betriebsbedingte Kündigung - Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel – Vorrang der Änderungskündigung Orientierungssatz Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel im Sinne des § 1 Abs.

§ 2Nr. 130; BAG 21.04.2005 - 2 AZR 244/04 - Rn. 35-37 mw

N,

§ 2Nr.

80). Randnummer 40 2. Das Arbeitsgericht ist nach diesen Grundsätzen zutreffend zu der Schlussfolgerung gelangt, dass die Beklagte im Streitfall verpflichtet gewesen ist, statt der Beendigungskündigung ggü. der Klägerin vorrangig eine Änderungskündigung mit dem Angebot einer Weiterbeschäftigung als Sachbearbeiterin „Network Sales“ mit einer Eingruppierung nach Entgeltgruppe E 6 zu erklären. Die Beendigungskündigung ist unverhältnismäßig. Randnummer 41

1. a)Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung am 31.10.2012 eine freie Stelle im Bereich Network Sales für die Klägerin vorhanden war. Das Argument der Beklagten, sie habe - nachdem die Klägerin ihr Stellenangebot mit einem Tarifentgelt nach E 6 abgelehnt habe - den Bedarf erneut geprüft und entschieden, die Stelle zu streichen, verhilft der Berufung nicht zum Erfolg. Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, ist der Vortrag der Beklagten, die Stelle im Bereich Network Sales sei nach nochmaliger Prüfung des Bedarfs gestrichen worden, unsubstantiiert. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Rechtswirksamkeit der Kündigung ist ihr Zugang. Im Nachhinein eintretende Umstände können grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Die Beklagte hat auch zweitinstanzlich nicht dargelegt, ob sie ihre Entscheidung zur Stellenstreichung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 31.10.2012 bereits getroffen hat. Dagegen spricht der Wortlaut ihres Schreibens vom 31.10.2012. Die Beklagte führt darin aus, dass sie sich gezwungen sehe, das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt zu kündigen, weil der bisherige Arbeitsplatz der Klägerin als MPS-Managerin entfallen sei und die Klägerin die angebotene Stelle als Sachbearbeiterin im Bereich Network Sales mit einem Tarifentgelt nach E 6 nicht angenommen habe. Von einer Streichung der angebotenen Stelle im Bereich Network Sales ist dabei nicht die Rede. Es hätte daher konkreter Ausführungen bedurft, wann genau und von wem in dem engen Zeitfenster zwischen der Aushändigung des Schreibens vom 31.10.2012 - mit dem die Beklagte nach eigenem Bekunden die Einzelheiten der Verhandlungen zusammenfassen wollte - und dem Kündigungszugang am 31.10.2012 die "Blitz"-Entscheidung getroffen worden sein soll, auch die angebotene Stelle im Bereich Network Sales zu streichen. An einem derartigen Vortrag fehlt es auch in zweiter Instanz. Randnummer 42
2. b)Entgegen der Ansicht der Berufung steht der Unwirksamkeit der Kündigung wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz das Verhalten der Klägerin nicht entgegen. Zwar hat die Klägerin vor Ausspruch der Beendigungskündigung das Angebot der Beklagten, sie als Sachbearbeiterin mit einem Tarifentgelt nach E 6 im Bereich Network Sales zu beschäftigen, abgelehnt. Diese Ablehnung hat die Beklagte jedoch nicht von ihrer Verpflichtung entbunden, der Klägerin die geänderten Arbeitsbedingungen als Sachbearbeiterin in Form einer Änderungskündigung anzubieten, anstatt sofort eine Beendigungskündigung auszusprechen. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Die Beklagte beruft sich zu Unrecht auf ein widersprüchliches Verhalten der Klägerin. Die Klägerin hat das Angebot der Beklagten mit einem Tarifentgelt nach E 6 nicht angenommen, weil sie der Ansicht war, es sei bereits ein Änderungsvertrag über ihre Beschäftigung als Sachbearbeiterin im Bereich Network Sales mit einem Tarifentgelt nach E 10 zustande gekommen. Diese Rechtsansicht hat sie durch ihren handschriftlichen Vermerk auf dem Schreiben der Beklagten vom 31.10.2012 zum Ausdruck gebracht. Die Klägerin hat jedoch nicht erkennen lassen, dass sie das Änderungsangebot in keinem Fall annehmen werde. Randnummer 43 Die Berufung verkennt, dass allein die Ablehnung eines der Kündigung vorangegangenen Angebots auf einvernehmliche Abänderung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer den Arbeitgeber grundsätzlich nicht von der Verpflichtung enthebt, das Änderungsangebot mit einer nachfolgenden Beendigungskündigung erneut zu verbinden. Denn die Ablehnung der einverständlichen Abänderung schließt nicht aus, dass der Arbeitnehmer bereit ist, zu den geänderten Bedingungen weiterzuarbeiten, wenn sich in einem Änderungsschutzverfahren die Berechtigung der Änderung herausstellt (BAG 21.04.2005 - 2 AZR 132/04 - Rn. 50,

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79). Randnummer 44 Der handschriftliche Vermerk der Klägerin vom 31.10.2012 auf dem Schreiben der Beklagten mit demselben Datum kann nicht als eine definitive Ablehnung im Sinne der oben genannten Rechtsprechung angesehen werden, weil nicht deutlich geworden ist, dass die Klägerin auch für den Fall des Ausspruchs einer Änderungskündigung nicht bereit gewesen wäre, zu den geänderten Bedingungen zu arbeiten. Auch der zweitinstanzliche Vortrag der Beklagten zielt lediglich darauf ab, die Klägerin habe die einvernehmliche Lösung endgültig abgelehnt, nicht aber, die Klägerin wäre auch nicht unter Vorbehalt der gerichtlichen Prüfung der sozialen Rechtfertigung der geänderten Arbeitsbedingungen zur Weiterarbeit bereit gewesen. III. Randnummer 45 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 46 Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.