OLG Koblenz 5. Zivilsenat 5 U 849/13 Urteil Freie Beweiswürdigung: Verwertbarkeit der Zeugenaussage über ein lautgestelltes Telefongespräch Art 1 GG,

Freie Beweiswürdigung: Verwertbarkeit der Zeugenaussage über ein lautgestelltes Telefongespräch Leitsatz Wem am Telefon erklärt wird, das Gespräch sei oder werde nunmehr laut gestellt, erfährt dadurch, dass eine dritte Person mithört. Diese darf daher als Zeuge über den Gesprächsinhalt vernommen werden. Wer das Telefonat in Kenntnis der Wahrnehmbarkeit für einen Dritten weiterführt, stimmt damit dessen Einbeziehung zu. (Rn.9) Orientierungssatz Zitierung: Anschluss BVerfG, 2. April 2003, 1 BvR 215/03, NJW 2003, 2375. Verfahrensgang vorgehend LG Koblenz, 6. Mai 2013, 4 O 274/12 Tenor Auf die Berufung des Klägers wird der Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils der 4. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 5.06.2013 - auch zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens - in die erste Instanz zurückgegeben. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Der Kläger kaufte von dem Beklagten mit Vertrag vom 30.06.2008 ein mit einer Gewerbehalle bebautes, 1382 qm großes Grundstück zum Preis von 180.000 €; die Mängelgewährleistung wurde ausgeschlossen. Die Halle, die der Beklagte als Lagerraum für seinen Steinmetzbetrieb genutzt hatte und die dem Kläger zur Unterbringung einer Autowerkstatt dienen sollte, war 1999 errichtet worden. Es handelte sich um eine mit Bimsbeton- und Hohlblocksteinen ausgemauerte Stahlskelettkonstruktion. Randnummer 2 Die Maurerarbeiten hatte der Beklagte mit eigenen Leuten ausgeführt. Seiner Darstellung nach war das unter der fortlaufenden Aufsicht eines Architekten geschehen, der mittlerweile verstorben ist. Demgegenüber hat der Kläger vorgetragen, der Architekt habe lediglich eine Strohmannrolle gespielt. Randnummer 3 Als es Ende 2011 zu einem Sturmschaden gekommen war, stellte der Kläger fest, dass die Halle keinen Ringanker hatte und deshalb Instabilitäten aufwies. Er wandte sich an den Beklagten und forderte ihn zur Nachbesserung auf. Nach seiner Schilderung räumte dieser ein, von vornherein von dem Manko gewusst zu haben, weigerte sich aber, das offen zuzugeben, weil es eine weitreichende Haftung auch Dritten gegenüber zur Folge haben würde. Das hat der Beklagte bestritten und eingewandt, die Arbeiten an der Halle in gutem Glauben ausgeführt zu haben. Randnummer 4 Mittlerweile hat der Kläger seinerseits einen Ringanker setzen lassen und nunmehr im Hinblick auf die in diesem Zusammenhang getätigten Aufwendungen einen Ersatzanspruch von 11.847,04 € geltend gemacht. Das Landgericht hat zur Klärung des Parteistreits über den Kenntnisstand des Beklagten einen Zeugen gehört, der bei einem Telefongespräch zugegen war, das der Kläger am 5.07.2012 mit dem Beklagten über dessen Inanspruchnahme führte. Außerdem hat es den Beklagten auf Antrag des Klägers als Partei vernommen. Sodann hat es die Klage abgewiesen: Der Beweis für eine Einstandspflicht des Beklagten, die sich nur aus einer arglistigen Täuschung ergeben könne, stehe aus. Dessen Parteivernehmung habe insoweit nichts erbracht, und die Aussage des Zeugen sei prozessual unverwertbar, weil der Kläger dem Beklagten dessen Anwesenheit bei dem Telefonat der Parteien verheimlicht habe. Auch die Gesamtumstände des Falls ermöglichten keinen Aufschluss. Randnummer 5 Das greift der Kläger mit der Berufung an. Er erneuert sein Klageverlangen und beantragt hilfsweise die Zurückverweisung des Rechtsstreits in die erste Instanz. Aus seiner Sicht ist es hinreichend gesichert, dass der Beklagte beim Bau der Halle in bewusster Negierung statischer Notwendigkeiten aus Kostengründen auf einen Ringanker verzichtete. Seine heutigen gegenläufigen Bekundungen seien nicht glaubhaft. Das zeige die Aussage des vom Landgericht gehörten Zeugen, die bei der Urteilsfindung zu Unrecht nicht berücksichtigt worden sei. Außerdem sei es verfahrensfehlerhaft gewesen, ihn, den Kläger, nicht als Partei anzuhören. Demgegenüber verteidigt der Beklagte die angefochtene Entscheidung. Seiner Auffassung nach fehlte es an beachtlichen Beweisanträgen des Klägers, denen das Landgericht hätte Rechnung tragen müssen. II. Randnummer 6 Das Rechtsmittel führt gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und zur Rückgabe des Rechtsstreits an das Landgericht, auch wenn das nur hilfsweise beantragt worden ist (OLGR Düsseldorf 2004, 138; OLGR Frankfurt 2003, 388). Denn eine unmittelbare Senatsentscheidung im Sinne eines Zuspruchs der Klage, wie ihn der Kläger in erster Linie erstrebt, ist dem Senat nicht möglich, da es vorab einer Beweisaufnahme bedürfte. Randnummer 7 1. Das erstinstanzliche Verfahren leidet an einem wesentlichen Mangel, weil es nur zu einer eingeschränkten Tatsachenfeststellung gekommen ist; der entscheidungserhebliche Sachverhalt wurde nicht hinreichend aufgeklärt (vgl. dazu Heßler in Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 538 Rn. 25; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 34. Aufl., § 538 Rn. 11; Rimmelspacher in Münchener Kommentar, ZPO, 4. Aufl., § 538 Rn. 36). Randnummer 8 Anknüpfungspunkt für die Inanspruchnahme des Beklagten durch den Kläger sind die Bestimmungen der §§ 437 Nr. 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB. Im Hinblick auf den von den Parteien kaufvertraglich vereinbarten Mängelgewährleistungsausschluss können sie nur greifen, wenn der Beklagte bei Vertragsschluss wusste oder zumindest billigend in Kauf nahm, dass die verkaufte Halle ohne Ringanker gebaut worden war und darin ein technisches Manko lag. Das hat das Landgericht zutreffend gesehen und seine Beweisaufnahme auf diesen Umstand ausgerichtet, indem es einerseits den vom Kläger genannten Zeugen S. befragt und andererseits den Beklagten als Partei vernommen hat. Nachfolgend hat es jedoch die Aussage des Zeugen S. nicht berücksichtigt und auch keine Veranlassung dazu gesehen, ersatzweise den Kläger anzuhören. Dadurch ist dessen Prozessführung verfahrensordnungswidrig beeinträchtigt worden. Randnummer 9

1. a)Anders als das Landgericht gemeint hat, unterlagen die Bekundungen des Zeugen S. keinem Beweisverwertungsverbot. Die Bekundungen verhalten sich über das am 5.07.2012 zwischen den Parteien geführte Telefongespräch. Allerdings hatte dieses Gespräch trotz seines geschäftlichen Bezugs einen vertraulichen Charakter. Insofern ist dem Landgericht darin zu folgen, dass es Dritten grundsätzlich nicht gestattet war, mitzuhören und den Gesprächsinhalt anschließend weiterzugeben (Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 284 Rn. 105). Wurde er gleichwohl zum Gegenstand einer Zeugenaussage gemacht, muss er in der Konsequenz zum Schutz der betroffenen Persönlichkeitsrechte (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG) prozessual außer Betracht bleiben (BGH NJW 2003, 1727; BGH NJW-RR 2010, 1289). Anders verhielt es sich jedoch, wenn das Telefongespräch nicht heimlich, sondern unter Zustimmung der Beteiligten mitgehört wurde (BVerfG NJW 2003, 2375). Eben davon ist im vorliegenden Fall auszugehen. Das hat das Landgericht verkannt. Randnummer 10 In dem angefochtenen Urteil heißt es insoweit, die Teilnahme des Zeugen S. an dem Telefongespräch vom 5.07.2012 sei dem Beklagten nicht offen gelegt worden. Daran ist richtig, dass der Kläger nicht ausdrücklich erklärte, S. befinde sich bei ihm und verfolge die Unterredung mit. Aber S. hat bekundet, dass der Kläger dem Beklagten eingangs des Gesprächs sagte, er stelle das Telefon auf laut. Das implizierte ohne weiteres den Hinweis auf die Anwesenheit einer dritten Person, die dadurch Gelegenheit erhielt mitzuhören (Baumbauch/Lauterbach/Albers/Hart- mann, ZPO, 71. Aufl., Übersicht § 371 Rn. 14). Die Erwägung des Beklagten, der Kläger habe auf diese Weise lediglich kommuniziert, es komme nunmehr zu einer "negativen Veränderung der Gesprächsqualität durch deutlich stärker hörbare Umgebungsgeräusche", geht an dem unverkennbaren Aussagegehalt vorbei. Indem der Beklagte die Mitteilung des Klägers kommentarlos zur Kenntnis nahm, erteilte er insoweit seine Zustimmung (BVerfG NJW 2003, 2375; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 284 Rn. 103). Randnummer 11
2. b)Im Hinblick darauf hätte das Landgericht die Aussage S. bei seiner Entscheidungsfindung nicht übergehen dürfen. Sähe man das anders und billigte man die erstinstanzliche Verfahrensweise in diesem Punkt, würde das den Vorwurf eines Verfahrensfehlers gleichwohl nicht beseitigen. Denn die Unverwertbarkeit der Bekundungen S`s, auf die sich der Kläger stützen wollte, musste aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit dazu führen, den Kläger entweder im Wege der Parteivernehmung (§ 448 ZPO) oder im Rahmen einer Anhörung (§ 141 ZPO) zu Wort kommen zu lassen. Nur so hatte er Gelegenheit, seinen Anspruch auf rechtliches Gehör angemessen zur Geltung zu bringen (BGH MDR 2006, 285; BGH NJW 2011, 2889). Da der Beklagte seiner Darstellung entgegen getreten war und der von ihm benannte Zeuge nicht berücksichtigt wurde, befand er sich in einem Beweisnotstand, der anders nicht zu überwinden war (BGHZ 186, 152; OLG Frankfurt, Urteil vom 22.01.2012 - 19 U 141/11). Randnummer 12 Dass der Kläger nicht darauf angetragen hatte, als Partei vernommen oder angehört zu werden, ist bei alledem ohne Belang. Das hätte nur dann beachtlich sein können, wenn ihm deutlich gewesen wäre, ansonsten über kein taugliches Beweismittel zu verfügen (vgl. BVerfG NJW 2008, 2170). So lagen die Dingen jedoch nicht. Vielmehr hatte das Landgericht durch die Befragung S`s suggeriert, dass es das dahingehende Beweisangebot des Klägers honoriere, ohne den eingangs des Rechtsstreits geäußerten Bedenken gegen die Verwertbarkeit einer Aussage S`s (Verfügung vom 10.01.2013 = Bl. 45 GA) noch länger Raum zu geben. Erst ins seinem Urteil kam es auf diese Bedenken zurück und erklärte sie nunmehr für durchschlagend. Zu diesem Zeitpunkt war dem Kläger indessen die Möglichkeit genommen, prozessual zu reagieren. Randnummer 13 2. Nach alledem ist der Rechtsstreit unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts zurückzugeben. Würde der Senat von einer Zurückverweisung absehen, wäre er gehalten, unter Einbeziehung des Beklagten, des Zeugen S. und gegebenenfalls auch des Klägers eine umfängliche Beweisaufnahme durchzuführen, die möglicherweise um die Erhebung von Zeugen- und Sachverständigenbeweis zur Schadenshöhe zu ergänzen wäre, und den Parteien würde eine Instanz genommen. Randnummer 14 Im Hinblick auf die erneute Befassung des Landgerichts mit der Sache ist ein Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens derzeit nicht veranlasst. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus § 775 Nr. 1, 776 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision fehlen; das vorliegende Urteil bewegt sich innerhalb der höchstrichterlich vorgezeichneten Bahnen. Randnummer 15 Rechtsmittelstreitwert: 11.847,04 €