Verhaltensbedingte Kündigung - personenbedingte Kündigung - vordienstliches Verhalten - begünstigendes Verhalten gegenüber Betriebsratsmitgliedern Orientierungssatz 1. Zur Frage, ob im Einzelfall eine

§ 626BGB 2002 Nr.

37; 03.11.

§ 1KSch

G Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607;s. a. BAG 12.05.

§ 123BGB 2002 Nr.

10). Randnummer 60 Eine ordentliche verhaltensbedingte Arbeitgeberkündigung ist grds. nur dann sozial gerechtfertigt (vgl. BAG 24.06.2004 EzA § 1 KSchG, Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65, 09.06.

§ 626BGB 2002 Nr.

37; 03.11.

§ 1KSch

G Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607; s. a. BAG 12.05.

§ 123BGB 2002 Nr.

1; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2013, Kap. 4, Rn. 2282 ff.) wenn Randnummer 61 ein (i. d. R. schuldhaftes) Fehlverhalten des Arbeitnehmers als Abweichung des tatsächlichen Verhaltens oder der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung vom vertraglich geschuldeten Verhalten bzw. der vertragliche geschuldeten Arbeitsleistung gegeben ist, der Arbeitnehmer also seine vertraglichen haupt- oder Nebenpflichten erheblich und i. d. R. schuldhaft verletzt hat; Randnummer 62 dieses Fehlverhalten auch betriebliche Auswirkungen hat; Randnummer 63 (i. d. R. zumindest) eine einschlägige vorherige Abmahnung gegeben ist; Randnummer 64 danach weiteres einschlägiges schuldhaftes Fehlverhalten mit betrieblichen Auswirkungen vorliegt und Randnummer 65 eine umfassende Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung der betrieblichen Auswirkungen des Fehlverhaltens oder der Schlechtleistung und des Verhältnismäßigkeitsprinzips das Überwiegen des Interesses des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ergibt. Randnummer 66 Es gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht die Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern eine Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (BAG 19.04.2007 NZA-RR 2007, 571; LAG RhPf 26.02.2010 NZA-RR 2010, 297 ). Randnummer 67 Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09 , NZA-RR 2010, 297 ; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS). Randnummer 68 Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.

§ 626BGB 2002 Nr.

35; 09.06.

§ 626BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 Ez

A § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Das gilt grds. uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 09.06.

§ 626BGB 2002 Nr.

35 = NZA 2011, 1027; LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA -RR 2012, 353; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356), denn auch in diesem Bereich gibt es keine "absoluten" Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Preis AuR 2010, 242;Schlachter NZA 2005, 433 ff.; Schrader NJW 2012, 342 ff.; s. LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353; Arbeitszeitbetrug; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356: vorzeitiges Arbeitsende ohne betriebliche Auswirkungen). Randnummer 69 Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Dabei ist insbesondere nicht auf die subjektive Befindlichkeit des Arbeitgebers abzustellen; vielmehr ist ein objektiver Maßstab ("verständiger Arbeitgeber") entscheidend, also ob der Arbeitgeber aus der Sicht eines objektiven Betrachters weiterhin hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer haben müsste, nicht aber, ob er tatsächlich auch hat (BAG, 10.06.2010 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Randnummer 70 Auch vor dem Beginn des Arbeitsverhältnisses liegende, dem Arbeitgeber bei der Einstellung nicht bekannte Umstände oder Ereignisse (z.B. Bilanzmanipulationen des nach einer Fusion als Arbeitnehmer übernommenen Vorstands einer der fusionierten Betriebskrankenkassen) können das Vertrauen des Arbeitgebers in die Zuverlässigkeit und Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstören (und deshalb einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen; BAG 05.04.2001 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 187). Randnummer 71 Die Beklagte wirft dem Kläger vorliegend in einer Reihe von Fällen die Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern vor: Randnummer 72 Zusage einer monatlichen Funktionszulage an Herrn Sch vom 04.04.2003 Zweifache Höhergruppierung des Betriebsratsmitglieds Sch im Jahr 2006 ohne sachlichen Grund Vereinbarung von mehreren Side Letters zu den ATZ-Verträgen der Betriebsratsmitglieder Sch und R vom 01.12.2009 und vom 03.12.2010, welche Abfindungserhöhungen und Aufwandsentschädigungen enthalten Höhere Altersruhegeldzusagen an die Herren Sch und R im Rahmen ihrer ATZ-Verträge vom 01.12.2009 durch Zugrundelegung eines Beschäftigungsgrades von 100 % Prämienzusage an Herrn Sch vom 14.12.2010 Randnummer 73 Mit der Beklagten ist davon auszugehen, dass die Berücksichtigung der Vorfälle in L, die sich vor 2009 ereignet haben, nicht von einer Berücksichtigung generell ausgeschlossen sind. Denn das Kündigungsschutzgesetz ist zwar unternehmensbezogen; 2003 und 2006 bestand keine rechtliche Verbindung zwischen dem damaligen Arbeitgeber des Klägers und der Beklagten. Die Firma C L GmbH war mit der Beklagten auch nicht konzernrechtlich verbunden. Erst zum 01.04.2009 erfolgte eine Eingliederung des damaligen Arbeitgebers in die Konzernstruktur der Beklagten als Gruppengesellschaft. Gleichwohl können, wie dargelegt, auch vor dem Beginn des Arbeitsverhältnis liegende, dem Arbeitgeber bei der Einstellung nicht bekannte Umstände oder Ereignisse das Vertrauen des Arbeitgebers in die Zuverlässigkeit und Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstören und deshalb einen Kündigungsgrund darstellen (BAG, 05.04.2001 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 187). Zudem kommt eine Anlehnung an die Grundsätze in Betracht, die die höchstrichterliche Rechtsprechung für die Berücksichtigung sogenannten außerdienstlichen Verhaltens bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung aufgestellt hat. Zwar handelt es sich vorliegend insofern nicht um ein außerdienstliches Verhalten in diesem Sinne, weil diese Grundsätze davon ausgehen, dass das zu beurteilende Verhalten zwar außerhalb, aber zeitlich während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses liegen. Da Prüfungsmaßstab nach dem Prognoseprinzip, wie dargelegt, aber die voraussichtliche weitere Entwicklung des Arbeitsverhältnisses sein wird, erscheint eine entsprechende Anwendung dieser Grundsätze vorliegend angemessen. Randnummer 74 Eine außerdienstlich begangene Straftat verstößt danach gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme gemäß § 241 Abs. 2 BGB, wenn sie einen Bezug zu den arbeitsvertraglichen Verpflichtungen oder der Tätigkeit des Arbeitnehmers hat und dadurch berechtigte Interessen des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer verletzt werden. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn es negative Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat. Fehlt ein solcher Zusammenhang, scheidet eine Pflichtverletzung regelmäßig aus (BAG 27.01.

§ 626BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr.

10 = NZA 2011, 798). Ein derartiger Bezug zum Arbeitsverhältnis kann etwa dann gegeben sein, wenn ein Arbeitnehmer eine Straftat unter Nutzung von Betriebsmitteln oder betrieblichen Einrichtungen begeht, wenn sich der öffentliche Arbeitgeber staatlichen Ermittlungen ausgesetzt sieht oder wenn er mit der Straftat durch den Arbeitnehmer selbst in Verbindung gebracht wird (BAG 28.10.2010 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 78 = NZA 2011, 112). Randnummer 75 Von daher ist eine Berücksichtigung der Vorfälle vor 2009 nicht insgesamt ausgeschlossen. Randnummer 76 Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich auch keine generelle Nichtberücksichtigung von angeblichem Fehlverhalten aus der Abgeltungsklausel im zwischen dem Kläger und seinem vormaligen Arbeitgeber, der C L GmbH, abgeschlossenen Aufhebungsvertrag. Zwar besteht der Sinn und Zweck einer derartigen Abgeltungsklausel mit dem Arbeitsgericht darin, das Arbeitsverhältnis abschließend zu bereinigen und alle Ansprüche zu erledigen. Dies gilt aber lediglich zwischen den Vertragsparteien und nicht, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat, zu Lasten Dritter, an diesem Vertrag nicht Beteiligter, also auch nicht in Bezug auf einen künftigen Arbeitgeber. Randnummer 77 Gleichwohl sind die gesetzlichen Voraussetzungen für eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung nicht erfüllt, weil der Kläger nicht schuldhaft gegen die ihm vertraglich obliegenden Pflichten verstoßen hat. Randnummer 78 Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass der Kläger - unstreitig - im Rahmen des zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits bestehenden Arbeitsverhältnisses keine Pflichtverletzungen begangen hat; die von der Beklagten vorgetragenen Vorfälle liegen allesamt vor Begründung des Arbeitsverhältnisses mit ihr. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten den insoweit zu berücksichtigenden Pflichtenkreis zeitlich vorverlegt, ergeben sich zwar Anhaltspunkte dafür, dass das Verhalten des Klägers im Hinblick auf §§ 37 Abs. 4, 78 Satz 2 BetrVG nicht unproblematisch ist; für die Annahme schuldhaften Fehlverhaltens des Klägers, das den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung sozial rechtfertigen könnte, genügt dies jedoch nicht. Randnummer 79 Gemäß § 78 Satz 2 BetrVG dürfen insbesondere Betriebsratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Verboten ist insoweit jede objektive Begünstigung der Mandatsträger wegen ihrer Amtstätigkeit. Voraussetzung ist ein objektiver kausaler Zusammenhang zwischen der Amtstätigkeit und der benachteiligenden oder begünstigenden Maßnahme. Kausal ist die Amtstätigkeit, wenn die Besser- oder Schlechterstellung entfallen würde, wenn man die Amtstätigkeit hinweg denkt. Der Umstand, dass der Mandatsträger anders behandelt wird als andere Arbeitnehmer, kommt nur als Indiztatsache dafür in Betracht, dass dies wegen der Amtstätigkeit erfolgt ist (vgl. GK - BetrVG/Kreutz,

1. Aufl., § 78 Rdnr. 44). In Betracht kommen Begünstigungen vor allen Dingen in Form von Geldleistungen, Lohn- und Gehaltserhöhungen. Unzulässige Begünstigungen sind auch zusätzliche Sozialplanleistungen von Betriebsratsmitgliedern und die Bezahlung von Betriebsratsmehrarbeit, wenn die Voraussetzungen nach § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG nicht vorliegen. Bedenklich unter dem Gesichtspunkt der Begünstigung wie der Benachteiligung ist zudem die Vereinbarung einer Pauschale zum Ausgleich von Betriebsratstätigkeit (vgl. GK - BetrVG/Kreutz, a.a.O. Rdnr. 65). Randnummer 80 Vor diesem Hintergrund ist die Zusage einer monatlichen Funktionszulage an Herrn Sch im Jahre 2003 nicht unproblematisch. Allerdings ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass eine derartige Zusage einer Pauschalierung dann zulässigerweise sinnvoll sein kann, wenn der Einzelnachweis und die Einzelabrechnung jeweils in Anspruch genommener Zeitanteile für die Gremientätigkeit tatsächlich schwierig ist, zur Preisgabe des konkreten Inhalts der wahrgenommenen Tätigkeit führt und durch den Verzicht auf Einzelabrechnung und Nachweis zu einer Zeit- und Kostenersparnis führt. Ob diese Voraussetzungen vorliegend im Einzelnen erfüllt sind/waren, lässt sich nach dem Vorbringen der Parteien in beiden Rechtszügen nicht zuverlässig beurteilen. Zu berücksichtigen ist zudem, dass ein heimliches Vorgehen des Klägers in diesem Zusammenhang nicht vorliegt, dass die Abrechnung der monatlichen Funktionszulage über Jahre hinweg bei den vormaligen Arbeitgeber des Klägers praktiziert worden ist, ohne dass dies - jedenfalls lässt sich Entsprechendes nicht dem Vorbringen im vorliegenden Rechtsstreit entnehmen - beanstandet oder zum Gegenstand einer Abmahnung gemacht worden ist. Auch dem Aufhebungsvertrag des Klägers mit seinem vormaligen Arbeitgeber lassen sich Anhaltspunkte dafür nicht entnehmen. Vor diesem Hintergrund kann von einer schuldhaften Pflichtverletzung des Klägers in seinem vorherigen Arbeitsverhältnis, die vorliegend zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen wäre, nicht ausgegangen werden, worauf der Kläger zutreffend hingewiesen hat. Zudem hat sein vormaliger Arbeitgeber auch offensichtlich keinerlei Veranlassung gesehen, trotz der von der Beklagten angenommenen offensichtlichen Rechtswidrigkeit zumindest den Versuch zu unternehmen, die vermeintliche Begünstigung des Herrn Sch zu beenden. Das wäre dann, wenn der vormalige Arbeitgeber des Klägers die hier vertretene Auffassung der Beklagten teilen würde, aber ohne Weiteres naheliegend und auch im Hinblick auf das Begünstigungsverbot geboten gewesen. Allein dies zeigt - trotz Konzernzugehörigkeit -, dass erhebliche Zweifel an der Würdigung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts durch die Beklagte ohne Weiteres angebracht sind. Randnummer 81 Nichts anderes gilt für die zweifache Höhergruppierung des Betriebsratsmitglieds Sch im Jahr
2. Randnummer 82 Hinsichtlich des Begünstigungsverbots gelten die zuvor dargestellten Grundsätze; gemäß § 37 Abs. 4 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats zudem nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Randnummer 83 Für den Anspruch des Betriebsratsmitglieds maßgebend ist das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Durch diesen Vergleichsmaßstab soll die erforderliche hypothetische Betrachtung (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 03.06.1980 EzA § 37 BetrVG 1972 Nr. 69; 04.02.1998 NZA - RR 1998, 503) objektiviert werden. Damit sollen die Schwierigkeiten vermieden werden, die sich daraus ergeben, dass sich die berufliche Entwicklung eines Betriebsratsmitglieds ohne seine Amtstätigkeit im Allgemeinen schwer abschätzen lässt. Es ist also nicht zu prüfen, welche individuelle berufliche Entwicklung das betreffende Betriebsratsmitglied ohne das Amt mutmaßlich genommen hätte. Deshalb ist sowohl eine möglicherweise ungünstigere als auch eine günstigere berufliche Entwicklung des Betriebsratsmitglieds gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmers nicht in Betracht zu ziehen. Vergleichbar sind Arbeitnehmer desselben Betriebs, die zum Zeitpunkt der Übernahme des Amtes eine im Wesentlichen objektiv vergleichbare Tätigkeit wie dieses Betriebsratsmitglied ausgeübt haben und auch hinsichtlich der Persönlichkeit, Qualifikation und Leistung vergleichbar sind (vgl. BAG 13.11.1987 EzA § 37 BetrVG 1972 Nr. 88; 15.01.1992 EzA § 37 BetrVG 1972 Nr. 110; vgl. GK - BetrVG/Weber
3. Auflage, § 37 Rdnr 112). Betriebsüblich ist die berufliche Entwicklung, die bei objektiver vergleichbarer Tätigkeit ein vergleichbarer Arbeitnehmer im Regelfall, d.h. bei gleichförmigem Verhalten des Arbeitgebers aufgrund der betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen hat. Betriebsüblich sind Beförderungen daher nur, wenn entweder das Betriebsratsmitglied nach den betrieblichen Gepflogenheiten befördert worden wäre oder wenigstens die überwiegende Mehrheit der vergleichbaren Arbeitnehmer des Betriebs entsprechend aufgestiegen wäre (BAG 15.01.1992 a. a. O.). Randnummer 84 Vor diesem Hintergrund ist die erste Umgruppierung mit der Begründung mit Übernahme der Funktion als freigestellter Betriebsrat zwar höchst bedenklich; die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, das Höhergruppierungen aus Anlass der Freistellung als Betriebsratsmitglieds sowie zur Anpassung an das Entgelt des ebenfalls freigestellten Betriebsratsvorsitzenden mit den gesetzlichen und tariflichen Vorgaben unvereinbar sind. Allerdings hat der Kläger hinsichtlich beider Höhergruppierungen zumindest nachvollziehbar dargestellt, dass es sich insoweit nicht um Höhergruppierungen wegen oder aus Anlass der Freistellung, sondern um Höhergruppierungen, die bereits zuvor hätten erfolgen müssen, handelte. Des Weiteren hat er darauf hingewiesen, dass sie jeweils mit seinem Vorgesetzen Herrn Dr. D, abgestimmt waren. Berücksichtigt man zudem, wie auch im Zusammenhang mit der Funktionszulage, das die Höhergruppierungen nicht heimlich erfolgt sind, über Jahre hinweg praktiziert und vollzogen wurden durch die monatlichen Entgeltabrechnungen, dass dies offenbar im vormaligen Arbeitsverhältnis des Klägers zu keinem Zeitpunkt beanstandet und auch keinen Niederschlag im Aufhebungsvertrag gefunden hat, so kann von einem schuldhaften Fehlverhalten des Klägers insoweit nicht ausgegangen werden, auch wenn unter Umständen objektiv ein Gesetzesverstoß gegeben sein könnte. Randnummer 85 Diese Grundsätze gelten auch im Hinblick auf die Side Letters zu den Altersteilzeitverträgen der Betriebsratsmitglieder Sch und R; ebenso für die für ein Altersruhegeldzusagen im Rahmen ihrer Altersteilzeitverträge durch Zugrundelegung eines Beschäftigungsgrades von 100 Prozent. Insoweit kommt ergänzend hinzu, dass im Rahmen von Altersteilzeitverträgen es nicht ungewöhnlich ist, dass Arbeitnehmer - und damit auch Betriebsratsmitglieder - den Versuch unternehmen, im konkreten Einzelfall günstigere als die betriebsüblich angebotenen Regelungen zu erzielen. Dass der Kläger insoweit außerhalb seines Entscheidungsspielraumes im Rahmen des damals bestehenden Arbeitsverhältnisses pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt haben könnte, kann nach dem wechselseitigen schriftsätzlichen Vorbringen in beiden Rechtszügen nicht angenommen werden. Randnummer 86 Auch insoweit ist - wiederum - ergänzend darauf hinzuweisen, dass der vormalige Arbeitgeber des Klägers offensichtlich keinerlei Veranlassung gesehen hat, trotz Konzernzugehörigkeit die nach Auffassung der Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits gegebenen offensichtlichen Begünstigungen von Betriebsratsmitgliedern - weder für die Vergangenheit, noch für die Zukunft - zu beenden. Randnummer 87 Nichts anderes gilt letztlich für die Prämienzusage an Herrn Sch vom 14.12.
4. Der Kläger hat insoweit dargelegt, dass Herr Sch Herrn R zeitaufwendig vertreten musste und dies zu Mehrarbeit führte; dem hat die Beklagte lediglich entgegen gehalten, dass sich derartiges aus der Zeiterfassung nicht ergebe. Randnummer 88 Insgesamt hat die Beklagte damit Tatsachen vorgetragen, die das Verhalten des Klägers im Hinblick auf die gesetzlichen Regelungen zum Begünstigungsverbot für Mandatsträger als nicht unproblematisch erscheinen lassen. Allerdings wäre die Beklagte als verständiger Arbeitgeber nach Auffassung der Kammer deshalb, weil es sich um Vorfälle handelt, die allesamt vor Beginn des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses liegen, gehalten gewesen, im Hinblick auf die weitere Tatsache, dass der Kläger im nunmehr bestehenden Arbeitsverhältnis keinerlei vergleichbare Entscheidungsbefugnisse inne hat (Prognoseprinzip) gehalten gewesen, nach Bekanntwerden dieser Umstände die Tatsachen unter Berücksichtigung der Einlassung des Klägers festzustellen, aufzuklären und deutlich zu machen, worin Abweichungen zum von der Beklagten erwarteten Leistungsverhalten bestehen und dies zum Gegenstand einer Änderung z.B. der Arbeitsplatzbeschreibung zu machen, also deutlich zu machen, was konkret im Einzelnen insoweit zukünftig vom Kläger erwartet wird. Erst wenn dies, ggf. nach einer vorherigen Abmahnung, fehlgeschlagen wäre, wäre eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung in Betracht gekommen. Randnummer 89 Auch die Voraussetzungen einer ordentlichen personenbedingten Kündigung sind nicht gegeben. Randnummer 90 Denn dem Kläger haftet nach dem Vorbringen der Parteien im vorliegenden Rechtsstreit nicht in persona der Makel an, mit Betriebsratsmitgliedern nicht ohne Verstoß gegen die gesetzlichen Vorschriften zum Nachteil seines Arbeitgebers umgehen zu können. Es handelt sich bei den von der Beklagten im Einzelnen vorgetragenen Vorfällen jeweils um Maßnahmen des Klägers, die auf einem willensgesteuerten Verhalten beruhen, also für die Zukunft korrigierbar sind. Im Hinblick auf das Prognoseprinzip wäre die Beklagte daher auch insoweit gehalten gewesen, den zuvor beschriebenen Weg als verständiger Arbeitgeber einzuhalten. Randnummer 91 Auch die Anwendung der Grundsätze zur Berücksichtigung von außerdienstlichem Verhalten eines Arbeitnehmers führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn zum einen ist nachdrücklich darauf hinzuweisen, dass von offensichtlich begangenen Straftaten des Klägers keine Rede sein kann. Warum das außerdienstliche Verhalten negative Auswirkungen auf den Betrieb der Beklagten haben könnte, erschließt sich im Hinblick auf das erst sehr kurzzeitig bestehende Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht; hinzukommt, dass der vormalige vorherige Arbeitgeber des Klägers trotz Zugehörigkeit zum gleichen Konzern offensichtlich keinerlei Veranlassung gesehen hat, dass von der Beklagten inkriminierte Verhalten zu beanstanden und die nach Würdigung der Beklagten gegebenen offensichtlichen Begünstigungen von Betriebsratsmitgliedern zu beenden. Von daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass irgendwelche Straftaten unter Nutzung von Betriebsmitteln oder betrieblichen Einrichtungen begangen worden sind; auch vor diesem Hintergrund kommt weder eine verhaltens- noch eine personenbedingte ordentliche Kündigung in Betracht. Randnummer 92 Folglich bedurfte es abschließend keiner Entscheidung darüber, inwieweit die Behauptung des Klägers zutrifft, die Kündigung beruhe letztlich nur darauf, dass er sich gerade geweigert habe, an einem bei der Beklagten implementierten System der Betriebsratsbegünstigung mitzuwirken. Randnummer 93 Da das Arbeitsverhältnis folglich durch die ordentliche Kündigung nicht beendet worden ist, hat der Kläger einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses sowie auf tatsächliche Weiterbeschäftigung. Daneben hat er Anspruch auf die in der Zusatzvereinbarung zum Anstellungsvertrag zugesagte Zahlung eines Dienstwagenverlustausgleichs; insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (S. 12 = Bl. 588 d.A.) Bezug genommen. Randnummer 94 Nach alledem war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Randnummer 95 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 96 Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.