Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 4. Kammer 4 Sa 443/13 Urteil Kündigungsschutz - Kleinbetrieb - Gemeinschaftsbetrieb § 23 Abs 1 S 4 KSchG, § 1 Abs

Kündigungsschutz - Kleinbetrieb - Gemeinschaftsbetrieb Orientierungssatz Zur Frage der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG). (Rn.25) Verfahrensgang vorgehend ArbG Koblenz, 18. September 2013, 4 Ca 920/13, Urteil Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 18.9.2013 - 4 Ca 920/13 - wie folgt teilweise abgeändert: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.03.2013 nicht zum 15.04.2013, sondern erst zum 30.09.2013 aufgelöst worden ist. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Der Kläger hat 82 % und die Beklagte 18 % der erstinstanzlichen Kosten zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu 75 % dem Kläger und zu 25 % der Beklagten auferlegt. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten im vorliegenden Berufungsverfahren noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Randnummer 2 Der Kläger war seit dem 1998 zunächst als Marktleiter im Baumarkt der Beklagten beschäftigt. Ab dem 01.01.2005 war er sodann auf der Grundlage eines Dienstvertrages Geschäftsführer der Beklagten, wobei der vorherige Arbeitsvertrag einvernehmlich aufgehoben wurde. Zum 31.12.2012 legte der Kläger sein Amt als Geschäftsführer nieder und wurde sodann auf der Grundlage eines neuen Arbeitsvertrages ab dem 01.01.2013 wieder als Marktleiter beschäftigt. Der Arbeitsvertrag vom 15.11.2012 enthält u. a. folgende Bestimmung: Randnummer 3 "Die vorangegangene Beschäftigungszeit ab dem 11.02.1998 wird in vollem Umfang angerechnet. Ebenso werden alle seit diesem Zeitpunkt erworbenen Rechte und Pflichten übernommen." Randnummer 4 Bereits vor seiner Zeit als Geschäftsführer der Beklagten war der Kläger von der "Unternehmensgruppe D.", die mehrere Baumärkte betreibt und der die Beklagte angehört, zum Leiter Organisation und Personal der betreffenden Unternehmen ernannt worden; zugleich wurde ihm von dieser Unternehmensgruppe Handlungsvollmacht erteilt. Wegen aller diesbezüglichen Einzelheiten wird auf Bl. 164 bis 167 d. A. Bezug genommen. Randnummer 5 Die Anzahl der bei der Beklagten regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer ist zwischen den Parteien streitig. Randnummer 6 Mit Schreiben vom 06.03.2013 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 15.04.2013, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin. Randnummer 7 Gegen diese Kündigung richtet sich die vom Kläger am 11.03.2013 beim Arbeitsgericht eingereichte Klage. Der Kläger hat erstinstanzlich darüber hinaus die Beklagte auf Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses sowie auf Auszahlung des Wertes sog. "Treuegutscheine" in Anspruch genommen. Randnummer 8 Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen streitigen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 18.09.2013 (Bl. 65 bis 69 d. A.). Randnummer 9 Der Kläger hat beantragt: Randnummer 10 es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 06.03.2013 nicht aufgelöst wird, es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien fortbesteht, die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bei Obsiegen seines Kündigungsschutzantrags zu 1. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Marktleiter vorläufig weiter zu beschäftigen, die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.542,01 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen. Randnummer 11 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 12 die Klage abzuweisen. Randnummer 13 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 18.09.2013 den Klageanträgen zu 1., zu 3. und zu 5. stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 7 bis 17 dieses Urteils (= Bl. 70 bis 80 d. A.) verwiesen. Randnummer 14 Gegen das ihr am 01.10.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 18.10.2013 Berufung eingelegt und diese am 21.11.2013 begründet. Randnummer 15 Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, der Kläger genieße bereits deshalb keinen Kündigungsschutz, weil die sechsmonatige Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG infolge des erst seit dem 01.01.2013 bestehenden Arbeitsverhältnisses noch nicht erfüllt sei. Darüber hinaus habe sie zuletzt in ihrem Betrieb regelmäßig nicht mehr als zehn Arbeitnehmer und auch nicht mehr als fünf Alt-Arbeitnehmer i. S. v. § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt. Es treffe auch nicht zu, dass die Baumärkte der Unternehmensgruppe D. einen Gemeinschaftsbetrieb bildeten. Ein auf die Einzelbetriebe bezogene einheitliche Leitungs- und Organisationsstruktur habe nicht bestanden. Der Kläger könne sich insoweit auch nicht auf die ihm vor vielen Jahren erteilte Handlungsvollmacht berufen. Auch wenn diese nicht förmlich aufgehoben worden sei, so sei von ihr jedoch seit einigen Jahren kein Gebrauch gemacht worden. Eine tatsächliche gemeinsame Leitung der Betriebe in dem Umfang, in welchem er die Handlungsvollmacht zugelassen hätte, habe es zu keinem Zeitpunkt gegeben. Die streitbefangene Kündigung sei überdies auch sozial gerechtfertigt. Es sei nämlich die Unternehmerentscheidung getroffen worden, die Marktleitung wieder auf die Ebene der Geschäftsführung zu verlagern. Diese Unternehmerentscheidung sei dergestalt umgesetzt worden, dass nun die Gesamtorganisation des Baumarktes wieder durch den Geschäftsführer selbst durchgeführt werde, so wie dies auch der Kläger in der Vergangenheit in Personalunion als Geschäftsführer und Marktleiter getan habe. Randnummer 16 Die Beklagte beantragt, Randnummer 17 das erstinstanzliche Urteil teilweise abzuändern und die Kündigungsschutzklage sowie den Weiterbeschäftigungsantrag abzuweisen. Randnummer 18 Der Kläger beantragt, Randnummer 19 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 20 Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und macht im Wesentlichen geltend, die sechsmonatige Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG sei im Hinblick auf die im letzten Arbeitsvertrag vereinbarte Anrechnung der vorangegangenen Beschäftigungszeiten erfüllt. Der Baumarkt der Beklagten unterfalle auch dem betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Die Beklagte habe in ihrem Betrieb zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs - einschließlich ihm, dem Kläger - insgesamt 12 Arbeitnehmer beschäftigt. Soweit die Beklagte behaupte, die in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmerin S. sei zum 31.12.2012 und die in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmerin V. zum 31.01.2013 ausgeschieden, so habe es die Beklagte versäumt, erstinstanzlich hierzu substantiiert vorzutragen und die maßgeblichen Kündigungsschreiben vorzulegen. Auch die Teilzeitkraft K. ist nach wie vor betriebszugehörig, da die von ihr nach Behauptung der Beklagten ausgesprochene mündliche Kündigung nach § 623 BGB unwirksam sei. Darüber hinaus seien auch alle anderen Arbeitnehmer der Unternehmensgruppe D. bei der Feststellung der Betriebsgröße mit zu berücksichtigen, da diese - zusammen mit der Beklagten - einen Gemeinschaftsbetrieb bildeten. Die Verwaltung der Baumärkte wie beispielsweise Buchhaltung und Bestellungswesens erfolge zentral über einen einzigen Mitarbeiter für alle vier Betriebe. Das Vorhandensein eines einheitlichen Leitungsapparates ergebe sich jedoch bereits aus der ihm erteilten und fortbestehenden Handlungsvollmacht sowie aus seiner Ernennung zum "Leiter Organisation und Personal der Unternehmensgruppe D.". In Ausübung der ihm hierbei eingeräumten Befugnisse habe er ständig die Preise sämtlicher Produkte etc. der Unternehmensgruppe kontrolliert, und ihm habe es auch oblegen, die Werbemaßnahmen für alle D.-Märkte zu organisieren. Er habe für alle Betriebe den Bestand der Produkte, die Bestandsführung und den mengenmäßigen Umsatz geprüft. Er sei über jede einzelne Reklamation unterrichtet worden und habe diese weiterbearbeitet. Auch die Überwachung von Sicherheits- und Schutzmaßnahmen in allen Märkten habe ihm oblegen. Auch den Personalbestand aller Baumärkte habe er kontrolliert und gemeinsam mit dem jeweiligen Geschäftsführer der Baumärkte Personalentscheidungen getroffen. Letztlich habe er auch über die Festlegungen von Lohn und Gehalt sowie die Vertragsbedingungen der Mitarbeiter aller Märkte gemeinsam mit der Geschäftsleitung entschieden. Die Beklagte habe auch keine dringenden betrieblichen Erfordernisse dargetan, welche die Kündigung rechtfertigen könnten. Randnummer 21 Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die von ihnen in zweiter Instanz zu den Akten gereichten Schrift-sätze Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 22 Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das somit insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache zum Teil Erfolg. II. Randnummer 23 Die gegen die streitgegenständliche Kündigung gerichtete Klage ist nur insoweit begründet, als dies die Nichteinhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist betrifft. Im Übrigen ist die Kündigungsschutzklage jedoch, wie demzufolge auch der Weiterbeschäftigungsantrag, unbegründet. Randnummer 24 1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene ordentliche Kündigung aufgelöst worden, da der Kläger keinen Kündigungsschutz genießt. Randnummer 25

1. a)Die sechsmonatige Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist erfüllt. Randnummer 26 Zwar war der Kläger (zuletzt) erst seit dem 01.01.2013 im Betrieb der Beklagten als Arbeitnehmer beschäftigt. Nach Maßgabe der in § 1 des Arbeitsvertrages enthaltenen Anrechnungsvereinbarung gilt das Arbeitsverhältnis der Parteien jedoch unter Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeiten als seit 11.02.1998 bestehend. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung der Parteien, wonach die vorangegangene Beschäftigungszeit des Klägers ab dem 11.02.1998 in vollem Umfang angerechnet wurde, ist insoweit eindeutig. Danach sollte für den Beginn der Betriebszugehörigkeit auf den Beginn des ersten zwischen den Parteien begründeten Arbeitsverhältnisses abgestellt werden. Einer weiteren Klarstellung, dass die Vorbeschäftigungszeit auch auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG angerechnet werden soll, bedurfte es nicht. Randnummer 27
2. b)Der Betrieb der Beklagten unterfällt jedoch nicht dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes, da dort bei Kündigungsausspruch in der Regel weder mehr als zehn Arbeitnehmer insgesamt noch mehr als fünf "Alt-Arbeitnehmer" i. S. v. § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt waren. Randnummer 28 Für das Vorliegen der in § 23 Abs.1 KSchG geregelten betrieblichen Geltungs-voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Dabei dürfen allerdings an die Erfüllung der Darlegungslast durch den Arbeitnehmer keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Dies gilt umso mehr, als der Arbeitgeber aufgrund seiner Sachnähe ohne Weiteres substantiierte Angaben zum Umfang und zur Struktur der Mitarbeiterschaft und ihren arbeitsvertraglichen Vereinbarungen machen kann. Dementsprechend genügt der Arbeitnehmer regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er die für eine entsprechende Arbeitnehmerzahl sprechenden Tatsachen und die ihm bekannten äußeren Umstände schlüssig darlegt. Der Arbeitgeber muss dann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären, welche rechtserheblichen Umstände gegen solche substantiierten Darlegungen des Arbeitnehmers sprechen. Benennt der sekundär darlegungspflichtige Arbeitgeber Beweismittel, etwa auch Zeugen, so kann der primär darlegungspflichtige Arbeitnehmer sich dieser Beweismittel bedienen (vgl. zum Ganzen: BAG v. 26.06.2008 - 2 AZR 264/07 - AP Nr. 42 zu § 23 KSchG 1969, m. w. N.). Randnummer 29 Im Streitfall ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte in ihrem Betrieb zuletzt nach der Zählweise des § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG einschließlich des Klägers in der Regel jedenfalls noch zehn Arbeitnehmer beschäftigte. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass darüber hinaus - wie vom Kläger behauptet - noch die Vollzeitkraft S. sowie die beiden Teilzeitkräfte K. und V. zu berücksichtigen sind. Bezüglich der Mitarbeiterin S. und der Mitarbeiterin V. hat die Beklagte deren Kündigungsschreiben vom 24.11. bzw. 14.12.2012 (Bl. 48 f. d. A.) vorgelegt, nach deren Inhalt diese Arbeitsverhältnisse zum 31.12.2012 bzw. 31.01.2013 beendet wurden. Die Richtigkeit des Inhalts dieser Kündigungsschreiben hat der Kläger nicht in Abrede gestellt. Der Kläger hat auch nicht ausreichend bestritten, dass die teilzeitbeschäftigte Mitarbeiterin K. bereits zum 31.12.2012 infolge Eigenkündigung ausgeschieden ist. Soweit der Kläger diesbezüglich geltend gemacht hat, infolge der Formunwirksamkeit der mündlichen Eigenkündigung der betreffenden Arbeitnehmerin bestehe deren Arbeitsverhältnis fort, so ist dies hinsichtlich der Frage der Beschäftigtenanzahl ohne Belang. Der Kläger hat selbst nicht behauptet, die Mitarbeiterin sei weiterhin im Betrieb der Beklagten tätig. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass er die Möglichkeit übersehen hat, für diese etwaige Behauptung seinerseits die bereits von Beklagtenseite als Zeugin benannte Mitarbeiterin K. seinerseits als Zeugin zu benennen. Randnummer 30 Die Beklagte führt auch keinen Gemeinschaftsbetrieb mit anderen Unternehmen der "D.-Unternehmensgruppe" mit der Folge, dass eine über den Einzelbetrieb der Beklagten hinausgehende Berechnung der Anzahl der Arbeitnehmer durchzuführen wäre. Randnummer 31 Ein Gemeinschaftsbetrieb wird nicht schon durch eine unternehmerische, wirtschaftliche Zusammenarbeit begründet. Vielmehr müssen die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet, gezielt eingesetzt und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken. Hierzu bedarf es einer ausdrücklichen oder stillschweigenden rechtlichen Leitungsvereinbarung (vgl. Kiel, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Auflage, § 23 KSchG, Rz. 5). Randnummer 32 Im Streitfall kann nicht vom Bestehen einer einheitlichen Leitung, bezogen auf die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten, ausgegangen werden. Zwar könnte hierfür die dem Kläger im Jahr 2001 erteilte Handlungsvollmacht sowie seine Ernennung zum "Leiter Organisation und Personal der Unternehmensgruppe D." sprechen. Eine etwaige, auf der Grundlage dieser Befugnisse des Klägers sich möglicherweise ergebende, auf die verschiedenen Betriebe bezogene einheitliche Leitungsmacht des Klägers selbst, hat jedoch - unter Zugrundelegung seines eigenen Sachvortrages - nicht existiert. Der von ihm diesbezüglich vorgetragene Aufgabenkreis umfasst nämlich gerade nicht die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten. Danach konnte der Kläger vielmehr Personalentscheidungen jeweils nur gemeinsam mit dem jeweiligen Geschäftsführer des betreffenden Baumarkts treffen. Eine auf mehrere Betriebe bezogene Leitungsmacht in personellen und sozialen Angelegenheiten hat der Kläger demnach nie ausgeübt. Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen besteht daher nicht. Randnummer 33 Die Beklagte beschäftigte bei Kündigungsausspruch auch nicht mehr als fünf "Alt-Arbeitnehmer". Zwischen den Parteien ist vielmehr unstreitig, dass nach der Zählweise des § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG in der Regel - einschließlich des Klägers - lediglich 2,5 Arbeitnehmer im Betrieb der Beklagten arbeiteten, die ihre Beschäftigung bereits vor dem 01.01.2004 aufgenommen haben. Randnummer 34 Die Anzahl der Mitarbeiter von insgesamt zehn, einschließlich 2,5 "Alt-Arbeitnehmern", bildet unter Zugrundelegung des insoweit vom Kläger nicht bestrittenen Beklagtenvorbringens auch die für den Betrieb der Beklagten zuletzt im allgemeinen kennzeichnende regelmäßige Beschäftigtenzahl, so dass das Kündigungsschutzgesetz vorliegend keine Anwendung findet. Randnummer 35 2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene Kündigung jedoch nicht bereits, wie von der Beklagten beabsichtigt, zum 15.04.2013 aufgelöst worden. Infolge der zwischen den Parteien im Arbeitsvertrag vereinbarten Anrechnung der Beschäftigungszeit des Klägers seit dem 11.02.1998 belief sich dessen Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 2 Nr. 6 BGB auf sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats, mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis erst zum 30.09.2013 geendet hat. Randnummer 36 3. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30.09.2013 geendet hat, war der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers abzuweisen. III. Randnummer 37 Nach alledem war das erstinstanzliche Urteil teilweise abzuändern. Randnummer 38 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Randnummer 39 Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.