OLG Koblenz Vergabesenat 1 Verg 2/14 Beschluss Vergabeverfahren: Benachrichtigung sämtlicher Bieter über gerügten wesentlichen Fehler bei der Förmlich

Vergabeverfahren: Benachrichtigung sämtlicher Bieter über gerügten wesentlichen Fehler bei der Förmlichkeit des Verfahrens; Aufhebung des Verfahrens zwecks Fehlerkorrektur Leitsatz 1. Wird der Auftraggeber durch die Frage eines Bieters darauf aufmerksam gemacht, dass ihm Fehler unterlaufen waren, die zumindest in der Summe geeignet sind, bei einem Bieter ohne juristische Kenntnisse einen Irrtum über eine wesentliche Förmlichkeit des Vergabeverfahrens zu erwecken, darf er sich nicht damit begnügen, den fragenden Bieter aufzuklären. Er ist vielmehr verpflichtet, in Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 97 Abs. 2 GWB) alle Unternehmen, die die Vergabeunterlagen angefordert hatten, unverzüglich - auch telefonisch - über seinen Fehler zu informieren und so einem möglichen Irrtum entgegenzuwirken. (Rn.12) 2. Der Auftraggeber kann ein Vergabeverfahren auch dann aufheben und ein neues Verfahren einleiten, wenn zwar kein von § 17 EG Abs. 1 VOB/A gedeckter "sanktionsfreier", aber ein anderer sachlicher Grund für diese Maßnahme vorhanden ist. (Rn.13) 3. Ein sachlicher Grund für eine Aufhebung kann auch ein eigener Fehler des Auftraggebers sein. (Rn.13) 4. Liegt ein sachlicher Grund für eine Aufhebung vor, darf der Auftraggeberin auch den milderen Weg der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens wählen, wenn dies zur Fehlerkorrektur ausreicht. (Rn.12) Verfahrensgang vorgehend Vergabekammer Rheinland-Pfalz, 31. Januar 2013, VK 1-33/13 Tenor 1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 31. Januar 2013 wird als unbegründet verworfen. 2. Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin. 3. Der Beschwerdewert wird auf 84.947 € festgesetzt. Gründe Randnummer 1 1. Im September 2013 schrieb die Auftraggeberin, vertreten durch den Landesbetrieb Liegenschafts- und Baubetreuung als Vergabestelle, eine Teilleistung eines größeren Bauvorhabens unionsweit im offenen Verfahren aus. Sowohl in der Bekanntmachung als auch in den den potentiellen Bietern übersandten Vergabeunterlagen ist als Eröffnungstermin (§ 14 Abs. 1 EG VOB/A) der „13.11.2013, 11.00 Uhr“ bezeichnet. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Randnummer 2 Das Vergabeverfahren wird, was den Interessenten bekannt war, bei der Vergabestelle unter der Vergabenummer ... geführt. Randnummer 3 In der Folgezeit gab die Vergabestelle mit Schreiben an alle Interessenten vom 24. Oktober, 5. November (2 Schreiben) und 11. November 2013 ergänzende Informationen zum Leistungsumfang. Infolge eines Tippfehlers, der als Textbaustein Eingang in alle Schreiben fand, heißt es jeweils in der Betreffzeile in Fettdruck: Randnummer 4 Vergabenummer: ...; Eröffnungstermin 13.11.13, 14.00 Uhr Randnummer 5 Ein Mitarbeiter der Beschwerdeführerin erkannte die von den ursprünglichen Vorgaben abweichende Uhrzeit, machte den Sachbearbeiter bei der Vergabestelle vor dem bekanntgemachten Eröffnungstermin telefonisch auf den Widerspruch aufmerksam und erhielt auf Nachfrage die Antwort, bei den Uhrzeitangaben in den Informationsschreiben habe es sich um ein Versehen gehandelt; die ursprünglich angegebene Uhrzeit sei verbindlich. Randnummer 6 Bei Öffnung des ersten Angebots am 13. November 2013 um 11.00 Uhr lagen dem Verhandlungsleiter sechs Angebote vor. Nach der Submissionsniederschrift belegt die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebotspreis von knapp 1,7 Mio. € den ersten Rang. Randnummer 7 Die Beigeladene gab ihr Angebot am selben Tag erst um 13:40 Uhr ab. Nachdem sie von der Vergabestelle telefonisch über den Sachverhalt unterrichtet worden war, teilte sie mit Schreiben vom 15. November 2013 mit, sie sei durch die falsche Uhrzeitangabe in den Informationsschreiben in die Irre geführt worden. Es gibt keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme, diese Aussage entspreche nicht der Wahrheit. Randnummer 8 Mit Schreiben vom 21. November 2013 teilte die Auftraggeberin allen Bietern mit, sie habe das Vergabeverfahren wegen der falschen Datumsangaben in den Informationsschreiben in das Stadium vor Angebotsabgabe zurückversetzt; neuer Eröffnungstermin sei der 5. Dezember 2013. Randnummer 9 Nach erfolgloser Rüge stellte die Beschwerdeführerin am 3. Dezember 2013 einen Nachprüfungsantrag, den die Vergabekammer mit Beschluss vom 31. Januar 2014 zurückwies. Randnummer 10 2. Das gegen den Beschluss der Vergabekammer gerichtete Rechtsmittel der Antragstellerin bleibt ohne Erfolg. Randnummer 11

1. a)Die Auftraggeberin hat zu Recht das am 13. November 2013 um 13.40 Uhr eingegangene Angebot der Beigeladenen nicht gewertet. Eine Verschiebung des Eröffnungstermins war von der Auftraggeberin nicht gewollt; auch konnten die vier Informationsschreiben von einem verständigen Empfänger nicht als eine dahingehende (rechtsgeschäftsähnliche) Erklärung angesehen werden. Da auch kein Fall des § 14 Abs. 6 EG VOB/A vorliegt - die Angebotsfrist endete gemäß § 10 Abs. 7 EG VOB/A kurz nach 11:00 Uhr und damit lange vor Zugang -, wäre eine Berücksichtigung des Angebots der Beigeladenen vergaberechtswidrig gewesen. Randnummer 12
2. b)Allerdings war die Auftraggeberin berechtigt, einen von ihr begangenen Vergaberechtsverstoß durch Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in das Stadium vor Angebotsabgabe zu beheben. Der Anruf des Mitarbeiters der Beschwerdeführerin bei der Vergabestelle (der von der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, anders als im Verfahren vor der Vergabekammer, nicht mehr bestritten wurde) war rechtlich eine - nicht formgebundene - Bieter(an)frage wegen einer der Auftraggeberin zuzurechnenden Unklarheit zu einer wesentlichen Förmlichkeit des Vergabeverfahrens. Es kann dahin stehen, ob diese Bieter(an)frage unter § 12 Abs. 7 VOB/A zu subsumieren ist und gegebenenfalls wegen Verspätung nicht zu beantworten gewesen wäre. Der Sachbearbeiter bei der Vergabestelle hat die Frage der Antragstellerin beantwortet und auf diese Weise bei einem Bieter Klarheit über den Zeitpunkt des Eröffnungstermins geschaffen. Spätestens durch diese Frage war die die Auftraggeberin vertretende Vergabestelle aber auch darauf aufmerksam gemacht worden, dass ihr Fehler unterlaufen waren, die zumindest in der Summe geeignet waren, bei einem Bieter ohne juristische Kenntnisse den falschen Eindruck zu erwecken, der Eröffnungstermin sei - was grundsätzlich zulässig wäre - um drei Stunden verschoben worden. Damit war ein Informationsbedürfnis offengelegt, welches sich nicht nur aus einer objektiven Erläuterungsbedürftigkeit der Vergabeunterlagen oder anderer vom Auftraggeber stammender Schriftstücke, sondern auch aus einem subjektiven, eventuell sogar vermeidbaren Missverständnis ergeben kann. Zudem stand die konkrete Möglichkeit im Raum, dass nicht lediglich eine intellektuelle Fehlleistung eines einzigen Bieters vorliegt, sondern ein allgemeines Informationsbedürfnis besteht. Deshalb wäre die Auftraggeberin verpflichtet gewesen, in Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 97 Abs. 2 GWB) alle Unternehmen, die die Vergabeunterlagen angefordert hatten, unverzüglich - auch telefonisch - über ihre Fehler zu informieren und klarzustellen, dass es bei dem bekanntgemachten Eröffnungstermin bleibt. Auf diese Weise wäre der verspätete Eingang des Angebots der Beigeladenen mit hoher Wahrscheinlichkeit zu vermeiden gewesen. Randnummer 13 Vor diesem Hintergrund hätte der Auftraggeberin ein zwar nicht von § 17 Abs. 1 EG VOB/A gedeckter „sanktionsfreier“, aber trotzdem sachlicher Grund für eine Aufhebung und Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens zu Seite gestanden (siehe dazu Summa in: jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 17 EG VOB/A Rn. 18 f.). Ihr hätte jedenfalls nicht entgegengehalten werden können, dass sie in rechtlich zu missbilligender Weise die Aufhebung dazu missbrauche, um die formalen Voraussetzungen dafür zu schaffen, den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter oder unter anderen Voraussetzungen bzw. in einem anderen Bieterkreis vergeben zu können. Die Auftraggeberin will den Auftrag zwar unverändert vergeben, aber nicht unter manipulativen Umständen, sondern in einem erneut eröffneten Wettbewerb, an dem sich auch die Antragstellerin beteiligen kann (siehe auch BGH v. 20.03.2014 - X ZB 18/13 - juris Rn. 21). Statt der Aufhebung konnte die Auftraggeberin in vergaberechtlich nicht zu beanstandeter Weise auch den milderen Weg der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Ablauf der Angebotsfrist wählen. Randnummer 14 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB. Die Beigeladen bleibt unberücksichtigt, weil sie sich nicht aktiv am Verfahren beteiligt hat. Randnummer 15 Der Beschwerdewert wurde entsprechend § 50 Abs. 2 GKG auf 5% der Angebotssumme der Antragstellerin festgesetzt.