergibt. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die vom Arbeitsgericht vorgenommene Stufenzuordnung in Anwendung der § 6 Abs. 4, § 5 Abs. 1 und 2 TVÜ-VKA. Hiergegen wendet auch die Berufung nichts ein. Randnummer 50 4. Die Klage ist auch mit dem Zahlungsantrag begründet. Die Differenz der tatsächlich von der Beklagten erhaltenen Vergütung und derjenigen in Anwendung der Entgeltgruppe 7a, Stufe 5, betrug im geltend gemachten Zeitraum März bis September 2012 monatlich 142,58 EUR, insgesamt also 998,06 EUR brutto, Hinsichtlich der Berechnung der Vergütungsdifferenz wird auf die Ausführungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 22.10.2012 Bezug genommen, denen die Beklagte nicht weiter entgegengetreten ist. Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 BGB. III. Randnummer 51 Die Berufung war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Zulassung der Revision erfolgte nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.