Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 1. Kammer 1 TaBV 23/14 Beschluss Anfechtung der Betriebsratswahl - Größe des Gremiums - schwankende Anzahl beschä

Anfechtung der Betriebsratswahl - Größe des Gremiums - schwankende Anzahl beschäftigter Leiharbeitnehmer Leitsatz 1. Regelmäßig im Entleiherbetrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer sind bei der Anwendung der Staffel des § 9 Satz 1 BetrVG zu berücksichtigen (im Anschluss an BAG 13. März 2013 7 ABR 69/11). (Rn.22) 2. Wurden in der Vergangenheit in einem Umfang Leiharbeitnehmer beschäftigt, der zur Überschreitung eines Staffelwertes des § 9 Satz 1 BetrVG führte, müssen für eine Prognose des Wahlvorstandes, dies werde zukünftig nicht mehr der Fall sein, konkrete, auf Tatsachen gestützte Anhaltspunkte bestehen. (Rn.24) Verfahrensgang vorgehend ArbG Mainz, 8. September 2014, 8 BV 22/14, Beschluss Tenor 1. Die Beschwerde des Betriebsrates (Bet. zu 7) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz vom 08. September 2014, AZ: 8 BV 22/14, wird zurückgewiesen. 2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Betriebsratswahl vom 20. Mai 2014. Die Antragsteller (Beteiligten zu 1. bis 6.) sind wahlberechtigte Arbeitnehmer der Beteiligten zu 8. (im Folgenden: Arbeitgeberin). Der Beteiligte zu 7. (im Folgenden: Betriebsrat) ist der aus der angefochtenen Wahl hervorgegangene Betriebsrat. Randnummer 2 Die Arbeitgeberin beschäftigt in ihrem Betrieb in M-Stadt 32 fest angestellte wahlberechtigte Mitarbeiter sowie eine schwankende Zahl von Leiharbeitnehmern. Inwieweit diese im Hinblick auf die Anzahl der nach § 9 Satz 1 BetrVG zu wählenden Betriebsratsmitglieder zu berücksichtigen waren, ist zwischen den Beteiligten streitig. Die Zahl der insgesamt Beschäftigten sank im Jahr 2013 nur im Monat November unter 50, in den ersten fünf Monaten des Jahres 2014 schwankte sie zwischen 84 und 107 Personen. Während die Antragsteller und die Arbeitgeberin die Auffassung vertreten, unter Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer sei ein 5-köpfiger Betriebsrat zu wählen gewesen, kam der mit dem früheren Betriebsrat identische Wahlvorstand zum Ergebnis, der zu wählende Betriebsrat bestehe aus 3 Mitgliedern und ließ am 20. Mai 2014 einen 3-köpfigen Betriebsrat wählen. Nach der vom Wahlvorstand erstellten Wählerliste waren 32 Stammarbeitnehmer sowie 41 Leiharbeiternehmer wahlberechtigt. Das Wahlergebnis wurde am 23. Mai 2014 bekannt gemacht. Randnummer 3 Zur Begründung ihres am 03. Juni 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrages machen die Antragsteller insbesondere geltend, es hätte ein 5-köpfiges Gremium gewählt werden müssen. Ferner rügen sie weitere Verstöße gegen die Wahlordnung. Randnummer 4 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des wechselseitigen Vorbringens der Beteiligten erster Instanz .wird Bezug genommen auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses des Arbeitsgerichts Mainz vom 8.9.2014, 8 BV 22/14 (Bl. 122 ff. d. A.). Randnummer 5 Mit dem genannten Beschluss hat das Arbeitsgericht die Betriebsratswahl vom 20. Mai 2014 für unwirksam erklärt und zur Begründung - zusammengefasst - ausgeführt: Randnummer 6 Ein die Anfechtung begründender Verstoß gegen eine im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG wesentliche Wahlvorschrift liege darin, dass ein nur 3-köpfiges Gremium gewählt wurde, obwohl in Anwendung der Staffel des § 9 Satz 1 BetrVG ein aus fünf Mitgliedern bestehendes Gremium hätte gewählt werden müssen. Randnummer 7 Da der Wahlvorstand selbst davon ausgegangen sei, dass neben 32 Stammarbeitnehmern auch 41 Leiharbeitnehmer am Wahltag wahlberechtigt sind, hätte er nur dann von maximal 50 nach § 9 BetrVG zu berücksichtigenden Arbeitnehmern ausgehen dürfen, wenn er hinsichtlich 23 der wahlberechtigten Leiharbeitnehmer konkrete Anhaltspunkte dafür gehabt hätte, dass diese nicht weiterhin im Betrieb eingesetzt und auch nicht durch andere Leiharbeitnehmer ersetzt würden, die wiederum voraussichtlich länger als drei Monate bei der Arbeitgeberin beschäftigt und damit wahlberechtigt sein würden. Derartige Anhaltspunkte seien nicht ersichtlich. Randnummer 8 Der genannte Beschluss ist dem Betriebsrat am 22. September 2014 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 15. Oktober 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 6. November 2014, beim Landesarbeitsgericht am 9. November 2014 eingegangen, begründet. Randnummer 9 Nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 165 ff. d. A.), macht der Betriebsrat zur Begründung der Beschwerde im Wesentlichen geltend: Randnummer 10 Unter Berücksichtigung eines dem Wahlvorstand zuzubilligenden Beurteilungsspielraums sei die Bestimmung der Größe des Betriebsrats durch den Wahlvorstand nicht zu beanstanden. Es gäbe während der „Saison“ erhebliche Schwankungen im Frachtaufkommen, so dass taggleiche An- und Abmeldungen von Leiharbeitnehmern durch die Arbeitgeberin erfolgten. Insgesamt sei der Wahlvorstand zu Recht von 13 ständig beschäftigten Leiharbeitnehmern ausgegangen. Die Berücksichtigung von 41 Leiharbeitnehmern als zur Wahl wahlberechtigte Arbeitnehmer stehe dem nicht entgegen: Bei prognostischer Betrachtung hätte diese Anzahl zur Bestimmung der Betriebsratsgröße nach unten korrigiert werden müssen. Mit Abklingen der Saison habe der Wahlvorstand davon ausgehen müssen, dass Frequenz und Anzahl des Einsatzes des Fremdpersonals stark zurückgehen würde. Randnummer 11 Der Betriebsrat beantragt, Randnummer 12 den Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz vom 08. September 2014, Az. 8 BV 22/14 abzuändern und den Antrag zurückzuweisen. Randnummer 13 Die Antragsteller sowie die Arbeitgeberin beantragen, Randnummer 14 die Beschwerde zurückzuweisen. Randnummer 15 Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 11. Dezember 2014 und 15. Dezember 2014, auf die Bezug genommen wird (Bl. 198 ff., 212 ff. d. A.). Randnummer 16 Im Übrigen wird ergänzend auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Randnummer 17 Die nach § 87 Abs. 1 ArbGG an sich statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Randnummer 18 1. Die erforderliche Anfechtungsberechtigung der Antragsteller, bei denen es sich um wahlberechtigte Arbeitnehmer der Arbeitgeberin handelt, ist nach § 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG gegeben. Auch die Anfechtungsfrist, § 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG, wurde gewahrt. Das Wahlergebnis wurde durch Aushang vom 23. Mai 2014 bekannt gegeben. Der Anfechtungsantrag ging am 03. Juni 2014 beim Arbeitsgericht ein. Randnummer 19 2. Der Anfechtungsantrag ist auch begründet. Es wurde gegen eine wesentliche Vorschrift des Wahlverfahrens im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG dadurch verstoßen, dass ein nur 3-köpfiges Betriebsratsgremium gewählt wurde, obwohl der Betriebsrat aus fünf Personen bestehen müsste. Es liegt damit ein Verstoß gegen § 9 S. 1 BetrVG vor, der eine wesentliche Vorschrift im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG ist (BAG, 13. März 2013 - 7 ABR 69/11, EZA, § 9 BetrVG 2001, Nr. 6). Eine Berichtigung des Fehlers im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG kommt bei einem Verstoß gegen § 9 S. 1 BetrVG nicht in Betracht (BAG, 13. März 2013, a. a. O.; BAG, 07. Mai 2008 - 7 ABR 17/07, EZA, § 9 BetrVG 2001, Nr. 4). Randnummer 20 3. Bei dem Betrieb der Arbeitgeberin handelt es sich um einen solchen, in welchem in der Regel mehr als 50 wahlberechtigte Arbeitnehmer und weniger als 101 Arbeitnehmer im Sinne des § 9 S. 1 BetrVG beschäftigt werden, so dass nicht ein 3-, sondern ein 5-köpfiger Betriebsrat zu wählen war. Randnummer 21

1. a)Unstreitig waren am maßgeblichen Stichtag des Wahlausschreibens (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 5, § 31 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 WO; GK-Kreutz-Jacobs, BetrVG, 10. Auflage, § 9 Randziffer 14) 32 Personen als "eigene" Arbeitnehmer der Arbeitgeberin beschäftigt, die sowohl "in der Regel" beschäftigte Arbeitnehmer im Sinne des § 9 S. 1 BetrVG, als auch nach § 7 S. 1 BetrVG wahlberechtigte Arbeitnehmer waren. Randnummer 22
2. b)Darüber hinaus werden bei der Arbeitgeberin in erheblichem Umfang Leiharbeitnehmer beschäftigt, die als in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer im Sinne des § 9 S. 1 BetrVG gelten. Die Beschwerdekammer folgt insoweit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Beschluss vom 13. März 2013 (7 ABR 69/11, a. a. O.), wonach im Entleiherbetrieb regelmäßig beschäftigte Leiharbeitnehmer bei der Anwendung der Staffel des § 9 S. 1 BetrVG zu berücksichtigen sind. Maßgebend für die Ermittlung der Beschäftigtenzahl nach § 9 S. 1 BetrVG ist nicht die durchschnittliche Anzahl der Beschäftigten eines bestimmten Zeitraums, sondern die normale Beschäftigtenzahl, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im allgemeinen kennzeichnend ist. Dabei hat der Wahlvorstand für die Feststellung der Arbeitnehmerzahl nicht nur den Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, aufgrund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers zu erwartende Entwicklung des Beschäftigungsstandes einzubeziehen. Maßgebend sind die Verhältnisse bei Erlass des Wahlausschreibens. Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob eine Beschäftigung während des größten Teils eines Jahres besteht (BAG, 07. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 -, EZA, § 9 BetrVG 2001, Nr. 4). Randnummer 23 Unter Berücksichtigung der personellen Besetzung in der Vergangenheit, bestätigt durch die gegenwärtige personelle Stärke, konnte der Wahlvorstand nicht von einer für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnenden Personalstärke von weniger als 51 Arbeitnehmern im Sinne des § 9 S. 1 BetrVG ausgehen. Das Arbeitsgericht hat im angefochtenen Beschluss zutreffend darauf hingewiesen, dass im Jahr 2013 nur in einem Monat (November) der nach § 9 S. 1 für ein 5-köpfiges Gremium erforderliche Schwellenwert unterschritten wurde. In den ersten fünf Monaten des Jahres 2014 wurden zwischen 84 und 107 Personen beschäftigt. Ausweislich ihrer Beschwerdeerwiderung geht auch die Arbeitgeberin davon aus, dass für ihren Betrieb im Allgemeinen eine Beschäftigtenzahl von mehr als 50 Arbeitnehmern kennzeichnend ist. Randnummer 24 Angesichts der Notwendigkeit einer Prognose und den in vielen Betrieben schwankenden Beschäftigtenzahlen ist dem Wahlvorstand zwar ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen (vgl. GK-BetrVG, Kreutz-Jacobs, § 9 Randziffer 15). Angesichts der erheblichen Überschreitung des Schwellenwertes müssten aber für die Annahme des Wahlvorstandes, in der Regel würden allenfalls 50 Arbeitnehmer im Sinne des § 9 S. 1 BetrVG beschäftigt werden, nachvollziehbare Tatsachen vorliegen, die eine derartige Prognose rechtfertigen. Solche Tatsachen sind vom Betriebsrat im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht aufgezeigt worden. Er hat in seiner Beschwerde insoweit lediglich darauf verwiesen, der Wahlvorstand habe zu berücksichtigen gehabt, dass Frequenz und Anzahl des Einsatzes des Fremdpersonals mit Abklingen der Saison im Frühsommer stark zurückgehen werde und die Arbeitgeberin den Einsatz des überwiegenden Anteils der Leiharbeitnehmer auf die Saison begrenze. Eine solche saisonale Schwankung ist hingegen aufgrund des Verlaufs des Beschäftigungsstandes im Jahre 2013 nicht nachvollziehbar. Es ist auch keine unternehmerische Entscheidung ersichtlich, die erwarten ließ, es käme bei prognostischer Betrachtung zu einem Absinken der Beschäftigtenzahl. Im Gegenteil geht die Arbeitgeberin ausweislich ihrer Beschwerdeerwiderung nach wie vor von einer Überschreitung des Schwellenwertes von 50 Arbeitnehmern im Sinne des § 9 S. 1 BetrVG aus. Randnummer 25
3. c)Auch die weitere Voraussetzung, dass im Betrieb der Arbeitgeberin regelmäßig zumindest 51 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt werden, ist erfüllt. Randnummer 26 Die Wahlberechtigung von Leiharbeitnehmern bemisst sich nach § 7 S. 2 BetrVG und ist gegeben, wenn Leiharbeitnehmer länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden. Auch bezüglich der Voraussetzung der Wahlberechtigung bedarf es im Rahmen der Anwendung des § 9 S. 1 BetrVG der Feststellung des Regel- bzw. Normalstandes, wobei dem Wahlvorstand auch insoweit ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist. Es bedarf neben einer Rückschau auf die zurückliegende Situation auch einer, allerdings auf Tatsachen gestützten Prognose (GK-BetrVG, a. a. O., § 9, Randziffer 15). Randnummer 27 In Anwendung dieser Grundsätze durfte der Wahlvorstand nicht davon ausgehen, dass regelmäßig weniger als 51 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt werden. Randnummer 28 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Wahlvorstand im Rahmen einer Rückschau selbst von 41 wahlberechtigten Leiharbeitnehmern ausging, die in die Wählerliste aufgenommen wurden. Ebenso geht die Arbeitgeberin ausweislich der Beschwerdeerwiderung davon aus, dass das Vorhandensein von zumindest 19 wahlberechtigten Leiharbeitnehmern für ihren Betrieb kennzeichnend ist. Bestätigt wird dies durch die personelle Entwicklung nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses: Die Aufstellung gemäß Bl. 108 ff. d. A. zeigt, dass auch in den Monaten Juni, Juli und August 2014 mehr als 19 Leiharbeitnehmer durchgängig beschäftigt waren. Randnummer 29 Der Betriebsrat zeigt demgegenüber keine Tatsachen auf, die eine Prognose dahingehend rechtfertigen konnten, die regelmäßige Anzahl auch wahlberechtigter Leiharbeitnehmer werde zukünftig unter zumindest 19 Personen sinken. Auch insoweit verweist er lediglich auf saisonale Schwankungen, ohne dass hierfür ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte bestehen. III. Randnummer 30 Das Arbeitsgericht hat deshalb die angefochtene Wahl zu Recht für unwirksam erklärt. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Ein Grund zur Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 92 Abs. 1 i. V. m. § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.