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OLG Koblenz 2. Strafsenat 2 Ss 160/12 Urteil Betrug: Tatvollendung bei Verwendung einer Maestro-Karte durch den Nichtberechtigen bzw. bei Kreditrahmen

Obsah (4)§ 152a§ 152b§ 55§ 248a

Betrug: Tatvollendung bei Verwendung einer Maestro-Karte durch den Nichtberechtigen bzw. bei Kreditrahmenüberschreitung im POZ/ELV-System; Verfälschung echter Zahlungskarten bei Unterschriftsfälschung

§ 152a

Konkurrenzen 2, 3;

§ 152aAbs.

1 Nr. 2 Konkurrenzen 1;

§ 152bKonkurrenzen 1; BGH wistra 2013, 310).

Randnummer 25 Es kann hier offen bleiben, ob der Angeklagte - neben der Zeichnung der Lastschriftbelege mit dem Namen des Kartenberechtigten - auch durch die Unterzeichnung der echten Zahlungskarte mit dessen Namen eine Urkundenfälschung durch Herstellen einer falschen, auf der Zahlungskarte befindlichen Urkunde begangen hat (§ 267 Abs. 1 StGB). Selbst wenn das der Fall wäre, ist hier von 30 rechtlich selbständigen Fällen des Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung durch Unterzeichnung der Lastschriftbelege auszugehen (§ 53 StGB). Das Unterzeichnen der Zahlungskarte würde, da der Angeklagte bereits beim Fälschen den Plan hatte, die Zahlungskarte zu verwenden, mit dem zeitlich ersten betrügerischen Gebrauchmachen im Fall 1 eine einheitliche Tat bilden (BGHSt 5, 291, 293). Da der Angeklagte nicht sicher sein konnte, wann der Missbrauch der Zahlungskarte entdeckt und die Karte gesperrt sein würde, ist davon auszugehen, dass er den konkreten Entschluss zur weiteren Verwendung nach jeder Tat neu gefasst hat. Dann aber ist das erneute Gebrauchen jeweils eine weitere, rechtlich selbständige Handlung (BGHSt 5, 291, 293; BGH, Beschluss vom 28.12.1989 - 1 StR 629/89, juris; LK-Zieschang, StGB, 12. Aufl., § 267 Rn. 287 f. m.w.N.; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, StGB, 28. Aufl., § 267 Rn. 79b m.w.N.). Randnummer 26

  1. ee)Die Festsetzung der Einzelstrafen für die Fälle 1 - 30 weist keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf (zu Rechtsfehlern zu seinen Gunsten vgl. die Ausführungen unter III.). Die Verhängung kurzzeitiger Freiheitsstrafen ist nicht zu beanstanden. Die Strafkammer hat § 47 StGB beachtet und mit tragfähiger Begründung die Erforderlichkeit dieser Strafen zur Einwirkung auf den Angeklagten, insbesondere wegen seiner einschlägigen Vorstrafen und seines schnellen Bewährungsversagens, als gegeben erachtet. Randnummer 27
  2. b)Die gegen die Verurteilung wegen Betrugs in den Fällen des Selbstbedienungstankens (Fälle 31, 32, 33, 36) zu Einzelfreiheitsstrafen von dreimal einem und einmal zwei Monaten gerichtete Revision des Angeklagten führt zur Berichtigung des Schuldspruchs. Im Übrigen ist sie unbegründet. Randnummer 28
  3. aa)Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Schuldsprüche wegen vollendeten Betrugs nicht. Randnummer 29 In den Fällen des Selbstbedienungstankens setzt die Annahme eines vollendeten Betruges voraus, dass der Täter durch (konkludentes) Vortäuschen von Zahlungsbereitschaft bei dem Kassenpersonal einen entsprechenden Irrtum hervorruft, der anschließend zu der schädigenden Vermögensverfügung (Einverständnis mit dem Tankvorgang) führt. Mangels Irrtumserregung liegt jedoch kein vollendeter Betrug vor, wenn das Betanken des Fahrzeugs vom Kassenpersonal überhaupt nicht bemerkt wird. In einem solchen Fall ist aber regelmäßig vom Tatbestand des versuchten Betruges auszugehen, wenn das Bestreben des Täters - wie im vorliegenden Fall - von Anfang an darauf gerichtet war, das Benzin unter Vortäuschung einer nicht vorhandenen Zahlungsbereitschaft an sich zu bringen, ohne den Kaufpreis zu entrichten (BGH NJW 1983, 2827; NStZ 2009, 694; NJW 2012, 1092, 1093; Beschluss vom 19.12.2012 - 4 StR 497/12, juris). Randnummer 30 Die Urteilsfeststellungen belegen hier nicht, dass die Tankvorgänge von dem jeweiligen Kassenpersonal wahrgenommen worden sind. Auf ihrer Grundlage ist deshalb nur von versuchtem Betrug auszugehen. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass der Angeklagte nach dem Tanken unter Vortäuschung seiner Zahlungsfähigkeit Schuldanerkenntnisse unterschrieb, wonach er den jeweiligen Betrag innerhalb kürzester Frist bezahlen werde, entsprechende Versprechen abgab, „um das Tankstellengelände verlassen zu dürfen“, oder eine Einzugsermächtigung auf sein nicht gedecktes Konto unterzeichnete. Zwar kann auch derjenige, der nach einem unbeobachteten Tankvorgang Kontakt zu den Mitarbeitern einer Tankstelle aufnimmt und der Wahrheit zuwider vorgibt, er werde den Kaufpreis zu einem späteren Zeitpunkt freiwillig entrichten, sich dadurch noch wegen eines vollendeten Betruges strafbar machen. Dies setzt allerdings voraus, dass die der Erlangung des Kraftstoffs nachgelagerte Täuschung zu einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung und einem eigenständigen Vermögensschaden geführt hat. Einen solchen hat die Strafkammer in keinem der vier Fälle festgestellt. Durch das Einfüllen des Kraftstoffs hatte der Angeklagte möglicherweise das Eigentum oder jedenfalls - wenn die Freischaltung der Zapfsäule nur als Angebot zu einer durch Kaufpreiszahlung aufschiebend bedingten Übereignung zu sehen sein sollte (Beckmann in jurisPK, BGB, § 929 Rn. 34 m.w.N.) - den Besitz an dem Kraftstoff, mithin einen Vermögensvorteil i.S. des § 263 StGB erlangt (BGH NJW 1983, 2827; NJW 2012, 1092). Es versteht sich in Fällen wie den vorliegenden ohne nähere Feststellungen jedenfalls nicht von selbst, dass durch die weitere Täuschung ein eigenständiger Vermögensschaden eingetreten ist. Die Generalstaatsanwaltschaft hat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich Betreiber einer Tankstelle ungeachtet einer Täuschung zumindest bei Kaufpreisansprüchen von geringer Höhe und bekannten Personalien gegenüber nicht - jedenfalls nicht sofort - zahlungsfähigen Kunden auf die nachträgliche Geltendmachung des Kaufpreisanspruchs beschränken, zumal auch die Rückführung des Benzins unmittelbar vor Ort ohne Mitwirkung des Täters selbst unter sofortiger Einschaltung der Strafverfolgungsbehörden praktisch nicht möglich erscheint. Dass durch die Täuschung die umgehende gerichtliche Geltendmachung der Kaufpreisansprüche unterlassen worden wäre und dies die Chancen zur Vollstreckung der Kaufpreisforderung nachteilig beeinflusst hätte, liegt bei den festgestellten schlechten Vermögensverhältnissen des Angeklagten fern. Randnummer 31 Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden können, die zu einer rechtlichen Bewertung der Taten jeweils als vollendeter Betrug führen. Er ändert deshalb den Schuldspruch in den Fällen 31, 32, 33 und 36 von (vollendetem) Betrug in vier Fällen in versuchten Betrug in vier Fällen ab. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte gegen den milderen Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Randnummer 32
  4. bb)Die Änderung der Schuldsprüche führt nicht zur Aufhebung der zugehörigen Einzelstrafen. Der Senat schließt aus, dass die Strafkammer bei Verurteilung wegen versuchten Betruges statt wegen vollendeten Betrugs in allen oder auch nur einzelnen der vier Fälle mildere Einzelstrafen verhängt hätte, dass also der Rechtsfolgenausspruch insoweit auf dem Rechtsfehler beruht. Der Strafrahmen für vollendeten Betrug reicht zwar von einem Monat bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe, während der gemäß §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen bei gleicher Strafrahmenuntergrenze die Strafrahmenobergrenze auf drei Jahre und neun Monate festlegt. Dass kurzfristige Freiheitsstrafen zur Einwirkung auf den Angeklagten unerlässlich sind, hat die Strafkammer ausführlich und mit zutreffenden Erwägungen dargetan. Es ist auszuschließen, dass sie bei Verurteilung wegen versuchter Taten Geldstrafen verhängt hätte, zumal sie dies auch im Fall 42 nicht getan hat, dem ebenfalls ein Schuldspruch wegen versuchten Betrugs zugrunde liegt. Die Strafkammer hat dreimal die Mindestfreiheitsstrafe, die auch bei Verurteilung wegen Versuchs nicht unterschritten werden könnte, und im zeitlich letzten, kurze Zeit nach Beginn einer Bewährungszeit begangenen Fall 36 eine Freiheitsstrafe von lediglich zwei Monaten festgesetzt. Auch hat sich der Unrechtsgehalt der Taten trotz der Einordnung als Versuch nicht wesentlich geändert (vgl. BGH NJW 2012, 1092, 1093). Randnummer 33
  5. c)Die Verurteilung wegen Diebstahls in den Fällen 34 und 35 zu Einzelfreiheitsstrafen von jeweils zwei Monaten begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Randnummer 34
  6. d)Die aus den Einzelstrafen der Fälle 1 - 36 gebildete Gesamtstrafe kann indes keinen Bestand haben. Sie ist schon deswegen aufzuheben, weil die Verurteilung des Angeklagten vom 28. Februar 2012 durch Strafbefehl des Amtsgerichts Trier wegen Hausfriedensbruchs zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je 10 € nicht berücksichtigt worden ist. Dass die Geldstrafe aus dem Strafbefehl bezahlt wäre, ist nicht festgestellt. Der Strafbefehl ist erst am 16. März 2012 rechtskräftig geworden, so dass das Amtsgericht insoweit eine Gesamtstrafenbildung noch nicht vornehmen konnte. Da § 55 StGB auch im Berufungsverfahren gilt, hat die Strafkammer die nach § 55 StGB erforderliche Entscheidung über die Gesamtstrafenbildung rechtsfehlerhaft unterlassen. Das Verschlechterungsverbot steht nicht entgegen (BGHSt 35, 212; 55, 220; s. zur maximalen Erhöhung OLG Celle, Beschluss vom 28.11.2011 - 32 Ss 148/11, juris). Randnummer 35 2. Die der Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus früheren Verurteilungen zugrundeliegenden Fälle 37 - 42: Randnummer 36
  7. a)Die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Betrugs in den Fällen 37 und 38 zu Einzelfreiheitsstrafen von jeweils zwei Monaten begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Insoweit sind die Feststellungen zur Mittäterschaft noch ausreichend. Randnummer 37
  8. b)Keinen Bestand haben können indes die Schuldsprüche wegen gemeinschaftlichen Betrugs in den Fällen 39 - 42. Die dazu getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen gemeinschaftlich mit dem Zeugen T. begangenen Betrugs in drei Fällen und versuchten Betrugs nicht. Randnummer 38 Die Generalstaatsanwaltschaft hat dazu folgendes ausgeführt: Randnummer 39 „Abgesehen davon, dass die Urteilsgründe weder den Inhalt der nach den Mobilfunkverträgen im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Verpflichtungen, denen beim Eingehungsbetrug Bedeutung zukommt, noch den Wert der … Telefone mitteilen, bleiben auch die vom Tatrichter für erwiesen erachteten Tatbeiträge des Angeklagten letztlich unklar. Zwar hat das Landgericht jeweils festgestellt, die Verträge seien von dem Angeklagten und dem Zeugen T. gemeinschaftlich bzw. gemeinsam abgeschlossen worden. Insoweit steht indessen zu besorgen, dass diese Darstellung das Ergebnis der wertenden Zurechnung von Tatbeiträgen ist. Denn nach den Feststellungen des Landgerichts ist (Anm. des Senats: jedenfalls) in den Fällen 40 - 42 jeweils nur eine der von dem Angeklagten und dem Zeugen T. erstellten Kopien in Vorlage gebracht worden. Auch ist nach den Feststellungen des Landgerichts jeweils nur ein Vertrag abgeschlossen und jeweils nur ein Mobiltelefon erlangt worden. Dies legt nahe, dass auch die für den Vertragsschluss maßgebliche Erklärung jeweils nur von einer der anwesenden Personen, nämlich von dem Angeklagten oder dem Zeugen T. abgegeben wurde. Von daher dürfte auf der Grundlage der in den Urteilsgründen mitgeteilten Feststellungen nicht überprüfbar sein, ob der Angeklagte tatsächlich jede der Taten durch einen isolierten Tatbeitrag gefördert hat, der es rechtfertigt, ihm diese als rechtlich selbstständigen gemeinschaftlich begangenen Betrug zur Last zu legen.“ Randnummer 40 Den zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an (zu den erforderlichen Feststellungen beim betrügerischen Abschluss von Mobilfunkverträgen vgl. BGH StV 2011, 726; StraFo 2011, 238). Randnummer 41 Die Schuldsprüche unterliegen deshalb in diesen Fällen mit den getroffenen Feststellungen der Aufhebung. Das zieht die Aufhebung der für diese Fälle festgesetzten Einzelstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten nach sich. Randnummer 42 Letztere unterliegt auch deshalb der Aufhebung, weil die Strafkammer die durch Urteil des Amtsgerichts Trier vom 19. Oktober 2011 verhängten Einzelstrafen wegen Betrugs in vier Fällen weder hinsichtlich der Strafart noch deren Höhe mitteilt (BayObLG NStZ-RR 2001, 331). Sowohl der Wortlaut des Entscheidungstenors des landgerichtlichen Urteils als auch die Ausführungen zu § 55 StGB in den Urteilsgründen lassen es zumindest zweifelhaft erscheinen, dass sich die Strafkammer bewusst war, nur Einzelstrafen einbeziehen zu können und nicht eine frühere Gesamtstrafe erhöhen zu dürfen. Außerdem hat die Strafkammer rechtsfehlerhaft nur einen einzigen statt zwei Zäsurzeitpunkten bei den Gesamtstrafenbildungen berücksichtigt. Die im Urteil des Amtsgerichts Trier vom 19. Oktober 2011 vorgenommene Gesamtstrafenbildung war fehlerhaft. Maßgeblicher Zäsurzeitpunkt war der Erlass des Strafbefehls des Amtsgerichts Trier vom 12. Mai 2011. Auf den Tag der Zustellung oder der Rechtskraft kommt es nicht an (BGHSt 33, 230; NJW 1991, 1763; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 460 Rn. 8). Vor diesem Zeitpunkt waren nur drei der vier durch das nachfolgende Urteil des Amtsgerichts vom 19. Oktober 2011 ausgeurteilte Betrugstaten begangen worden. Die vierte Tat ereignete sich am 22. Mai 2011, mithin nach dem Zäsurzeitpunkt. Der Tatrichter, dem sich die Frage nachträglicher Gesamtstrafenbildung stellt, muss sich in die Lage des Richters versetzen, dessen Entscheidung für die nachträgliche Einbeziehung in Frage kommt. Hätte dieser § 55 StGB anwenden und eine Gesamtstrafe bilden müssen, so geht von dessen Urteil eine Zäsurwirkung aus. Hat der Täter sich nach dem früheren Urteil oder Strafbefehl erneut strafbar gemacht, so sind insoweit je nach Sachlage eine Einzelstrafe oder eine oder mehrere weitere Gesamtstrafen festzusetzen (

§ 55Abs.

1 S. 1 Zäsurwirkung 4 m.w.N.). Das Amtsgericht Trier hätte deshalb in seinem Urteil vom

  1. Oktober 2011 eine Gesamtstrafe aus der durch Strafbefehl vom
  2. Mai 2011 festgesetzten Geldstrafe und den Einzelstrafen für die am
  3. April 2011,
  4. April 2011 und
  5. Mai 2011 begangenen Betrugstaten bilden müssen. Daneben wäre eine Einzelstrafe für den am
  6. Mai 2011 begangenen Betrug festzusetzen gewesen. Das bedeutet, dass das Urteil vom
  7. Oktober 2011 eine zweite Zäsur bildet. Eine solche würde es nur dann nicht darstellen, wenn es keine Einzelstrafe enthielte, mit der eine Gesamtstrafe gebildet werden könnte (

§ 55Abs. 1 S. 1 Zäsurwirkung 13; BGH, Beschluss vom 20.09.2007 - 4 St

R 431/07, juris; BGH wistra 2013, 354). § 55 StGB ermächtigt und verpflichtet den Tatrichter, auch in etwaige rechtskräftige frühere Gesamtstrafen einzugreifen. Die Rechtskraft des Urteils, das unter Missachtung der Zäsurwirkung eines Urteils rechtsfehlerhaft eine (oder mehrere) Gesamtstrafen gebildet hat, steht bei weiterer nachträglicher Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 Abs. 1 StGB der dann gebotenen Korrektur nicht entgegen (BGHSt 35, 243, 245 m.w.N.;

§ 55Abs.

1 S. 1 Zäsurwirkung 4;

§ 55Abs. 1 S. 1 Strafen, einbezogene 4; Bay

ObLG NStZ-RR 2001, 331, 332; Fischer a.a.O. § 55 Rn. 12a). Letztlich ergeben sich deshalb hier drei Zäsurzeitpunkte, die insgesamt drei Gesamtstrafen erforderlich gemacht hätten. Die erste Gesamtstrafe wäre aus den Einzelstrafen für die bis zum

  1. Mai 2011 begangenen Taten festzusetzen gewesen (d.h. für die hier verfahrensgegenständlichen Fälle 37 ff., den Verstoß gegen das Pflichtversicherungsgesetz vom
  2. Mai 2011 sowie die Betrugstaten vom
  3. April 2011,
  4. April 2011 und
  5. Mai 2011). Die zweite hätte für alle nachfolgend bis zum
  6. Oktober 2011 begangenen (d.h. den durch das Amtsgericht Trier mit Urteil vom
  7. Oktober 2011 geahndeten Betrug vom
  8. Mai 2011 und die Fälle 31 - 35) gebildet werden müssen. Die dritte hätte die nach dem
  9. Oktober 2011 begangenen Fälle 36 (Tatzeit:
  10. Dezember 2011) und 1 - 30 (Tatzeiten:
  11. Dezember 2011 bis
  12. Januar 2012) sowie den durch Strafbefehl des Amtsgerichts Trier vom
  13. Februar 2012 mit einer Geldstrafe geahndeten Hausfriedensbruch vom
  14. Januar 2012 erfassen müssen, falls diese noch nicht bezahlt war. III. Randnummer 43 Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Randnummer 44
  15. Die Strafkammer hat zwar zu Recht der Zumessung der Einzelstrafen in den Fällen 1 - 30 nicht den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB zugrunde gelegt, soweit der Betrug einen geringwertigen Schaden verursacht hat (§§ 263 Abs. 4, 243 Abs. 2 StGB). Der Senat sieht auch keinen Anlass, die von der Strafkammer zugrunde gelegte Grenze der Geringwertigkeit von 30 € zu beanstanden. Geringwertigkeit im Sinne des § 243 Abs. 2 StGB ist jedenfalls dann gegeben, wenn die Sache oder die Vermögensverschiebung die Wertgrenze von 25 € nicht übersteigt (BGH, Beschluss vom 09.07.2004 - 2 StR 176/04,

§ 248ageringwertig 1; OLG Koblenz, Urteil vom 14.05.2008 - 1 Ss 53/08, juris = St

V 2008, 474 f.). Es erscheint aber vertretbar, die Grenze im Einzelfall bei 30 € zu ziehen (so OLG Oldenburg NStZ-RR 2005, 111; Fischer, StGB,

  1. Aufl., § 248a Rn. 3a). Randnummer 45
  2. Rechtsfehlerhaft hat die Strafkammer allerdings bei Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung gestützt allein auf die geringen bzw. „nicht erheblichen“ Einzelschäden der Strafzumessung nicht den Strafrahmen des § 267 Abs. 3 StGB (bzw. in den elf Fällen einer 30 € übersteigenden Vermögensverfügung des § 263 Abs. 3 StGB), sondern den Regelstrafrahmen der §§ 267 Abs. 1, 263 Abs. 1 StGB zugrunde gelegt. Randnummer 46 Bei Verwirklichung eines der in § 263 Abs. 3 Satz 2 StGB und § 267 Abs. 3 Satz 2 StGB näher bezeichneten Regelbeispiele, also auch bei gewerbsmäßigem Handeln nach Nr. 1 der genannten Bestimmungen, ist der besonders schwere Fall indiziert (BGH NJW 2004, 2394). Es bedarf, wenn keine Anhaltspunkte für ein Abweichen vorliegen, keiner zusätzlichen Prüfung, ob die Anwendung des erhöhten Strafrahmens geboten ist (BGH NStZ 2004, 265, 266; Fischer a.a.O. § 46 Rn. 91). Die Indizwirkung des Regelbeispiels kann nur durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet werden, die für sich allein oder in ihrer Gesamtheit so schwer wiegen, dass die Anwendung des Strafrahmens für besonders schwere Fälle unangemessen erscheint (BGH a.a.O.). Daher kann auch bei gewerbsmäßig begangenem Betrug und gewerbsmäßig begangener Urkundenfälschung, sofern die Einzelschäden und der Gesamtschaden gering sind und zudem weitere gewichtige zu Gunsten des Täters sprechende Umstände vorliegen, die Indizwirkung entfallen (BGH wistra 2001, 303; KG StraFo 2010, 212; OLG Hamm wistra 2012, 40). Erforderlich ist dann aber eine Gesamtabwägung, bei der wesentliche zu Lasten des Angeklagten sprechende Umstände, wie einschlägige Vorstrafen, nicht ausgeklammert werden dürfen (BGH NStZ 2004, 265, 266). Randnummer 47 Die danach erforderliche Gesamtabwägung hat die Strafkammer nicht vorgenommen. Sie hat insbesondere einschlägige Vorstrafen des Angeklagten und sein Bewährungsversagen mit hoher Rückfallgeschwindigkeit nicht berücksichtigt. Die für die Fälle 1 - 30 verhängten Einzelstrafen unterliegen daher auf die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft der Aufhebung. Das zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten nach sich. IV. Randnummer 48 Für die erneute Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin: Randnummer 49
  3. Die Gewerbsmäßigkeit der 30 Fälle des Betrugs und der tateinheitlich begangenen Urkundenfälschung ist auch nach insoweit rechtskräftigen Schuldsprüchen erneut zu prüfen. Gewerbsmäßiges Handeln bildet gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB und § 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB lediglich eine Strafzumessungsregel. Diese wird durch ein subjektives Element außerhalb des Tatbestandes, nämlich die Absicht der Verschaffung einer dauerhaften Einnahmequelle durch wiederholte Begehung gerade solcher Delikte begründet, deren Tatbestand durch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist (BGH NJW 1996, 1069, 1070; OLG Hamm NStZ-RR 2004, 335, 336 m.w.N.). Deshalb besitzt sie grundsätzlich keine Relevanz auch für den Schuldspruch (OLG Koblenz,
  4. Strafsenat, Beschluss vom 13.08.2012 - 2 Ss 60/12;
  5. Strafsenat, Beschluss vom 06.09.2012 - 1 Ss 81/12; OLG Köln NStZ-RR 2003, 298, 299; m.w.N.). Die Berufungskammer wird auf der Rechtsfolgenseite hierzu neue Feststellungen zu treffen haben, sofern sie zu den Schuldfeststellungen nicht in Widerspruch stehen. Die von der Strafkammer getroffene Feststellung „um sich eine Einnahmequelle von einiger Dauer und Erheblichkeit zu verschaffen“ unterfällt den durch dieses Urteil aufgehobenen Feststellungen zu den Einzelstrafaussprüchen der Fälle 1 -
  6. Randnummer 50 Es werden ferner die folgenden, zutreffenden Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft zu berücksichtigen sein: Randnummer 51 „Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Liegt ein solches Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen (statt vieler: BGH, Beschluss vom 19.12.2007 - 5 StR 543/07). Ist der Wille des Täters indessen lediglich darauf gerichtet, sich ein ganz geringfügiges Nebeneinkommen zu verschaffen oder erstrebt er ein zwar der Höhe nach mehr als geringfügiges aber nur auf kurze Zeit angelegtes Zusatzeinkommen, liegt Gewerbsmäßigkeit nicht vor (LK, StGB,
  7. Aufl., § 243 StGB Rdnr. 36). Daher erfordert die Annahme von Gewerbsmäßigkeit Feststellungen zu dem Umfang und der Dauer der Tatgewinne, die der Täter zu erzielen beabsichtigt (LK, a.a.O., Rdnr. 37; BGH, Urteil vom 11.10.1994 - 1 StR 522/94). Diese sind in den Urteilsgründen in einer Art und Weise darzulegen, die dem Revisionsgericht die sachlich-rechtliche Nachprüfung der Gewerbsmäßigkeit erlaubt. Formeln wie, der (Serien-) Täter habe „zur Aufbesserung seiner finanziellen Verhältnisse in einigem Umfang über längere Zeit" gehandelt, genügen dem nicht (LK, a.a.O.). Denn sie erlauben dem Revisionsgericht aufgrund ihres rein wertenden Inhalts gerade nicht die eigenständige Prüfung der Frage, ob die vom Täter durch wiederholte Tatbegehung beabsichtigte Bereicherung nach Umfang und Dauer zu Recht als gewerbsmäßig gewertet worden ist, sofern sich dies nicht in Ansehung der im Übrigen getroffenen Feststellungen von selbst versteht.“ Randnummer 52 Ergänzend wird auch auf OLG Koblenz, Beschluss vom
  8. Mai 2008 - 1 Ss 53/08 (StV 2008, 474; juris Rn. 30 ff.), hingewiesen. Randnummer 53
  9. Die Gesamtstrafenbildungen werden - vorbehaltlich inzwischen vorliegender weiterer rechtskräftiger, noch nicht vollstreckter Verurteilungen - den Ausführungen zu II.
  10. b. entsprechend vorzunehmen sein. § 331 Abs. 1 StPO steht der Bildung neuer Gesamtstrafen nicht entgegen (vgl. BGHSt 35, 212; 55, 220; Fischer a.a.O. § 55 Rn. 20). Die neu erkennende Strafkammer wird zu berücksichtigen haben, dass den sich aus der Bildung mehrerer Gesamtstrafen ergebenden Folgen durch Gewährung von Härteausgleichen Rechnung zu tragen ist (BVerfG NStZ 1999, 500; BGHSt 41, 310 ff.; Fischer a.a.O. § 55 Rn. 13a). Der Härteausgleich wird bei jeder Gesamtstrafenbildung bzw. Festsetzung einer nicht gesamtstrafenfähigen Einzelstrafe für nach dem ersten Zäsurzeitpunkt begangene Taten vorzunehmen sein. Der Ausgleich soll sicherstellen, dass das „Gesamtstrafübel“ dem Unrechts- und Schuldgehalt der Taten gerecht wird (vgl.

§ 55Abs. 1 S. 1 Zäsurwirkung 12). Eine Verletzung des Schlechterstellungsverbots nach § 331 Abs. 1 St

PO wird jedenfalls ausscheiden, wenn in der Addition die Summe der in erster Instanz verhängten Gesamtfreiheitsstrafen zuzüglich neu einzubeziehender Strafen nicht überschritten wird (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 28.11.2011 - 32 Ss 148/11, juris).

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