Betriebsratswahlanfechtung wegen inkorrekter Angabe der auf das Minderheitengeschlecht entfallenden Sitze im Wahlausschreiben und mangelnder Information ausländischer Arbeitnehmer Orientierungssatz 1.
§ 7Nr.
8). Randnummer 67 (
- b)Gegen diese Vorschrift ist im vorliegenden Fall verstoßen worden. Während das Wahlausschreiben von 61 in beiden Hotels beschäftigten Männern ausgegangen ist, waren am Tag des Erlasses des Wahlausschreibens tatsächlich nur 59 Männer beschäftigt. Die Anzahl der auf das Minderheitengeschlecht der Männer entfallene Mindestanzahl der Sitze betrug daher lediglich zwei und nicht - wie im Wahlausschreiben angegeben - drei Sitze. Randnummer 68 (
- c)Unerheblich ist, wer die falsche Angabe im Wahlausschreiben veranlasst hat und ob der Wahlvorstand dies hätte erkennen können. Der Schutz des Minderheitengeschlechts nach § 15 Abs. 2 BetrVG muss objektiv gewährleistet sein. Randnummer 69 Zudem haben jedenfalls die Beteiligten zu 1) bis 8) den Verstoß nicht veranlasst und können die Betriebsratswahl daher aus diesem Grund anfechten. Sie hätten auch nicht zuvor Einspruch gegen die Wählerliste einlegen müssen, um diesen Verstoß rügen zu können, § 4 WO. Zwar beruht die falsche Angabe im Wahlausschreiben im vorliegenden Fall auf einem Fehler der Wählerliste. Zum einen mussten die Beteiligten zu 1) bis 3) sowie 5) bis 8) keine Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Wählerliste haben. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass den Arbeitnehmern sämtliche andere Arbeitnehmer des Hotels bekannt sind. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass die auf der Wählerliste aufgeführten Arbeitnehmer zum Teil im P. und zum anderen Teil im P.Z. eingesetzt sind. Folge eines möglichen, aber nicht eingelegten Einspruchs sind zum anderen jedoch (lediglich) eingeschränkte Korrekturmöglichkeiten der Wählerliste nach Ablauf der Einspruchsfrist (§ 4 Abs. 3 WO). Der im vorliegenden Fall entscheidende Fehler findet sich aber nicht in der Wählerliste, sondern im Wahlausschreiben (§ 3 Abs. 2 Nr. 4 und 5 WO). Damit unterscheidet sich der vorliegend zu entscheidende Fall von dem, von dem Beteiligten zu 10) angeführten Beschluss des LAG Nürnberg vom 31. Mai 2012 (5 TaBV 36/11 - BeckRS 2012, 71385). Im dortigen Anfechtungsverfahren betreffend die Wahl der Schwerbehindertenvertretung hatte sich ein anfechtungsberechtigter Arbeitnehmer gerade auf Mängel in der Richtigkeit der Wählerliste berufen. Diese bestanden in der Nichtaufnahme von ihm selbst und zwei weiteren, in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmern in die Wählerliste. Randnummer 70 Die Korrekturmöglichkeiten des Wahlausschreibens werden durch § 4 Abs. 3 WO nicht eingeschränkt. Im Übrigen ist die Wahlordnung gegenüber dem Gesetz die schwächere Rechtsnorm. Auch schließt § 19 Abs. 1 BetrVG eine Wahlanfechtung trotz erheblicher Wahlverstöße nur dann aus, wenn eine Berichtigung erfolgt ist, und nicht schon dann, wenn ein Berichtigung hätte erfolgen können (BAG, Beschluss vom 29. März 1974 – 1 ABR 27/73 –
§ 19Nr.
2). Randnummer 71 (d) Der Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 5 WO war schließlich geeignet, das Wahlverhalten der Arbeitnehmer und damit das Ergebnis der Betriebsratswahl zu beeinflussen. Randnummer 72 Nach § 19 Abs. 1 letzter Halbsatz BetrVG berechtigen Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn sie das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnten. Dafür ist entscheidend, ob eine Wahl ohne den Verstoß unter Berücksichtigung der konkreten Umstände bei einer hypothetischen Betrachtung zwingend zu demselben Ergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei der Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl (BAG, Beschluss vom
- März 2013 – 7 ABR 67/11 – NZA-RR 2013, 575, 577 m. w. N.). Randnummer 73 Das Wahlergebnis ist im Hinblick auf den Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 5 WO nicht korrigierbar. Unabhängig von der Feststellung des Wahlergebnisses durch den Wahlvorstand war der Fehler im Wahlausschreiben geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen. Randnummer 74 Zwar wurde die richtige Mindestsitzanzahl von zwei Sitzen für das Minderheitengeschlecht erreicht. Vorliegend kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass anders zusammengesetzte oder weitere Vorschlagslisten eingebracht worden wären, wenn das Wahlausschreiben nicht den fehlerhaften Hinweis enthalten hätte, dass mindestens drei Männer in den Betriebsrat zu wählen sind. Auch ist nicht auszuschließen, dass insbesondere Listen, auf denen mindestens drei Männer aufgeführt waren, von den Wählern bei der Wahl bevorzugt wurden. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Wähler ihre Stimme anders vergeben hätten, wenn ihnen bewusst gewesen wäre, dass nach § 15 Abs. 2 BetrVG nur zwei und nicht drei Männer in den Betriebsrat zu wählen gewesen wären (vgl. BAG, Beschluss vom
- März 2004 – 7 ABR 49/03 –
§ 7Nr. 8; Fitting, 27. Aufl 2014, § 19 Rn. 26, vgl. auch LAG Hamm, Beschluss vom 14. Mai 1976 - 3 Ta
BV 11/78 - juris (Ls.) und LAG Hessen, Beschluss vom 3. Dezember 1985 - 5 TaBV 140/84 - juris (Ls.), beide zu § 10 BetrVG a. F., § 3 Abs. 2 Nr. 4 BetrVGDV 1 a. F.). Tatsächlich hat die Liste 3, auf der auf den ersten drei Plätzen Männer aufgestellt waren, die meisten, nämlich 73 Stimmen erhalten. Auf die Liste 5, auf der nur ein Mann kandidierte, entfielen lediglich 7 Stimmen, auf die Liste 1, auf der ebenfalls nur ein Mann aufgestellt war, nur 18 Stimmen. Randnummer 75
(2)Wie das Arbeitsgericht zutreffend dargelegt hat, ist daneben ein Verstoß gegen § 2 Abs. 5 WO gegeben. Randnummer 76 Nach dieser Vorschrift soll der Wahlvorstand dafür Sorge tragen, dass ausländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, vor Einleitung der Betriebsratswahl über Wahlverfahren, Aufstellung der Wähler- und Vorschlagslisten, Wahlvorgang und Stimmabgabe in geeigneter Weise unterrichtet werden. Diese Vorschrift umfasst elementare Grundprinzipien der Betriebsratswahl, da sie der Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichheit der Wahl dient. Ohne eine verständliche Unterrichtung über die zur Wahlbeteiligung notwendigen Kenntnisse können ausländische Mitarbeiter nicht in gleicher Weise wie ihre deutschen Kollegen von dem Wahlrecht Gebrauch machen. Randnummer 77 (
- a)§ 2 Abs. 5 WO ist damit eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren im Sinn von § 19 Abs. 1 BetrVG, ungeachtet des Umstandes, dass es sich bei § 2 Abs. 5 WO um eine Sollvorschrift handelt. Sollvorschriften gelten als wesentlich im Sinn des § 19 Abs. 1 BetrVG, wenn sie elementare Grundprinzipien der Betriebsratswahl umfassen (BAG, Beschluss vom 13. Oktober 2004 - 7 ABR 5/04 – BeckRS 2005, 40152). Die Verletzung des § 2 Abs. 5 WO berechtigt zur Anfechtung der Betriebsratswahl. Randnummer 78 (
- b)Im vorliegenden Fall hat der Wahlvorstand bei der Betriebsratswahl gegen § 2 Abs. 5 WO verstoßen, indem er ausländische Arbeitnehmer, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, lediglich in deutscher Sprache über Wahlverfahren, Aufstellung der Wähler- und Vorschlagslisten, Wahlvorgang und Stimmabgabe unterrichtet hat. Dies, obwohl er davon ausgehen musste, dass insbesondere die vier bulgarischen "Praktikanten" der deutschen Sprache nicht im Sinn von § 2 Abs. 5 WO mächtig sind. Randnummer 79 Der Maßstab für das Vorliegen ausreichender Sprachkenntnisse ausländischer Arbeitnehmer im Rahmen des § 2 Abs. 5 WO ist - im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift, ausländischen Arbeitnehmern die wesentlichen Grundsätze über die durchzuführende Wahl zu vermitteln, um ihnen in gleicher Weise wie deutschen Arbeitnehmern die Wahrnehmung ihres aktiven und passiven Wahlrechts zu ermöglichen - sehr hoch. Von der Verständigungsmöglichkeit bei der täglichen Arbeit kann nicht auf eine hierfür ausreichende Kenntnis der deutschen Sprache geschlossen werden. Diese Kenntnis muss vielmehr ausreichen, um die komplizierten Wahlvorschriften und den Inhalt des Wahlausschreibens verstehen zu können (BAG, Beschluss vom 13. Oktober 2004 - 7 ABR 5/04 – BeckRS 2005, 40152). Randnummer 80 Der Wahlvorstand konnte vorliegend nicht davon ausgehen, das Sprachniveau der betroffenen Arbeitnehmer werde diesen Anforderungen gerecht wird. Daraus, dass der Arbeitsalltag trotz Sprachbarriere reibungslos abläuft, kann nicht auf ausreichende Sprachkenntnisse geschlossen werden. Sowohl das P. als auch das P.Z. sind Bestandteile eines international tätigen amerikanischen Konzerns. In den beiden Hotels sind eine Vielzahl von Mitarbeitern unterschiedlicher Herkunft und Nationalität beschäftigt. Die konzernweite Kommunikation findet auf Englisch statt. Die meisten Beschäftigten der A-Stadt Hotelbetriebe sprechen in der Regel neben Deutsch auch Englisch. Bei Bedarf können deshalb die Inhalte der deutschsprachigen Teambesprechungen nochmals auf Englisch erörtert werden. Randnummer 81 So haben sich auch sowohl die bulgarischen Arbeitnehmer als auch der Mitarbeiter AJ. in englischer Sprache beworben. Die Arbeitnehmer stammen aus dem nichtdeutschsprachigen Ausland. Die bulgarischen "Praktikanten" kamen erst anlässlich der Beschäftigungsaufnahme am 13. März 2014, also weniger als vier Wochen vor der Betriebsratswahl nach Deutschland. Ihre Tätigkeiten als "Praktikanten" in der Küche erfordern keine guten Kenntnisse der deutschen Sprache. Vom Vorhandensein der zum Verständnis der komplizierten Wahlvorschriften und des Inhalts des Wahlausschreibens ausreichender Deutschkenntnisse kann bei diesen Arbeitnehmern nicht ausgegangen werden. Selbst wenn sie die dienstlichen Besprechungen in der Küche verstanden hätten, bedeutete dies noch nicht, dass ihre Deutschkenntnisse ausreichten, um komplizierte Wahlvorschriften zu verstehen. Für die Arbeiten in der Küche reichen gewöhnlich geringe Deutschkenntnisse bereits aus. Randnummer 82 Auch mussten zumindest der Vorsitzende des Wahlvorstandes Herr T. sowie sein Stellvertreter Herr U. angesichts der ihnen in ihrer Funktion als Betriebsratsvorsitzender bzw. Betriebsratsmitglied bei der Betriebsratsanhörung vorgelegten Unterlagen erkennen, dass die Beschäftigten über keine ausreichenden Sprachkenntnisse verfügen. So wurde der Betriebsrat unter dem 17. Februar 2014, also zwei Tage vor dem Aushang des Wahlausschreibens, zur Einstellung der Arbeitnehmer/innen AG., Ai. und AH. angehört. In den den Anhörungsschreiben (Anlage M 3, Bl. 782) beigefügten Bewerbungsunterlagen hat Frau AG. (Bl. 783 f. d. A.) unter "Skills" "Language" "Bulgarian - mother tongue", "English - fluent", "Serbian speaking and writing skills", aber keine Deutschkenntnisse angegeben. Herr Ai. verfügt nach eigenen Angaben (Bl. 786 f. d. A.) über folgende Sprachkenntnisse: "Bulgarian, mother tongue", "English, fluent" sowie "Intermediate German speaking and writing skills". Herr AH. (Bl. 788 f. d. A.) hat als Skills lediglich "Bulgarian, mother Tongue", "English, fluent" sowie "Intermediate Greek speaking and writing skills", aber keine Deutschkenntnisse angegeben. Auch die aus Litauen stammende Arbeitnehmerin AK. hatte in ihrem dem Anhörungsschreiben vom 4. März 2014 (Anlage M 3, Bl. 780 d. A.) beigefügten Lebenslauf (Bl. 781 d. A.) "Lithuanian, mother tongue" sowie "English, fluent", aber keine Deutschkenntnisse angegeben. Der Mitarbeiter AJ. führte in seinem, dem an den Betriebsratsvorsitzenden T. gerichteten Anhörungsschreiben vom 27. November 2013 (Bl. 790 d. A.) beigefügten Lebenslauf (Bl. 791 f. d. A.) als Sprachkenntnisse an: "Dutch (native language), English (very good), German (poor), Spanish (poor)". Anhaltspunkte dafür, dass die Mitarbeiter in ihren Bewerbungsunterlagen unzutreffend keine oder nur geringere Deutschkenntnisse als vorhanden angegeben hätten, bestehen nicht. Diese Kenntnisse, die die beiden Mitglieder des Wahlvorstandes T. und U. teils in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit den Wahlvorbereitungen als Betriebsratsmitglieder erhielten, mussten den Wahlvorstand veranlassen sicherzustellen, dass die der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtigen neu einzustellenden Arbeitnehmer mit der Einstellung in den Betrieb in geeigneter Weise über das Wahlverfahren unterrichtet wurden. Randnummer 83 In Anbetracht der von den ausländischen Arbeitnehmern in den von ihnen selbst erstellten Lebensläufen gemachten Angaben musste das Gericht den Umfang der Sprachkenntnisse dieser Arbeitnehmer nicht durch eine Beweisaufnahme klären. Randnummer 84 Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil der Wahlvorstand im Zweifelsfall von unzureichenden deutschen Sprachkenntnissen ausgehen muss (vgl. BAG, Beschluss vom 13. Oktober 2004 - 7 ABR 5/04 – BeckRS 2005, 40152). Diese Zweifelsregel gilt nicht nur, wenn im Betrieb eine größere Anzahl ausländischer Mitarbeiter beschäftigt ist. Es macht keinen Unterschied, ob ein Wahlvorstand Zweifel hinsichtlich der Sprachkenntnisse von vielen oder nur von wenigen Mitarbeitern hat. Auch wenige ausländische Mitarbeiter in einem Betrieb sind bei der Verwirklichung des elementaren demokratischen Grundsatzes der Gleichheit der Wahl unterstützungsbedürftig. § 2 Abs. 5 WO spricht allgemein davon, dass "ausländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind", in geeigneter Weise unterrichtet werden sollen. Eine Mindestanzahl von Arbeitnehmern oder ein Quorum ist gerade nicht vorgesehen. Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers und anerkannten Wahlgrundsätzen. Randnummer 85 Die Unterrichtung der ausländischen Mitarbeiter hat der Wahlvorstand von sich aus vorzunehmen, ohne dass es hierzu einer vorherigen Aufforderung durch die ausländischen Arbeitnehmer bedarf (BAG, Beschluss vom 13. Oktober 2004 - 7 ABR 5/04 - BeckRS 2005, 40152). In Betracht kam im vorliegenden Fall beispielsweise eine Unterrichtung in englischer Sprache. Randnummer 86 An dem Erfordernis der Information der bulgarischen Arbeitnehmer ändert sich nichts dadurch, dass diese erst nach Erlass des Wahlausschreibens ihre Beschäftigung im P. aufgenommen haben. § 2 Abs. 5 WO spricht zwar von einer Information „vor Einleitung der Betriebsratswahl“. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift bedeutet dies nicht, dass nach der Einleitung der Wahl neu eintretende, wahlberechtigte Arbeitnehmer nicht mehr informiert werden müssten. Auch diese Arbeitnehmer bedürfen einer Information über die sie betreffenden Teile der Wahl. Die Informationspflicht des § 2 Abs. 5 WO besteht daher bis zum Wahltag. Zwar können sich später eingetretene ausländische Arbeitnehmer nicht mehr selbst zur Wahl stellen, die Ausübung des aktiven Wahlrechts erfordert aber ebenfalls Kenntnisse der komplizierten Wahlvorschriften. Randnummer 87 (
- c)Der Verstoß gegen die nach § 2 Abs. 5 WO vorgeschriebene Unterrichtungspflicht war auch geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen. Die Anzahl derjenigen Arbeitnehmer, in deren Muttersprache keine Übersetzung des Wahlausschreibens erfolgte, beläuft sich auf mindestens vier. Es ist nicht auszuschließen, dass diese Arbeitnehmer im Falle einer ordnungsgemäßen Unterrichtung von ihrem Wahlrecht in anderer Weise Gebrauch gemacht hätten als dies tatsächlich geschehen ist (vgl. BAG, Beschluss vom 13. Oktober 2004 - 7 ABR 5/04 - BeckRS 2005, 40152; Oberrath, NZA 2012, 1260, 1263). Dies hätte - in Anbetracht des engen Wahlergebnisses unter Zugrundelegung des Berechnungsverfahrens nach d’Hondt bereits bei einer weiteren abgegebenen oder einer anders abgegebenen Stimme - zu einem anderen Wahlergebnis führen können. So wäre beispielsweise bei einer weiteren auf die Liste 2 entfallenden Stimme auf diese 1 Sitz, auf die Liste 3 wären hingegen in diesem Fall nur 4 Sitze entfallen. Bei drei weiteren auf die Liste 4 entfallenden Stimmen wäre der siebte Sitz auf diese und nicht auf die Liste 3 entfallen. Die Liste 1 erhielt lediglich vier Stimmen mehr als die Liste 2 und dadurch einen Sitz im Betriebsrat. Randnummer 88
(3)Dahinstehen kann damit, ob die angefochtene Betriebsratswahl auch aus weiteren Gründen unwirksam ist, insbesondere ob gegen weitere Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist (etwa durch die unaufgeforderte Übersendung von Briefwahlunterlagen an einige Wahlberechtigte, durch die nicht sichere Aufbewahrung der Briefwahlunterlagen und ihre nicht ausreichende Sicherung vor dem Zugriff Dritter oder die Verletzung der Öffentlichkeit bei der Auszählung von Briefwahlstimmen) oder aber der Beteiligte zu 10) den Betriebsbegriff verkannt hat. III. Randnummer 89 Die Beschwerde des Beteiligten zu 10) war daher zurückzuweisen. Die Voraussetzungen der Zulassung der Rechtsbeschwerde nach §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.