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Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz 2. Senat 2 B 10323/14 Beschluss Auswahl von Anbietern von sog. Fensterprogrammen - Drittsendezeiten; private Fe

Auswahl von Anbietern von sog. Fensterprogrammen - Drittsendezeiten; private Fernsehprogramme; Bindungswirkung verwaltungsgerichtlicher Urteile Leitsatz 1. Zu den rechtlichen Anforderungen des Rundfun

§ 121Vw

GO Nr. 46; Urteil vom 27. Januar 1995 - 8 C 8.93 -,

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GO Nr. 70). Die Bindungswirkung schafft ein unabdingbares, von Amts wegen zu beachtendes Prozesshindernis für eine erneute gerichtliche Überprüfung des Anspruchs, über den bereits entschieden wurde. Sie setzt insoweit keine Identität der Streitgegenstände voraus, sondern tritt auch in den Fällen ein, in denen die rechtskräftige Zu- oder Aberkennung eines prozessualen Anspruchs für einen anderen zwischen den Beteiligten streitigen prozessualen Anspruch vorgreiflich ist; sie erstreckt sich in diesem Rahmen daher im Falle einer erfolgreichen Anfechtungsklage nicht nur auf den seinerzeit angefochtenen, sondern gleichfalls auf einen nachfolgenden Verwaltungsakt (BVerwG, Urteile vom 15. März 1989 - 7 C 10.88 -,

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GO Nr. 56; vom 8. Dezember 1992 - 1 C 12.92 -,

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GO Nr. 63, vom 27. Januar 1995 - 8 C 8.93 -,

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GO Nr. 70, vom

  1. November 1998 - 9 C 53.97 -, BVerwGE 108, 30 [34], und vom
  2. September 2001 - 1 C 4.01 -, BVerwGE 115, 111 [115]). Randnummer 50 Die Rechtskraftwirkung soll verhindern, dass die aus einem festgestellten Tatbestand hergeleitete Rechtsfolge, über die durch ein Urteil rechtskräftig entschieden wurde, erneut zum Gegenstand eines Verfahrens zwischen denselben Beteiligten gemacht wird. Sie dient damit dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit, indem sie widerstreitende gerichtliche Entscheidungen über dieselbe Streitsache vermeidet. Dabei wird die Möglichkeit, dass infolge der Rechtskraft eine unrichtige Entscheidung maßgeblich bleibt, grundsätzlich geringer veranschlagt als die Rechtsunsicherheit, die ohne die Rechtskraft bestehen würde. Sie tritt deshalb unabhängig davon ein, ob das rechtskräftige Urteil die Sach- und Rechtslage zutreffend gewürdigt hat (vgl. BVerwG, Urteile vom
  3. Dezember 1992 - 1 C 12.92 -, a.a.O., und vom
  4. Januar 1995 - 8 C 8.93 -, a.a.O.). Um dem gerade im öffentlichen Recht vielfach in besonderem Maße bestehenden Bedürfnis gerecht zu werden, flexibel auf sich ändernde Verhältnisse, aber auch bei als unrichtig erkannten Vorentscheidungen reagieren zu können, ist die Rechtskraftwirkung allerdings eng auf den entschiedenen Streitgegenstand begrenzt. Sie erstreckt sich darüber hinaus nicht auf alle Urteilselemente, sondern erfasst nur den Entscheidungssatz, d. h. das Ergebnis der Subsumtion des konkreten Sachverhalts im Hinblick auf die Entscheidung über den prozessualen Anspruch, also die Bejahung oder Verneinung der vom Kläger begehrten Rechtsfolge, wie es in der Urteilsformel seinen Ausdruck findet. Einzelne Begründungselemente und Vorfragen der rechtskräftigen Entscheidung werden von ihr daher grundsätzlich ebenso wenig erfasst wie obiter dicta oder vorgreifliche Rechtsverhältnisse (vgl. BVerwG, Urteil vom
  5. Juni 1968 - 5 C 85.67 -, DVBl. 1970, 281; Beschluss vom
  6. April 1987 - 7 B 76.87 -,

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GO Nr. 54; Urteile vom

  1. Dezember 1981 - 7 C 30.80 u.a. -, NJW 1983, 407, vom
  2. Mai 1994 - 9 C 501.93 -, BVerwGE 96, 24 [27], und vom
  3. September 2001 - 1 C 4.01 -, a.a.O.; Beschluss vom
  4. Juli 2003 - 1 B 338.02 -,

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GO Nr. 87; Germelmann, in: Gärditz, VwGO, 2013, § 121 Rn. 49; Clausing, in: Schoch/ Schneider/Bier, VwGO,

  1. Erg. 2014, § 121 Rn. 85; Kilian, in: Sodan/Ziekow, VwGO,
  2. Aufl. 2014, § 121 Rn. 60, jeweils m.w.N.). Randnummer 51 bb) Danach hat das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße in seinen Urteilen vom
  3. September 2012 in den Verfahren 5 K 404/12.NW und 5 K 452/12.NW , in denen zwei Konkurrentinnen der Beigeladenen zu 1) und zu 2) erfolgreich die Aufhebung des Bescheides der Antragsgegnerin vom
  4. April 2012 und deren Verpflichtung zur Neubescheidung ihrer Zulassungsanträge unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts begehrten, die Rechtmäßigkeit der Festlegung der Sendezeitschienen und der Ausschreibung nicht gemäß § 121 Nr. 1 VwGO bindend festgestellt. Randnummer 52

(1)Allerdings hat das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen ausgeführt, es habe auf der ersten Stufe des Verfahrens in der Phase der Vorbereitung der Ausschreibung bis zum Beschluss der Versammlung der Antragsgegnerin – der dortigen Beklagten – über die Festlegung der Ausschreibungsmodalitäten vom
  1. Juli 2011 keine Verfahrensfehler feststellen können. Es hat jedoch – unter Verweis auf den Beschluss des VG Hannover vom
  2. September 2008 (Az. 7 B 3575/08), dem zufolge der Bewerber die Ausschreibung so hinnehmen müsse, wie sie ihm bekannt geworden sei – zugleich dargelegt, auf eine etwaige Verletzung von Beteiligungsrechten der Antragstellerin hinsichtlich der zeitlichen Aufteilung der Sendezeitschienen und der Frage, ob die Drittsendezeiten gebündelt oder einzeln ausgeschrieben werden sollten, könnten sich die dortigen Klägerinnen als potentielle Bewerberinnen ohnehin nicht berufen, da sie vor der förmlichen Einleitung eines Bewerbungsverfahrens noch keine eigenen, aus den Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages resultierenden Rechte hätten. Randnummer 53 Die in einem rechtskräftigen Bescheidungsurteil verbindlich zum Ausdruck gebrachte, für dieses Urteil maßgebliche Rechtsauffassung bestimmt dessen Rechtskraftwirkung im Sinne des § 121 VwGO. Da die Rechtsauffassung, die ein Bescheidungsurteil der Behörde zur Beachtung bei dem Erlass des neuen Verwaltungsakts vorschreibt, sich nicht aus der Urteilsformel selbst entnehmen lässt, ergibt sich der Umfang der materiellen Rechtskraft und damit der Bindungswirkung insoweit notwendigerweise erst aus den Entscheidungsgründen, welche die nach dem Urteilstenor zu beachtende Rechtsauffassung des Gerichts im Einzelnen darlegen. Bei Bescheidungsurteilen im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO – wie auch bei Bestimmungsurteilen nach § 113 Abs. 2 Satz 2 VwGO – nehmen daher die tragenden Erwägungen der Entscheidungsgründe an der Rechtskraft teil (BVerwG, Urteile vom
  3. Oktober 1962 - 1 C 97.61 -,

§ 121Vw

GO Nr. 9, vom 27. Januar 1995 - 8 C 8.93 -,

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GO Nr. 70, und vom 3. Juni 2010 - 9 C 4.09 -,

§ 113Abs. 2 VwGO Nr. 2). Randnummer 54

(2)Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Rechtmäßigkeit der Festlegung der Sendezeitschienen und der Ausschreibung tragen dessen Entscheidung nicht und nehmen daher an der Rechtskraft nicht teil. Randnummer 55 Der abgelehnte Mitbewerber um die Zulassung zum Fensterprogramm im Programm des Hauptprogrammveranstalters hat kein subjektives Recht auf eine objektiv rechtmäßige Zulassungspraxis (vgl. OVG Nds, Beschluss vom
  1. März 2010 - 10 ME 439/08 -, ZUM-RD 2010, 513 und juris, dort Rn. 28). Er kann die Auswahlentscheidung vielmehr nur insoweit zum Gegenstand einer gerichtlichen Überprüfung machen, als die als verletzt gerügten Bestimmungen der Wahrung – und damit dem Schutz – seiner subjektiv-öffentlichen Rechte dienen. Dem Auswahlverfahren vorausgehende Entscheidungen hingegen, bei deren Erlass Rechte oder Interessen potentieller Bewerber nicht zu berücksichtigen sind, unterfallen auch nicht dadurch der Rechtskraft, dass sich der Bewerber dennoch auf die Verletzung objektiven oder allein drittschützenden Rechts beruft und das Gericht daher in den Entscheidungsgründen hierauf eingeht. Das gilt jedenfalls dann, wenn das Gericht selbst feststellt, dass sich der Kläger mangels Betroffenheit in eigenen Rechten auf die von ihm vorgebrachten Umstände nicht berufen kann. In diesem Fall erwächst allenfalls die Feststellung in Rechtskraft, dass der unterlegene Konkurrent nicht in eigenen Rechten verletzt ist. Randnummer 56 So verhält es sich vorliegend. Die Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrags bezüglich der Rahmenbedingungen der Zulassungsentscheidung – die Pflicht des Hauptprogrammveranstalters zur Einräumung von Drittsendezeiten sowie deren Sendeplätze und Dauer einschließlich der Anrechnung etwaiger Regionalfensterprogramme hierauf – dienen allein dem Ausgleich zwischen dem öffentlichen Interesse an einer Sicherung der Meinungsvielfalt einerseits und dem Grundrecht des Hauptprogrammveranstalters auf Auswahl, Inhalt und Gestaltung seines Fernsehprogramms andererseits. Insofern schreiben § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV und Ziff. 5.1 Abs. 3 DSZR vor, dass der Ausschreibung eine Erörterung der Landesmedienanstalt mit dem Hauptprogrammveranstalter vorhergehen muss, bei der insbesondere festzulegen ist, ob das Fensterprogramm insgesamt oder getrennt für mehrere einzelne Sendeplätze ausgeschrieben wird und zu welchen Sendezeiten es voraussichtlich stattfinden soll. Interessen potentieller Bewerber sind hiernach von vornherein nicht zu berücksichtigen; diese haben die Ausschreibung vielmehr so hinzunehmen, wie sie ihnen bekannt gemacht wurde. Ausgenommen hiervon ist allein die Dauer der Zulassung, welche § 31 Abs. 6 Satz 4 RStV auf fünf Jahre beschränkt; ein Überschreiten dieser Frist schränkt die vom Gesetz eingeräumte Möglichkeit ein, sich grundsätzlich in regelmäßigen Abständen um die Zulassung als Veranstalter von Drittsendezeiten bewerben zu können, und kann deshalb von Mitbewerbern gerügt werden (vgl. OVG RP, Beschluss vom
  2. November 2003 - 2 B 11374/03.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP; OVG Nds, Beschluss vom
  3. März 2010 - 10 ME 439/08 -, a.a.O.; VG Hannover, Beschluss vom
  4. September 2008 - 7 B 3575/08 -, juris Rn. 52). Randnummer 57 Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht in seinen Urteilen ausgeführt, auf die im Verfahren 5 K 417/12.NW von der Hauptprogrammveranstalterin geltend gemachte Verletzung ihres Beteiligungsrechts in Bezug auf die zeitliche Aufteilung der Sendezeitschienen und die Frage, ob die Drittsendezeiten gebündelt oder einzeln ausgeschrieben werden sollten, könnten sich die Klägerinnen der Verfahren 5 K 404/12.NW und 5 K 452/12.NW nicht berufen. Angesichts dessen handelt es sich bei der dennoch getroffenen Feststellung des Verwaltungsgerichts, in der Phase der Vorbereitung der Ausschreibung bis zur Festlegung der Ausschreibungsmodalitäten im Beschluss der Versammlung der dortigen Beklagten vom
  5. Juni 2011 habe die Kammer Verfahrensfehler nicht feststellen können, lediglich um ein obiter dictum, welches nicht gemäß § 121 VwGO in materielle Rechtskraft erwächst (vgl. BVerwG, Urteil vom
  6. Juli 2000 - 7 C 3.00 -, BVerwGE 111, 306 [313]). Randnummer 58
(3)Darüber hinaus muss sich die Antragstellerin die Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Feststellungen in den vorgenannten Urteilen auch deshalb nicht entgegenhalten lassen, weil sie nicht nur in diesen Verfahren Beigeladene war, sondern parallel hierzu auch in einem eigenen Verfahren Klage gegen den Zulassungsbescheid der Antragsgegnerin vom
  1. April 2012 erhoben hat. Die Regelung des § 121 VwGO ist jedoch einschränkend dahingehend auszulegen, dass eine Rechtskrafterstreckung auf den Beigeladenen eines Verfahrens nicht eintritt, wenn dieser seinerseits seine Rechte in einem von ihm anhängig gemachten, gleichzeitig betriebenen Verfahren durchzusetzen sucht. Andernfalls müsste dieser zur Durchsetzung seiner Rechte und der Vermeidung einer gegen ihn wirkenden Rechtskraft zwei oder sogar noch mehr Berufungs- und/oder Revisionsverfahren durchführen und hierbei ein doppeltes – bei mehreren Klageverfahren, in denen er beigeladen wird, sogar ein noch höheres – Kostenrisiko tragen, obwohl er sich gegen seine Beiladung gemäß § 65 Abs. 4 Satz 3 VwGO mit Rechtsmitteln nicht wehren kann (vgl. BVerwG, Urteil vom
  2. März 1989 - 7 C 10.88 -,

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GO Nr. 56). Randnummer 59 cc) Schließlich enthält auch das im Verfahren der Antragstellerin gegen den Zulassungsbeschluss der Antragsgegnerin vom

  1. April 2012 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom
  2. September 2012 ( 5 K 417/12.NW ) keine materiell rechtskräftige Feststellung der Rechtmäßigkeit der ersten Stufe des Auswahlverfahrens. Randnummer 60

(1)In Rechtskraft erwächst gemäß § 121 VwGO nur die Entscheidung des Gerichts über den Streitgegenstand, welcher durch den Klageanspruch und den Klagegrund bestimmt wird. Klageanspruch ist der prozessuale Anspruch bzw. die Rechtsfolgenbehauptung des Klägers, nicht hingegen die zu deren Begründung herangezogene rechtliche Anspruchsgrundlage. Klagegrund wiederum ist der tatsächliche Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (Rennert, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 121 Rn. 23). Streitgegenstand der Anfechtungsklage ist demnach die Rechtsbehauptung des Klägers, durch den von ihm angefochtenen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Wird der Klage stattgegeben, so wird diese Rechtsbehauptung als zutreffend bestätigt und bindend festgestellt. Die Rechtskraft erstreckt sich danach grundsätzlich allein auf die Urteilsformel. Randnummer 61
(2)Ungeachtet dessen, ob darüber hinaus an der Rechtskraft auch die Entscheidungsgründe teilnehmen (so BVerwG, Beschluss vom
  1. Februar 1990 – 9 B 325/89 –, NVwZ 1990, 1069; Urteil vom
  2. August 2008 - 7 C 7.08 -, BVerwGE 131, 346 [350]; Kilian, in: Sodan/Ziekow, VwGO,
  3. Aufl. 2014, § 121 Rn. 71) oder ob diese nur zur Auslegung des Tenors heranzuziehen sind (so BVerwG, Beschluss vom
  4. März 1968 - 7 C 183.65 -, BVerwGE 29, 210 [212]; Urteile vom
  5. Januar 1984 - 3 C 88.82 -, BVerwGE 68, 306 [309], vom
  6. September 1984 - 8 C 4.82 -, BVerwGE 70, 159 [161], und vom
  7. Mai 1994 - 9 C 501.93 -, BVerwGE 96, 24 [26]; Redeker/von Oertzen, VwGO,
  8. Aufl. 2010, § 121 Rn. 10), beschränkt sich danach deren Bindungswirkung jedenfalls auf die tragenden Aufhebungsgründe (vgl. BVerwG, Urteil vom
  9. Oktober 1962 - 1 C 97.61 -,

§ 121Vw

GO Nr. 9; Beschluss vom

  1. Februar 1990 - 9 B 325/89 -, NVwZ 1990, 1069; Urteil vom
  2. Juni 2010 - 9 C 4.09 -,

§ 113Abs. 2 Vw

GO Nr. 2). Insoweit ist die Behörde gehindert, ohne eine zwischenzeitliche Änderung der Sach- oder Rechtslage erneut einen inhaltsgleichen Verwaltungsakt zu erlassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Oktober 1962 - 1 C 97.61 -,

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GO Nr. 9), und ist die Vorfrage in einem nachfolgenden Rechtsstreit keiner erneuten Sachprüfung zugänglich (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Februar 1990 - 9 B 325.89 -, a.a.O.). Randnummer 62

(3)Danach hindert die Feststellung des Verwaltungsgerichts im Urteil vom
  1. September 2012, die im Staatsanzeiger vom
  2. Juli 2011 veröffentlichte Ausschreibung der Drittsendezeiten sei rechtlich nicht zu beanstanden, nicht deren Überprüfung im vorliegenden Rechtsstreit. Denn bei diesen Ausführungen handelt es sich um keine tragende Begründung für die verwaltungsgerichtliche Entscheidung. Darin wurde der Zulassungsbescheid der Antragsgegnerin vom
  3. April 2012 wegen mehrerer Rechtsverstöße uneingeschränkt aufgehoben. Dieser Tenor unterscheidet sich nicht von demjenigen, den das Verwaltungsgericht hätte aussprechen müssen, wenn es entweder zur Frage der Rechtmäßigkeit der Ausschreibung nicht Stellung genommen oder wenn es deren Rechtswidrigkeit festgestellt hätte. Daher entfalten bei vollumfänglich stattgebenden Anfechtungsurteilungen allenfalls die Ausführungen Bindungswirkung, aus denen sich die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts ergibt, nicht jedoch diejenigen, in denen weiteren Einwänden des Klägers nicht gefolgt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom
  4. Juli 1956 - 3 C 102.55 -, BVerwGE 4, 16 [18 f.]). Randnummer 63 Bestätigt wird dies durch den Umstand, dass die Antragstellerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom
  5. September 2012 kein Rechtsmittel hätte einlegen können, da sie nicht formell beschwert war. Soweit in der Rechtsprechung ausgeführt wird, eine Beschwer – und damit Rechtsmittelbefugnis – könne sich auch dann ergeben, wenn zwar der gerichtliche Tenor mit dem klägerischen Antrag übereinstimme, sich jedoch die vom Gericht als verbindlich erklärte Rechtsauffassung nicht mit derjenigen des Klägers decke und für ihn mit der Folge nachteiliger sei, dass bei der erneuten Bescheidung mit einem ungünstigeren Ergebnis als bei Anwendung der vom Kläger vertretenen Rechtsansicht zu rechnen sei, betrifft dies ausschließlich Bescheidungsurteile gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO und Bestimmungsurteile im Sinne des § 113 Abs. 2 Satz 2 VwGO (vgl. BVerwG, Urteil vom
  6. Januar 1995 - 8 C 8.93 -,

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GO Nr. 70; OVG Brandenburg, Urteil vom

  1. Februar 2005 - 4 A 723/03 -, RdL 2007, 322). Ansonsten kann sich allein aus den Gründen der Entscheidung keine Beschwer ergeben (vgl. BVerwG, Urteil vom
  2. Juli 1956 - 3 C 102.55 -, BVerwGE 4, 16 [18]; Beschlüsse vom
  3. Februar 1957 - 3 C 268.56 u.a. -, BVerwGE 4, 283 [284], vom
  4. Januar 1964 - 5 B 83.62 -, BVerwGE 17, 352 [353], und vom
  5. Februar 2002 - 3 B 149.01 -, NJW 2002, 2122; BSG, Urteil vom
  6. Oktober 1976 - 2 RU 127/74 -, BSGE 43, 1 [3]). Randnummer 64 Es widerspräche schließlich dort, wo der Gesetzgeber einen Instanzenzug eröffnet, dem Grundsatz effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 124 LV, den Kläger über § 121 VwGO an gerichtliche Ausführungen zu binden, ohne dass er die Möglichkeit hat, diese Bindungswirkung durch Einlegung eines Rechtsmittels zu überprüfen. Darüber hinaus widerspräche es dem Gebot der Rechtsmittelklarheit, dem Kläger trotz vollumfänglich stattgebender Klage die fehlende Einlegung eines Rechtsmittels entgegen zu halten. Dies kommt vielmehr nur dann in Betracht, wenn das (teilweise) Unterliegen des Klägers im Tenor durch die Tenorierung der Klageabweisung „im Übrigen“ eindeutig zum Ausdruck gekommen ist (vgl. BVerwG, Urteile vom
  7. Januar 1995 - 8 C 8.93 -,

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GO Nr. 70, und vom 3. Juni 2010 - 9 C 4.09 -,

§ 113Abs.

2 Nr. 2) Randnummer 65

  1. b)Die Ausschreibung ist materiell rechtswidrig. Sie überschreitet den Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin, weil sie ohne eine vorherige nachvollziehbare Auseinandersetzung mit den Vorschlägen der Antragstellerin erfolgte. Randnummer 66
  2. aa)Allerdings ist die gemäß § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV vor der Erteilung einer Zulassung vorgesehene Erörterung als solche durchgeführt worden. Nach dieser Vorgabe schreibt die Landesmedienanstalt das Fensterprogramm zur Erteilung einer Zulassung erst nach einer Erörterung mit dem Hauptprogrammveranstalter aus. Ziffer 5.1 Abs. 3 DSZR zufolge ist bei dieser Erörterung insbesondere festzulegen, ob das Fensterprogramm insgesamt oder getrennt für mehrere einzelne Sendeplätze ausgeschrieben wird und zu welchen Sendezeiten es voraussichtlich stattfinden soll. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass das mit der Sendezeit für unabhängige Dritte verfolgte Regelungsziel bereits im Rahmen der Ausschreibung erreicht werden kann, ohne dabei die berechtigten Interessen des Hauptprogrammveranstalters zu vernachlässigen. Die der Ausschreibung des Fensterprogramms durch die Landesmedienanstalt vorausgehende Erörterung mit dem Hauptprogrammveranstalter soll nach dem Willen des Gesetzgebers dem Interessenausgleich dienen zwischen einem möglichen Bestreben des Hauptprogrammveranstalters, sein Programmschema und seine „Programmfarbe“ möglichst weitgehend zu erhalten, und dem normleitenden Interesse, die programmliche Vielfalt zu steigern und auch Inhalte, die eher kleinen Gruppen von Zuschauern entgegenkommen, angemessen berücksichtigt zu sehen (vgl. OVG Nds, Beschluss vom 19. März 2010 - 10 ME 439/08 -, ZUM-RD 2010, 513). Randnummer 67 Vorliegend fand – als solches unstreitig – ein erstes Gespräch zwischen dem damaligen Geschäftsführer von Sat.1 und dem damaligen Direktor der Antragsgegnerin am 10. Mai 2011 statt. Der Gesprächsinhalt wird allerdings unterschiedlich wiedergegeben. Nach Angaben der Antragsgegnerin wurde die Platzierung der Drittsendezeiten einvernehmlich besprochen. Nach Angaben der Antragstellerin handelte es sich dagegen nur um ein informelles Gespräch, in dem der damalige Direktor der Antragsgegnerin darauf hingewiesen habe, es werde eine größere Vielfalt bei den Fenstern angestrebt und deshalb über eine Ausweitung der Anbieter nachgedacht; die Erarbeitung einer offiziellen, ggf. abweichenden Position bleibe vorbehalten. Ein weiteres Gespräch fand am 10. Juni 2011 statt. Der Vorschlag der Antragstellerin, drei Sendezeitschienen am Montagabend auszuschreiben, wurde von der Antragsgegnerin als abweichend vom Gespräch am 10. Mai 2011 und deshalb überraschend empfunden. Im Schreiben vom 14. Juni 2011 hat die Antragstellerin ihren Standpunkt noch einmal zusammengefasst dargestellt. Randnummer 68
  3. bb)Dissens besteht zwischen den Beteiligten auch hinsichtlich der Anforderungen des § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV. Nach Auffassung der Antragstellerin geht es – ihrer Meinung nach aus verfassungsrechtlichen Gründen – um eine einvernehmliche Abstimmung der Ausschreibungsmodalitäten, insbesondere der einzelnen Sendeplätze und -zeiten. Nach der Lesart der Antragsgegnerin ist dagegen lediglich eine dialogische Auseinandersetzung mit den Sachargumenten des Hauptveranstalters erforderlich. Welcher dieser Auffassungen zu folgen ist, braucht jedoch nicht entschieden zu werden. Denn beide Anforderungen erfüllen die zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin geführten Erörterungen nicht. Randnummer 69 Der Rundfunkstaatsvertrag begründet außer in § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV auch in § 26 Abs. 4 Sätze 2 bis 5 Erörterungspflichten. Diese unterscheiden sich jedoch insofern von derjenigen in § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV, als sie nicht nur zu einer Erörterung, sondern ausdrücklich zu einer Erörterung mit dem Ziel verpflichten, „eine einvernehmliche Regelung herbeizuführen“ (§ 26 Abs. 4 Satz 2 RStV) oder „eine einvernehmliche Auswahl zu treffen“ (§ 31 Abs. 4 Sätze 3 und 5 RStV). Die Erörterung in § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV muss daher nach dem Rundfunkstaatsvertrag auf die Herstellung eines Einvernehmens zielen. Randnummer 70 Sinn und Zweck dieser Erörterung ist Einvernehmen mit dem Hauptprogrammveranstalter vor allem über die Sendeplätze und die Sendezeiten herzustellen. Die Erörterung ist danach mehr als eine Verpflichtung zur Gewährung rechtlichen Gehörs nach § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG -. Die zuständige Landesmedienanstalt muss sich mit den Sachargumenten des Veranstalters mit dem Ziel einer Einigung dialogisch auseinandersetzen. Hat eine Erörterung in diesem Sinne nicht stattgefunden, ist die Ausschreibung rechtsfehlerhaft (vgl. Hartstein, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, Stand Mai 2007, § 31 Rn. 12; Müller-Terpitz, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, 2014, § 31 RStV Rn. 35). Randnummer 71 Darüber geht zwar die Drittsendezeitrichtlinie zumindest ihrem Wortlaut nach möglicherweise hinaus, der zufolge bei (nicht: „nach“) der Erörterung auch festzulegen ist, ob das Fensterprogramm insgesamt oder getrennt für mehrere einzelne Sendeplätze ausgeschrieben werden und zu welchen Sendezeiten es voraussichtlich stattfinden soll. Da die Drittsendezeitrichtlinie jedoch gemäß § 33 RStV lediglich der näheren Ausgestaltung des § 31 RStV dient, ist sie in dessen Lichte auszulegen. Sie beinhaltet deshalb keine Verpflichtung zur einvernehmlichen Ausgestaltung der Rahmenbedingungen der Drittsendezeiten; andernfalls hätte die Formulierung, diese seien zu „vereinbaren“ statt „festzulegen“, oder die Aufnahme des Begriffs des Einvernehmens nahegelegen. Das Gebot einer Erörterung geht indessen insoweit über eine bloße Anhörung im Sinne des § 28 VwVfG hinaus, als die Medienanstalt nicht lediglich verpflichtet ist, die Vorstellungen des Hauptprogrammveranstalters zur Kenntnis zu nehmen und erst im Zuge der Ausschreibung zu bescheiden. Vielmehr bedarf es einer dialogischen Auseinandersetzung dergestalt, dass sich die Medienanstalt mit den Vorschlägen des Hauptprogrammveranstalters auseinandersetzen und – sofern sie ihnen nicht folgt – hierzu unmittelbar Stellung nehmen muss, um ihm Gelegenheit zu geben, weitere Argumente oder ggfs. einen Kompromissvorschlag zu unterbreiten (zu dem die Medienanstalt dann wiederum Stellung nehmen muss). Eine einseitige Durchsetzung der Vorstellungen der Medienanstalt verträgt sich damit nicht. Randnummer 72 Eine verbindliche Form hierfür schreibt § 31 RStV allerdings nicht vor. Die Erörterung muss daher nicht schriftlich, sondern kann auch in einem Gespräch erfolgen. Dies ist vorliegend am 10. Mai und 10. Juni 2011 geschehen. Das Schreiben der Antragstellerin vom 14. Juni 2011 fasste lediglich deren bisherigen Ausführungen zusammen. Einer neuerlichen Erwiderung seitens der Antragsgegnerin bedurfte es folglich nicht. Die Erörterung musste auch nicht unmittelbar durch die Versammlung erfolgen. Denn sie dient der Vorbereitung von deren Entscheidung über die Ausschreibung und fällt daher gemäß § 44 Abs. 3 Nr. 8 LMG in die Zuständigkeit des Direktors. Randnummer 73 Auch wenn mit dieser Verfahrensweise formal dem Gebot der Erörterung Genüge getan wurde, ist die Festlegung der Sendezeitschienen materiell rechtswidrig. Denn sie widerspricht den einschlägigen Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrages. Randnummer 74 Gemäß § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV schreibt die zuständige Landesmedienanstalt nach Erörterung mit dem Hauptprogrammveranstalter das Fensterprogramm zur Erteilung einer Zulassung aus. Unmittelbare Vorgaben zum Inhalt der Ausschreibung enthält der Rundfunkstaatsvertrag nicht. Wenn § 26 Abs. 5 Satz 1 RStV bestimmt, dass der Hauptprogrammveranstalter „binnen sechs Monaten nach Feststellung und Mitteilung (des Überschreitens des Zuschaueranteils von 10 bzw. 20 v.H.) durch die zuständige Landesmedienanstalt Sendezeit für unabhängige Dritte nach Maßgabe von § 31 einzuräumen“ hat und § 31 Abs. 4 RStV den Hauptprogrammveranstalter sowie den ausgewählten Bewerber verpflichtet, eine Vereinbarung über die Ausstrahlung des Fensterprogramms zu schließen, wäre es also denkbar, dass eine Ausschreibung weder Vorgaben zum Lizenzierungszeitraum noch zur zeitlichen Lage des Fensterprogramms enthalten muss, sondern dies der Vereinbarung der Beteiligten überlassen bleibt. Insoweit wäre der Hauptprogrammveranstalter lediglich verpflichtet, für die Einhaltung der wöchentlichen Mindestdauer nach § 31 Abs. 2 RStV sowie dafür Sorge zu tragen, dass die dort vorgegebenen Mindestzeiten innerhalb der Sendezeit von 19:00 bis 23:30 Uhr liegen. Randnummer 75 Eine solche Überlassung an die Beteiligten begründete jedoch die Gefahr einer Überfrachtung der Vereinbarungsverhandlungen und trüge zudem dem typischerweise bestehenden Machtgefälle zwischen Hauptprogrammveranstalter und Drittsendezeitenanbieter keine Rechnung. Vielmehr muss bereits die Ausschreibung dem mit der Einräumung von Sendezeit für unabhängige Dritte verfolgten Regelungsziel – unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Hauptprogrammveranstalters – Rechnung tragen (vgl. Flechsig, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 31 RStV Rn. 16). Bereits in der Ausschreibung sind daher nicht nur der Lizenzierungszeitraum, sondern sind auch die Sendeplätze und -zeiten festzulegen. Dementsprechend verpflichtet Ziff. 5.1 Abs. 3 DSZR die Landesmedienanstalt, mit dem Hauptprogrammveranstalter zu erörtern, ob das Fensterprogramm insgesamt oder getrennt für mehrere einzelne Sendeplätze ausgeschrieben werden und zu welchen Sendezeiten es voraussichtlich stattfinden soll. Randnummer 76

(1)Hinsichtlich der zeitlichen Platzierung sowie der Aufteilung der Drittsendeplätze im Programm des Hauptprogrammveranstalters kommt der Landesmedienanstalt ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Denn die hierfür zu berücksichtigenden Gesichtspunkte der Stärkung der Vielfalt einerseits und der berechtigten Belange des Hauptprogrammveranstalters andererseits sowie deren auch einzelfallbedingte Gewichtung entziehen sich einer hinreichend bestimmten gesetzgeberischen Vorgabe. Der Festlegung der Sendezeitschienen haften in hohem Maße wertende Elemente an. Diesem Umstand hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass mit der Versammlung der LMK ein Kollegialorgan entscheidet, das pluralistisch mit Vertretern unterschiedlicher gesellschaftlicher Gruppen besetzt ist. Damit unterliegt die Bewertung darüber, welche dem Hauptprogrammveranstalter zumutbare Ausgestaltung einen zusätzlichen Vielfaltsbeitrag gewährleistet, einer Betrachtung aus unterschiedlichen Perspektiven. Mögliche Auffassungsunterschiede können somit bereits innerhalb der Versammlung zum Ausgleich gebracht und die zu treffende Entscheidung damit zugleich versachlicht werden. Randnummer 77 Diese wertenden Entscheidungen sind von den Verwaltungsgerichten nur in eingeschränktem Umfang nachprüfbar. Denn die hierfür zu berücksichtigenden Gesichtspunkte der Stärkung der Vielfalt einerseits und der berechtigten Belange des Hauptprogrammveranstalters andererseits sowie deren auch einzelfallbedingte Gewichtung entziehen sich einer hinreichend bestimmten gesetzgeberischen Vorgabe. Der Festlegung der Sendezeitschienen haften in hohem Maße wertende Elemente an. Diesem Umstand hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass mit der Versammlung der LMK ein Kollegialorgan entscheidet, das pluralistisch mit Vertretern verschiedenster gesellschaftlicher Gruppen besetzt ist. Damit unterliegt die Bewertung, welche dem Hauptprogrammveranstalter zumutbare Ausgestaltung einen zusätzlichen Vielfaltsbeitrag gewährleistet, einer Betrachtung aus unterschiedlichsten Perspektiven. Mögliche Auffassungsunterschiede können somit bereits innerhalb der Versammlung zum Ausgleich gebracht und die zu treffende Entscheidung damit zugleich versachlicht werden. Randnummer 78 Zwar haben grundsätzlich die Gerichte die Rechtsanwendung der Verwaltungsbehörden uneingeschränkt zu überprüfen. Doch kann ein gesetzlich vorgegebenes Entscheidungsprogramm wegen der hohen Komplexität der geregelten Materie so vage und seine Konkretisierung im Nachvollzug der Verwaltungsentscheidung so schwierig sein, dass die gerichtliche Kontrolle an ihre Funktionsgrenzen stößt. Die Pflicht zur gerichtlichen Überprüfung reicht dann nicht weiter als die materiell-rechtliche Bindung der Exekutive. Sie endet dort, wo das materielle Recht der Verwaltungsbehörde in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverwaltungsgericht dem Gesetz unter anderem dann eine Beurteilungsermächtigung für die Exekutive entnommen, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet. Dies vor allem, wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die zu treffende Entscheidung damit zugleich versachlicht (vgl. zum Vorstehenden: BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 6 C 16.09 -, BVerwGE 138, 186 [199]). Das ist hier der Fall. Die Beurteilung einer vorherrschenden Meinungsmacht nach § 26 RStV hängt bei geringer gesetzlicher Determiniertheit von einer komplexen Bewertung ab, die die besonders sachverständigen (§ 35 Abs. 3 RStV) und an Weisungen nicht gebundenen (§ 35 Abs. 6 Satz 1 RStV) Mitglieder der KEK in einem dafür eigens vorgesehenen Verfahren durch Mehrheitsbeschluss (§ 37 Abs. 1 RStV) vorzunehmen haben. Randnummer 79 Kommt danach der Landesmedienanstalt bereits hinsichtlich der Festlegung der Drittsendezeitschienen ein entsprechender Beurteilungsspielraum zu, so unterliegt sie allerdings der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, ob sie dessen Grenzen gewahrt oder überschritten hat. Neben der Einhaltung der gültigen Verfahrensbestimmungen erstreckt sich die Prüfung auch darauf, ob die Medienanstalt von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Letzteres schließt die Prüfung ein, ob die Landesmedienanstalt die gesetzlichen Beurteilungsmaßstäbe falsch angewendet oder sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen. Diese Überprüfung führt vorliegend zu dem Ergebnis, dass bei der Vergabe der Drittsendezeiten an die Beigeladenen zu 1) zumindest sachfremde Erwägungen festzustellen sind. Randnummer 80
(2)Vorliegend sind die Beurteilungsmaßstäbe bereits deshalb falsch angewendet worden, weil die Antragsgegnerin eine nachvollziehbare Auseinandersetzung mit den Vorschlägen der Antragstellerin hat vermissen lassen. Randnummer 81 Zum richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs gehört, dass der Gesetzgeber den Hauptprogrammveranstalter mit dem Erörterungsgebot in besonderem Maße in die Festlegung der Ausschreibungsbedingungen einbezogen hat. Das Erfordernis einer (wechselseitigen) dialogischen Auseinandersetzung erschöpft sich daher nicht in der Begründung formeller Entscheidungsvoraussetzungen, sondern wirkt sich auch auf die materielle Rechtmäßigkeit dergestalt aus, dass die Medienanstalt ihre Vorstellungen nicht einseitig durchsetzen, sondern sich in nachvollziehbarer Weise mit den Anliegen des Hauptprogrammveranstalters auseinandersetzen und diese soweit berücksichtigen muss, wie dies im Hinblick auf die Vielfaltssteigerung vertretbar ist. Das Ziel dieser Stufe ist nicht die größtmögliche Aufmerksamkeits- und damit Vielfaltsgewährleistung, sondern ein Ausgleich der widerstreitenden Belange dergestalt, dass beide so weit wie möglich zur Geltung kommen. Dies folgt bereits daraus, dass die Medienanstalt andernfalls einen Teil der Drittsendezeiten z.B. auf Samstagabend zwischen 20:15 und 22:15 legen könnte. Randnummer 82 Im Gespräch vom
  1. Juni 2011 schlug die Antragstellerin zunächst eine Ausschreibung von drei Sendezeitschienen jeweils am Montagabend (22:15 - 23:30, 23:30 - 00:15 und 00:15 - 01:15 Uhr) vor. Laut Protokoll (Bl. 78 f. d. A.) wurden die Argumente für eine Konzentrierung der Drittsendezeiten ausgetauscht. Während die Antragsgegnerin darauf hinwies, es entstehe der Eindruck einer „Entsorgung in einem Stück“, machte die Antragstellerin eine bessere Auffindbarkeit, das höhere Reichweitenpotential sowie die Konzentration der Drittsendezeiten bei RTL am Mittwochabend geltend. Die Antragsgegnerin empfand den Vorschlag der Antragstellerin als überraschend. Das Problem der kurzfristigen Änderung nach der Sitzung des Rechts- und Zulassungsausschusses und kurz vor der Sitzung der Versammlung wurde erörtert; der Direktor der Antragsgegnerin kündigte an, es werde intern geprüft, wie verfahren werden solle. Mit Schreiben vom
  2. Juni 2011 (Bl. 131 ff. d.A.) erläuterte die Antragstellerin ergänzend ihren Vorschlag einer Konzentration der Drittsendezeiten am Montagabend zwischen 22:15 und 01:15 Uhr in vier, alternativ drei Sendezeitschienen: Stärkung des „Informationsabends“; stärkster Primetime-Abend der Woche; erfolgreiche Verschiebung der bisherigen zweiten Drittsendezeitschiene („Planetopia“) von Sonntag- auf Montagabend 22:15 Uhr führte bei stabilen Marktanteilen zu höheren Zuschauerzahlen; auch bei einem Vergleich der aktuellen Sendeplätze für „Weckup“ (So. 08:00 - 9:00 Uhr) und „News & Stories“ (Mo. 00:25 - 01:15 Uhr) mit den Sendeplätzen am Montagabend ergebe sich eine höhere Zuschauerzahl; bessere Sendeplätze ermöglichten bessere Rekapitalisierung. Randnummer 83 In der Versammlung wies der Direktor der LMK ausweislich des Protokolls (Bl. 159 d.A.) darauf hin, das (weitere) Erörterungsgespräch mit Sat.1 habe am
  3. Juni 2011 stattgefunden, zudem seien drei redaktionelle Änderungen im Text der Beschlussvorlage und der Ausschreibung nötig. Die Versammlung fasste sodann „nach kurzer Diskussion“ einstimmig den Beschluss, die Sendezeiten wie vom Direktor der LMK vorgeschlagen auszuschreiben. Die Beschlussvorlage vom
  4. Juni 2011 (Bl. 156 ff. d.A.) enthielt bzgl. der Festlegung der Drittsendezeiten lediglich den Hinweis, die Beteiligten hätten sich für die in der Ausschreibung aufgeführten Sendezeitschienen ausgesprochen; ein weiteres Erörterungsgespräch sei vorgesehen. Randnummer 84 Eine nachvollziehbare Auseinandersetzung mit den von Sat.1 geltend gemachten Gesichtspunkten ist hieraus nicht ersichtlich. Die Bedenken werden bestärkt durch die Stellungnahme der LMK vom
  5. März 2012 im Eilverfahren vor dem VG Neustadt (5 L 147/12.NW). Hier heißt es: Randnummer 85 „Der maßgebliche Grund, warum die LMK auch bei diesem Verfahren der Vergabe von Drittsendezeit zwei Sendezeitschienen mit jeweils zwei Sendezeiten ausgeschrieben hat, ist sicher die Tradition . Die Praxis in den vergangenen Laufzeiten hat gezeigt, dass sich dieses Konstrukt bewährt“ (Bl. 389 der Gerichtsakten in dem Verfahren 5 L 147/12.NW, Hervorhebung nur hier). Randnummer 86 In der Erwiderung der LMK zur anschließend erhobenen Klage vom
  6. Juli 2012 (Bl. 161 der Gerichtsakten in dem Verfahren 5 K 417/12.NW ) wurde auf die Rüge in der Klageschrift, die Versammlung habe sich mit den Argumenten von Sat.1 nicht hinreichend auseinandergesetzt, lediglich erwidert, der Direktor der LMK habe über das Erörterungsgespräch vom
  7. Juni 2011 berichtet, der Bericht sei in der Versammlung erörtert worden und es habe eine kurze Diskussion gegeben; in der Versammlung sowie im Rechts- und Zulassungsausschuss habe eine ergebnisoffene Auseinandersetzung mit den Sachargumenten der Antragstellerin über die Frage der Sendezeitschienen stattgefunden. Im Schriftsatz vom
  8. August 2012 (Bl. 255 der Gerichtsakten in dem Verfahren 5 K 417/12.NW ) ist ausgeführt, beim Bericht über den aktuellen Erörterungsstand mit der Antragstellerin am Anfang der Versammlung hätten deren geänderten Vorstellungen über die Sendezeiten im Vordergrund gestanden. Es entspräche einer über drei Lizenzperioden gewachsenen Überzeugung der Versammlung der LMK, dass eine Zweiteilung der Drittsendezeit zu einer Optimierung der Anbietervielfalt führe. Auch die Niedersächsische Landesmedienanstalt habe (für RTL) nunmehr zwei Sendezeitschienen mit je drei Sendezeiten ausgeschrieben. Im weiteren Schriftsatz vom
  9. August 2012 sowie im Berufungsverfahren 2 A 11197/12.OVG hat sich die LMK nicht weiter zu der Frage der Berücksichtigung der Einwände der Antragstellerin geäußert. Randnummer 87 Damit ist bis heute eine nachvollziehbare Auseinandersetzung mit den Vorschlägen der Antragstellerin – zumal vor der Ausschreibung am
  10. Juli 2011 – nicht erkennbar. Hätte diese mündlich in der Versammlung am
  11. Juni 2011 stattgefunden (woran bereits der Hinweis auf eine nur kurze Diskussion zweifeln lässt), hätte deren Wiedergabe längst möglich sein können. Auch wenn das Protokoll der LMK-Versammlungen nur ein Ergebnisprotokoll ist, ist es im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten, jedenfalls dann, wenn eine Auseinandersetzung mit den Vorstellungen des Hauptprogrammveranstalters nicht schon in der von der LMK-Verwaltung erstellten Beschlussvorlage enthalten ist, die inhaltliche Auseinandersetzung zumindest in ihren Grundzügen im Protokoll wiederzugeben. Auch das Gespräch am
  12. Juni 2011 lässt eine solche Auseinandersetzung nicht in der gebotenen Tiefe erkennen. Dieses dauerte nur etwas mehr als eine Stunde. In ihm wurden außerdem zunächst vier „Werbeprobleme“ sowie ein Kostenbescheid besprochen, ehe es um die Erörterung der Drittsendezeiten ging. Die Vorschläge der Antragstellerin empfand die LMK nach eigenem Bekunden als überraschend; das Protokoll enthält insofern nur den Hinweis, es könne der Eindruck einer „Entsorgung in einem Stück“ entstehen. Der Direktor der LMK kündigte eine interne Prüfung an, wie weiter zu verfahren sei. Schließlich verfängt auch nicht der Hinweis, im Rechts- und Zulassungsausschuss habe eine ergebnisoffene Auseinandersetzung mit den Sachargumenten von Sat.1 über die Frage der Sendezeitschienen stattgefunden. Der Rechts- und Zulassungsausschuss tagte schon am
  13. Juni 2011 und damit vor dem Gespräch am
  14. Juni 2011, in dem die Antragstellerin ihre Vorstellungen (erstmals) vortrug. Randnummer 88
(3)Die Ausgestaltung der Drittsendezeiten orientiert sich darüber hinaus an Absprachen mit der Beigeladenen zu 1) und beruht damit auf sachfremden Erwägungen. Dieser Befund stützt sich auf mehrere, zusammenhängende und aufeinander aufbauende Umstände: Randnummer 89 Zunächst sprachen sich die Geschäftsführer von TV IIIa und der Beigeladene zu 1) in dem Gespräch mit dem stellvertretenden Direktor der LMK, dem Abteilungsleiter I der LMK (Grundsatz- und Europaangelegenheiten, Lizenzen, Recht, Programmaufsicht) und der für Rechtsangelegenheiten, Lizenzen und Konzentration zuständigen Mitarbeiterin schon am
  1. Februar 2011 für eine rasche Durchführung des Ausschreibungsverfahrens aus; nur eine Woche später, am
  2. März 2011, wurde das Verfahren auch tatsächlich eingeleitet. Randnummer 90 Des Weiteren erörterten die Vertreter der LMK auf die seinerzeit aufgeworfene Frage, ob und ggf. wie das Verfahren beschleunigt werden kann, die Möglichkeit, schon im Vorfeld der KEK- und ZAK-Entscheidung im Rechts- und Zulassungsausschuss am
  3. März 2011 und in der Versammlung am
  4. April 2011 einen „Vorratsbeschluss“ zu fassen, sodass unmittelbar nach der ZAK- und der KEK-Entscheidung ausgeschrieben werden könne. Derartige „Vorratsbeschlüsse“ wurden sodann am
  5. Juni (Rechts- und Zulassungsausschuss) und
  6. Juni 2011 (Versammlung) auch tatsächlich gefasst. Randnummer 91 Darüber hinaus äußerten die Geschäftsführer von TV IIIa und der Beigeladenen zu 1) Bedenken wegen des maßgeblichen Zeitraums (die letzten 12 Monate statt des letzten Kalenderjahres; schlechte Zuschauerzahlen im Januar und Februar) und der Zurechnung von N24 (nur noch bis Juni 2010 [Verkauf von ProSiebenSat.1 Media AG an die N24 Media GmbH]). Diesen Bedenken wurde durch weit reichende Verfahrensbeschleunigungen offensichtlich Rechnung getragen. Randnummer 92 Weiterhin berichteten die Geschäftsführer von TV IIIa und der Beigeladenen zu 1), es bestehe weiterhin ein erhebliches Abhängigkeitsverhältnis zwischen Sat.1 und N
  7. Sodann erfolgte die Ablehnung der Bewerbung von N24 mit der Begründung, auch unter Einbeziehung der geplanten Inhalte sei N24 aufgrund der wirtschaftlichen Abhängigkeit von Sat.1 strukturell allen Bewerbern unterlegen. Randnummer 93 Außerdem machten die Geschäftsführer von TV IIIa und der Beigeladenen zu 1) mehrfach deutlich, nur die Ausschreibung von jeweils zwei gekoppelten Sendezeitschienen führe bei den notwendigen Vertragsverhandlungen zu einer zufriedenstellenden Verhandlungsposition der schwächeren Fensterveranstalter. Dies könne zudem sicherstellen, dass auch in Zukunft die finanziell aufwendige Studioproduktion „Weckup“ produziert werden könne; andernfalls müssten die Mitarbeiter möglicherweise entlassen werden. Sodann erkundigte sich der Abteilungsleiter der LMK, ob eine gekoppelte Ausschreibung zu alternativen Sendezeiten im Sinne der Geschäftsführer von TV IIIa und der Beigeladenen zu 1) sei. Randnummer 94 Auch fand sich ein Konsens für die Lösung einer gekoppelten Ausschreibung, deren Sendezeiten in einem bestimmten Zeitkorridor liegen. Diese Kopplung erfolgte – wie von der Beigeladenen zu 1) gewünscht – in der ersten Sendezeitschiene sonntags 60 Minuten zwischen 8:00 und 10:00 Uhr sowie – in der zweiten Sendezeitschiene – montags 45 Minuten zwischen 22:15 und 23:00 Uhr. Die zweite Koppelung erfolgte in der dritten Sendezeitschiene montags 45 Minuten zwischen 23:30 und 01:15 Uhr sowie in der vierten Sendezeitschiene zwischen 23:00 und 23:30 Uhr. Randnummer 95 Schließlich regte der Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) an, an den Gesprächen mit Sat.1 sollten zwecks Waffengleichheit neben dem Direktor der LMK auch der stellvertretende Direktor der LMK und Abteilungsleiter Dr. P. teilnehmen. So geschah es an dem Gespräch am
  8. Juni 2011, an dem sowohl der Direktor der LMK als auch Abteilungsleiter Dr. P. teilnahmen. Randnummer 96 Ein Abgleich des Gesprächsinhalts mit dem Verfahren und dem Inhalt der Ausschreibung zeigt eine hohe Übereinstimmung und verstärkt den Eindruck, dass sich zumindest die Verwaltung der LMK von den Interessen der Beigeladenen zu 1) – und damit, da Wünsche oder Interessen potentieller Bewerber nach dem RStV bei der Festlegung der Drittsendezeiten unbeachtlich sind, von sachfremden Erwägungen – hat leiten lassen. Randnummer 97 Diese nach Aktenlage offensichtliche Beeinflussung kann nicht schon deshalb dahingestellt bleiben, weil die Ausschreibung und damit auch die Festlegung der Drittsendezeiten nicht von der LMK-Verwaltung, sondern verbindlich erst von der LMK-Versammlung beschlossen wurden (so aber das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße im Urteil vom
  9. September 2012 - 5 K 417/12.NW -). Die Beschlüsse der Versammlung werden gemäß § 44 Abs. 3 Nr. 8 des Landesmediengesetzes Rheinland-Pfalz - LMG - vom Direktor der LMK vorbereitet. Ihm obliegt damit nicht bloß die Herbeiführung der notwendigen Entscheidungen anderer Gremien wie etwa der KEK, sondern insbesondere auch die Erörterung der Sendezeiten mit dem Hauptveranstalter. Folglich kommt der Verwaltung eine wesentliche, die Entscheidung der Versammlung vorprägende Funktion zu. Sachfremde Erwägungen seitens der Verwaltung wirken sich daher auf die Entscheidung der Versammlung lediglich dann nicht aus, wenn die dem Entscheidungsvorschlag zugrundeliegenden Umstände gegenüber der Versammlung offengelegt werden und die Versammlung auch sonst in die Lage versetzt wird, eine eigene, von den Vorüberlegungen der Verwaltung unabhängige Entscheidung zu treffen, und wenn die Versammlung auf der Grundlage einer eigenen Abwägung und Bewertung der maßgeblichen Umstände eine solche eigenständige Entscheidung trifft. Etwaige Beeinflussungen der LMK-Versammlung durch Interessen der Beigeladenen zu 1) könnten daher nur dann ausgeschlossen sein, wenn die Versammlung über das Treffen mit deren Geschäftsführer sowie über dessen Inhalt informiert worden wäre und zudem eine umfassende Auseinandersetzung mit den Vorstellungen des Hauptprogrammveranstalters sowie mit der Frage, warum diese mit dem Zweck einer Vielfaltssteigerung unvereinbar sein sollen, stattgefunden hätte. Dies ist in der Vorlage für die Sitzung der Versammlung
  10. Juni 2011 nicht erfolgt; dass dies während der Versammlung nachgeholt worden wäre, ist jedenfalls dem Protokoll nicht zu entnehmen. Randnummer 98 In den Entscheidungsgründen des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße im Urteil vom
  11. September 2012 ( 5 K 417/12.NW ) ist hingegen ausgeführt, der stellvertretende Direktor der LMK habe „auch in der mündlichen Verhandlung des Gerichts ausdrücklich versichert, dass die Versammlung zur Sitzung am
  12. Juni 2011 in aktualisierter Form unterrichtet worden sei. Es besteht für das Gericht kein Grund zu der Annahme, dass der Versammlung absichtlich Informationen vorenthalten worden sein könnten. Auch Zeitgründe sprechen nicht gegen eine Aktualisierung, denn das Schreiben der dortigen Klägerin vom
  13. Juni 2011 über das Erörterungsgespräch vom
  14. Juni 2011 ging am
  15. Juni 2011 und damit noch fünf Tage vor der Versammlungssitzung bei der Antragsgegnerin ein. Die Versammlung hat sich mit der Frage der Sendezeitenschienenbündelung auch befasst und darüber ausdrücklich beschlossen“. Randnummer 99 Ob sich die Aktualisierung nur auf das nach Übersendung der Beschlussvorlage stattgefundene (zweite) Erörterungsgespräch mit Sat.1 oder auch auf den Inhalt der abweichenden Vorschläge bezog, ist dem Urteil selbst nicht unmittelbar zu entnehmen; im Protokoll ist die Aussage nicht festgehalten. Es ist allerdings wahrscheinlich, dass der stellvertretende Direktor der LMK auch über den Inhalt des Gesprächs mit Sat.1 berichtet hat. Belastbare Hinweise, dass die Versammlung auch über das Vorgespräch mit der Beigeladenen zu 1) informiert worden wäre, bestehen aber auch danach nicht; ebenso wenig folgt hieraus, dass sich die Versammlung auch umfassend und ergebnisoffen mit den Vorstellungen von Sat.1 auseinandergesetzt hat. Randnummer 100 Auch in der Beschlussvorlage für die Sitzung des Rechts- und Zulassungsausschusses am
  16. Juni 2011 findet sich kein Hinweis auf das Treffen mit der Beigeladenen zu 1). Gleiches gilt für die Unterrichtung des Rechts- und Zulassungsausschusses am
  17. März 2011 über den Ablauf und den Stand des Verfahrens; das diesbezügliche Ergebnisprotokoll enthält stattdessen vielmehr den Hinweis, die LMK wolle mit der frühzeitigen Vergabe möglichen Umstrukturierungen in der ProSiebenSat.1 Gruppe zuvorkommen. Randnummer 101 Die Maßgeblichkeit sachfremder Erwägungen für die Festlegung der Drittsendezeiten ist im Übrigen noch offenkundiger, wenn man sich – wie die Beigeladene zu 1) im erstinstanzlichen Vortrag des Verfahrens 5 K 417/12.NW – auf den Standpunkt stellte, für die Ausgestaltung der Ausschreibung und das Führen der Erörterungsgespräche sei allein die Verwaltung, nicht jedoch die Versammlung zuständig, welche nach § 42 Nr. 9 LMG nur über Erteilung, Verkürzung der Geltungsdauer, Einschränkung, Entziehung und Ruhen von Zulassungen zu befinden habe. Randnummer 102 Scheidet damit nicht allein wegen der abschließenden Entscheidung durch die Versammlung von vornherein aus, dass die Festlegung der Drittsendezeiten auf sachwidrigen Erwägungen beruht, bedarf es darüber hinaus der Feststellung, ob der Ausschreibungsentwurf seinerseits auf sachfremden Erwägungen der LMK-Verwaltung beruhte. Dies positiv festzustellen, ist aufgrund des Beurteilungsspielraums der LMK bei der Festlegung der Drittsendezeiten ausgeschlossen. Es bestehen vorliegend jedoch angesichts der Übereinstimmung der Vorstellungen der Beigeladenen zu 1) mit dem tatsächlichen Ablauf und Inhalt der Ausschreibung gewichtige Anhaltspunkte dafür. Schon der Umstand, dass überhaupt ein solches Treffen mit nur einem potentiellen Interessenten stattfand und dass darüber hinaus mit diesem Ausschreibungsbedingungen abgestimmt wurden, ohne überhaupt zuvor die nach dem RStV bei der Ermittlung der erzielbaren Programmvielfalt als private Belange allein zu berücksichtigenden Interessen oder Vorstellungen des Hauptprogrammverantwortlichen zu ermitteln, ist ein erhebliches Indiz für eine Vorfestlegung der LMK. Randnummer 103 Der Einwand der LMK im erstinstanzlichen Verfahren 5 K 417/12.NW , Gespräche mit potentiellen Interessenten seien üblich und zulässig; sie dienten dazu, der LMK bereits im Vorfeld einer Ausschreibung die notwendigen Informationen über verschiedene Sichtweisen und Erfahrungen zu vermitteln, stimmt bereits nicht mit dem protokollierten Inhalt des Gesprächs überein; zudem ist auch dann nicht verständlich, warum nur Gespräche mit einem potentiellen Bewerber geführt wurden und warum dies sogar vor einer Erörterung mit dem Hauptprogrammveranstalter erfolgen musste. Randnummer 104 Diese Indizwirkung hätte allein durch eine ergebnisoffene Auseinandersetzung mit den Belangen des Hauptprogrammveranstalters, insbesondere deren Abwägung mit dem Ziel einer Steigerung der Programmvielfalt, widerlegt werden können. Eine solche Auseinandersetzung ist jedoch nicht – jedenfalls nicht in einer für eine gerichtliche Nachvollziehbarkeit erforderlichen Dokumentation – erkennbar. Randnummer 105 Denkbar wäre – obschon dies seitens der LMK bislang nicht vorgetragen wurde – eine teilweise Berücksichtigung der Vorstellungen von Sat.1 (Bündelung aller Sendezeitschienen am Montagabend) darin zu sehen, dass die bisherige Verteilung der Sendezeitschienen – zwei am Sonntag (8:00 - 10:00 Uhr „Weckup“ und ab 00:25 Uhr „News & Stories“), zwei am Montag (22:15 - 23:00 Uhr „Planetopia“ sowie 23:00 - 23:30 Uhr „SPIEGEL TV“) – dahingehend geändert wurde, dass nunmehr nur noch eine Sendezeitschiene sonntags (08:00 - 10:00 Uhr) liegt und drei Sendezeitschienen (22:15 - 23:00 Uhr, 23:30 - 23:30 Uhr und 23:00 - 01:15 Uhr) montags liegen, d. h. eine Sendezeitschiene von Sonntag auf Montag verschoben wurde. Randnummer 106 Auch dies ließe jedoch nicht erkennen, warum nicht alle Sendezeitschienen verschoben werden konnten, ausgerechnet der Sendeplatz von „Weckup“ erhalten wurde (zu einem Zeitpunkt, in dem eigentlich noch ungewiss sein musste, ob News and Pictures wieder zum Zuge kommen würde), vier statt der von Sat.1 vorgeschlagenen drei Sendezeitschienen ausgeschrieben wurden sowie abweichend von der letzten Ausschreibung (aber in Übereinstimmung mit der im Gespräch mit News and Pictures erzielten Übereinkunft) eine Koppelung der Sendezeiten erfolgte. Randnummer 107 Weder der Maßstab, den die Verwaltung und die Versammlung ihrer Entscheidung zugrunde gelegt haben, noch die Gründe, warum sie diesen Maßstab nur bei den von der Verwaltung, nicht aber bei den von Sat.1 vorgeschlagenen Zeiten erfüllt sah, lassen sich damit auch nur ansatzweise erkennen. Die Frage, ob der ehemalige Direktor der LMK den Vertretern der Antragstellerin gegenüber schon frühzeitig geäußert hat, es solle alles beim Alten bleiben (die Antragsgegnerin hat die Äußerung bestritten) kann damit dahingestellt bleiben. Randnummer 108 Die weiter aufgeworfene Frage, ob jedenfalls bzw. zudem die Koppelung der Sendezeitschienen auf der sachwidrigen Erwägung einer besseren Unternehmensfinanzierung beruhte, kann damit dahingestellt bleiben. Diesem Vorhalt liegen wiederum die Ausführungen der LMK im Schriftsatz vom
  18. März 2012 im Verfahren 5 L 147/12.NW zugrunde (s.o.): Randnummer 109 „Der maßgebliche Grund, warum die LMK auch bei diesem Verfahren der Vergabe von Drittsendezeit zwei Sendezeitschienen mit jeweils zwei Sendezeiten ausgeschrieben hat, ist sicher die Tradition. Die Praxis in den vergangenen Laufzeiten hat gezeigt, dass sich dieses Konstrukt bewährt. Es liefert zum einen eine gesicherte wirtschaftliche Basis dafür, dass sich auch kleinere Unternehmen bewerben können. Gesicherte Einnahmen aus zwei Formaten sind für derartige Bewerber sinnvoll, um ihnen eine solide Grundlage zu ermöglichen. Die Produktion einer einzigen Sendung würde dies nicht leisten können. Andererseits wird aber auch durch dieses Splitting zwei unterschiedlichen Unternehmen die Möglichkeit zur Realisierung von Drittsendezeiten gegeben. Damit ist ein Ausgleich zwischen den Extremen angestrebt: Grundsätzlich wären zwar vier – oder ggf. mehr – unterschiedliche Veranstalter denkbar. Andererseits könnte man auch die gesamte Drittsendezeit an ein Unternehmen vergeben. Letzteres wäre nur denkbar, wenn es in allen separat ausgeschriebenen Sendezeiten sich als das Beste herausstellen würde oder als einziger Bewerber angetreten wäre. Die von der LMK getroffene Entscheidung stellt insoweit einen Mittelweg zwischen möglichst großer Vielfalt und möglichst großer wirtschaftlicher Absicherung kleiner unabhängiger Unternehmen dar.“ (Hervorhebung nur hier) Randnummer 110 Die Antragstellerin leitet daraus her, die Antragsgegnerin habe sich bei der Ausschreibung nicht am Ziel der Vielfaltsgewährleistung bzw. -steigerung, sondern vielmehr – in rechtlich nicht haltbarer Weise – an dem der Unternehmensfinanzierung orientiert. Diesem Vorwurf wird man sich bei der in dem Schreiben eindeutig zum Ausdruck kommenden Zielrichtung schwerlich verschließen können. Randnummer 111 c) Selbst wenn im Einzelnen die Ausschreibung und/oder der sich daran anschließende Verfahrensgang nicht (oder nicht nachweisbar) rechtswidrig sein sollten, so ergibt sich deren Rechtswidrigkeit jedenfalls aufgrund einer Gesamtschau : Randnummer 112 aa) Der Eingriff in Art. 5 GG zum Nachteil des Hauptprogrammveranstalters ist nur verhältnismäßig, wenn und soweit sich die Medienanstalt allein an dem – gleichfalls aus Art. 5 GG folgenden – Gebot der Gewährleistung der Meinungsvielfalt orientiert. Unabdingbare Voraussetzung hierfür ist die Neutralität der Medienanstalt nicht nur bzgl. des (Wettbewerbs-)Verhältnisses der Bewerber untereinander, sondern auch bzgl. des Verhältnisses zwischen Hauptprogrammveranstalter und Bewerbern. Die Medienanstalt darf sich mit anderen Worten nicht zum Sachwalter der Interessen eines Beteiligten machen. Randnummer 113 Über das Verbot einer tatsächlichen Voreingenommenheit zugunsten eines Beteiligten hinaus darf darüber hinaus aus objektiver Sicht auch kein dahingehender Anschein bestehen. Ein bestehender Beurteilungsspielraum bzw. eine entsprechende Einschätzungsprärogative erfordert eine umso genauere Einhaltung des Verfahrens (Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 124 LV): Je offener das Entscheidungsprogramm, je geringer die vom Normtext selbst ausgehende Bindung und je eingeschränkter die richterlichen Kontrollmöglichkeiten, desto größer ist nicht nur die Bedeutung des Verfahrens, sondern auch der Legitimations- und damit Begründungsbedarf des Verfahrensergebnisses. Die Lehre vom „Beurteilungsspielraum“ ist keine Lehre von der Begründungsfreiheit. Je größer die Ermessens- und Beurteilungsspielräume des materiellen Rechtsprogramms sind, umso förmlicher muss die Verwaltung sein. Bei Ermessensentscheidungen und erst recht bei Entscheidungen mit Beurteilungsspielraum ist die rechtzeitige und vollständige Begründung eine elementare Voraussetzung der rechtmäßigen Entscheidung (vgl. Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren,
  19. Aufl. 2013, Rn. 68 ff., 98, 472, 477, 488 und 497). Randnummer 114 bb) Legt man diesen strengen Maßstab an die verfahrensmäßige Ausgestaltung des Vergabeverfahrens an, so muss man feststellen, dass dieses seitens der Antragsgegnerin von Anfang an durch einen nicht angemessenen Zeitdruck geprägt war. So wurde schon zu einem Zeitpunkt das Verfahren eingeleitet, in dem der Ablauf der bis zum
  20. Mai 2013 befristeten Zulassung – mit den Drittsendezeitenvereinbarungen – erst in mehr als zwei Jahren bevorstand. Mit diesem zeitlichen „Vorlauf“ vertragen sich die zum Teil sehr kurzen Fristen, innerhalb derer die Antragstellerin zum Tätigwerden aufgerufen wurde, nicht. Im Übrigen verblieben der Antragstellerin im September 2011 nur wenige Wochen, um die Prüfung und Auswahl der vorliegenden Bewerbungen so weit abzuschließen, dass ein qualifiziertes Gespräch mit der Antragsgegnerin möglich werden konnte. Als es hierbei zu zeitlichen Engpässen kam, hat die Antragsgegnerin bereits in unmittelbarem Anschluss an die Bitte um einen neuen Termin das Scheitern der Verhandlungen festgestellt. Nimmt man bei einer solchen Sachlage die anschließende Auswahlentscheidung hinzu, die – wie oben ausführlich dargelegt – auf die Bedürfnisse der Beigeladenen zu 1) „zugeschnitten“ war, so kann von einer im Lichte der Rundfunkfreiheit und den Vorgaben der Konkordanz der hierbei konkurrierenden Interessen der Beteiligten stehenden Entscheidung nicht mehr die Rede sein. Randnummer 115 cc) Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus der Erörterung der Bewerbungen mit der Antragstellerin einen Maßstab zugrunde gelegt, der gegen § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV verstieß. Randnummer 116
(1)Zunächst ist auch hier nochmals hervorzuheben, dass dem konsensualen Vorgehen bei der Vergabe der Drittsendezeiten nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. OVG RP, Beschluss vom
  1. November 2003 - 2 B 11374/03.OVG -, ESOVGRP) im Hinblick auf Art. 5 Abs.1 Satz 2 GG, Art. 10 Abs.1 Satz 2 LV eine besondere Bedeutung zukommt. Bedeutsam für diese Abwägungsentscheidung ist dabei nicht so sehr das spezifische Auswahlinteresse der Antragsgegnerin, sondern das hinzu tretende, im Ergebnis gleichgerichtete Interesse des Hauptprogrammveranstalters an einer Berücksichtigung des Programmangebotes der Beigeladenen. Letzterem hat das Verwaltungsgericht zu Recht die Bedeutung eines weiteren Gemeinwohlbelanges zuerkannt. Er lässt sich im Wege einer gesetzessystematischen und teleologischen Interpretation der Regelung des § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV unmittelbar entnehmen, die in Bezug auf die Auswahl eines Anbieters für ein Satellitenfensterprogramm ein konsensuales Regulierungsregime begründet. Dieses äußert sich nach § 31 Abs. 4 Satz 2 RStV zunächst darin, dass die zuständige Landesmedienanstalt die zulassungsfähigen Anträge dem Hauptprogrammveranstalter mitzuteilen hat. Sodann erörtert sie mit diesem die Anträge mit dem Ziel, eine einvernehmliche Auswahl zu treffen. Kommt eine solche einvernehmliche Auswahl zustande, vermutet das Gesetz, dass in ihr das rundfunkbehördliche Interesse an der Pluralitätssicherung und das Interesse des Hauptprogrammveranstalters an der Wahrung seiner programmlichen Identität, in die gerade wegen der hohen Akzeptanz des Hauptprogrammes durch Teilwiderruf der hierauf bezogenen Zulassung zugunsten des Fensterprogrammveranstalters eingegriffen wird (§ 31 Abs. 6 Satz 3 RStV), jeweils bestmöglich zur Geltung kommen. Bei diesem gesetzlich angelegten Vorverständnis über die gemeinwohlspezifische Bedeutung des konsensualen Regulierungssystems stellt sich das private Zugangsinteresse des übergangenen Fensterprogrammanbieters grundsätzlich als nachrangig dar. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Zurücknahme der rundfunkaufsichtlichen Regulierungsmacht in § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV als ein verfassungswidriger Verstoß gegen das Gebot der Pluralitätssicherung zu werten wäre oder wenn die an der einvernehmlichen Auswahl anknüpfende „Vermutungswirkung“ im Einzelfall widerlegt wird. Beides ist hier aber nicht der Fall. Randnummer 117 Die Regelung des § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV ist auch nicht verfassungswidrig. Sie berücksichtigt vielmehr, dass der durch Art. 5 Abs. 3 GG abgesicherte Auftrag der Regulierungsbehörde, die Meinungsvielfalt im privaten Rundfunkwesen vorrangig nach dem Prinzip der Außenpluralität zu sichern, in einen verhältnismäßigen Ausgleich zu dem gleichfalls verfassungsrechtlich abgestützten Bestreben des bundesweit zugelassenen Hauptprogrammveranstalters gebracht werden muss, von Eingriffen in seine Sendezeit tunlichst verschont zu bleiben. Durch die Zulassung eines unabhängigen Dritten werden aber nicht nur die programmlichen Gestaltungsmöglichkeiten des Hauptprogrammveranstalters infolge des Verlustes von Sendezeit eingeschränkt, sondern diese Maßnahme ist zugleich geeignet, den Zufluss von Werbeeinnahmen und damit die finanzielle Grundlage des Unternehmens zu schmälern. Die gesetzliche Regelungsabsicht, dem Hauptprogrammveranstalter für diese Rechtsnachteile eine Kompensation zu gewähren, indem ihm ein Mitentscheidungsrecht bei der Auswahl des Fensterprogrammanbieters eingeräumt wird, trägt ersichtlich Kompromisscharakter, wie er unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in einer grundrechtlich ausgelösten Konfliktsituation angebracht ist (vgl. zum Vorstehenden: OVG RP, Beschluss vom
  2. November 2003, a.a.O.) Diesen Vorgaben ist – wie oben dargelegt – nicht entsprochen worden. Randnummer 118
(2)Darüber hinaus ist die Antragsgegnerin erkennbar mit der Vorstellung in die Erörterung gegangen, nur eine Auswahl der Beigeladenen zu 1) komme in Betracht, da dies der Bewerberin mit der größtmöglichen Vielfalt sei. Dies ist jedoch der Auswahlmaßstab, der gemäß § 31 Abs. 4 Satz 6 RStV erst dann zur Anwendung gelangt, wenn keine einvernehmliche Auswahl zustande kommt (OVG RP, Beschluss vom
  1. November 2003, a.a.O.). Randnummer 119
  2. Da nach alledem sich der Zulassungsbescheid der Antragsgegnerin vom
  3. Juli 2013 durchgreifenden rechtlichen Bedenken ausgesetzt sieht, kann dahingestellt bleiben, ob noch weitere Fehler vorhanden sind. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der zwischen den Beteiligten auch im Beschwerderechtszug umstritten gebliebenen Frage, ob der Vielfaltsbeitrag auf der Grundlage der ALM-Studie von der Antragsgegnerin und ihren Gremien zutreffend erfasst, die Auswahl – hierauf fußend – rechtlich einwandfrei getroffen wurde und ob weitere formale und materielle Fehler dem Zulassungsbescheid anhaften. Randnummer 120 II. Die Beschwerden der Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen zu 1) gegen den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts vom
  4. März 2014 sind unbegründet. Randnummer 121
  5. Dies gilt zunächst, soweit die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdebegründung vom
  6. April 2014 ausführt, das Verwaltungsgericht habe sich rechtsfehlerhaft auf die ALM-Studie bezogen, die lediglich 20 v.H. des Gesamtprogrammes der Antragstellerin erfasse und somit nicht als tragfähige Entscheidungsgrundlage dienen könne. Randnummer 122 Desweiteren rügt die Antragsgegnerin, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Chancengleichheit der Bewerber auf der Sitzung der Versammlung vom
  7. März 2013 als nicht gegeben erachtet und wendet sich schließlich gegen den angefochtenen Beschluss auch insoweit, als das Verwaltungsgericht die aufgelisteten Auswahlkriterien als problematisch angesehen habe. Randnummer 123 Auf diese Rügen kommt es vorliegend aber bereits wegen der auf der ersten Stufe vorhandenen Fehler nicht mehr an. Randnummer 124
  8. Im Ergebnis gilt das Gleiche hinsichtlich der Beschwerde der Beigeladenen zu 1), welche die Entscheidung als einen unzulässigen Eingriff in den nicht justiziablen Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin ansieht, die Ermittlung des Defizits im Programm der Antragstellerin als zutreffend ermittelt ansieht, die vorherige Bekanntgabe des – inhaltlich zutreffenden – Kriterienkatalogs für nicht erforderlich ansieht und eine fehlerhafte Interessenabwägung seitens des Verwaltungsgerichts gegeben sieht. Randnummer 125 Auch hier ergibt sich die Unbegründetheit der entsprechenden Rügen aus den vorstehend gemachten Ausführungen. Randnummer 126
  9. Soweit in den jeweiligen Begründungen der Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1) sowie in ihren Erwiderungen auf die Beschwerdebegründungen der Antragstellerin die Interessenabwägung der Vorinstanz angesprochen wird, so ist sich der Senat bewusst, dass durch die vollständige Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin eine existenzbedrohende Situation bei der Beigeladenen zu 1) eintreten kann. Dies ist allerdings nicht eine Folge dieses Beschlusses, sondern die Konsequenz der zuvor getroffenen unternehmerischen Entscheidung der Beigeladenen zu 1), die sich als Fernseh-Produktionsfirma in ihrer Geschäftstätigkeit bewusst ausschließlich auf die Zuteilung von Drittsendezeiten bei der Antragstellerin verlassen hat. Diese unternehmerische Entscheidung schließt das Risiko einer gerichtlichen Aufhebung der Vergabe von Drittsendezeiten ebenso ein wie die Möglichkeit der Vergabe dieser Sendezeiten an einen Konkurrenten, die ja bei jeder der in der Vergangenheit durchgeführten Ausschreibungen gegeben war. Auch in Bezug auf dieses, schon der Natur der Sache nach bei jeder wirtschaftlichen Betätigung gegebene, Risiko kann sich die Beigeladene zu 1) nicht in rechtlich zulässiger Weise auf einen „Bestandsschutz“ berufen. Denn ein solcher ist in rechtlicher Hinsicht den Ausschreibungen und der Vergabe von Drittsendezeiten (wie auch sonst bei öffentlichen Ausschreibungen) wesensfremd. Randnummer 127 III. Die Kostenentscheidung beruht in dem der Beschwerde der Antragstellerin stattgebenden Teil auf § 154 Abs. 1 VwGO, im Übrigen auf § 154 Abs. 2 VwGO (jeweils in Verbindung mit § 159 VwGO, § 100 Abs. 1 Zivilprozessordnung). In dem die Beschwerde zurückweisenden Teil ist eine Kostentragungspflicht der Beigeladenen zu 2) nicht gegeben, weil diese weder das Rechtsmittel eingelegt noch im Beschwerdeverfahren Anträge gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Soweit mit dieser Entscheidung der Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom
  10. März 2014 hinsichtlich der Beigeladenen zu 2) abgeändert wird, hat diese als insofern unterliegende Beteiligte ihre außergerichtlichen Kosten aus Gründen der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO) selbst zu tragen. Randnummer 128 IV. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz in der ab
  11. August 2013 geltenden Fassung des Zweiten Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts (Kostenrechtsmodernisierungsgesetz -
  12. KostRMoG) vom
  13. Juli 2013 (BGBl. I S. 3714) in Verbindung mit Ziffer 37.4 der Empfehlungen des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (LKRZ 2014, 169; vgl. im Übrigen OVG RP, Beschluss vom
  14. Juli 2013 - 2 A 11197/12.OVG -, NVwZ-RR 2013, 862 ).

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