Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 8. Kammer 8 TaBV 34/14 Beschluss Leiharbeitnehmer - Berücksichtigung beim Schwellenwert des § 38 Abs 1 BetrVG § 3

Leiharbeitnehmer - Berücksichtigung beim Schwellenwert des § 38 Abs 1 BetrVG Leitsatz Bei der Ermittlung der Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer nach § 38 Abs. 1 BetrVG sind vom Arbeitgeber regelmäßig eingesetzte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. (Rn.44) Orientierungssatz (Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 ABR 51/15) Verfahrensgang vorgehend ArbG Mainz,

1. Oktober 2014, 11 BV 8/14, Beschluss nachgehend BAG,
2. August 2017, 7 ABR 51/15, Beschluss: Zurückweisung Tenor
3. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 30.10.2014 - 11 BV 8/14 - wird zurückgewiesen.
4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Die Beteiligten streiten über die Anzahl der von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellenden Betriebsratsmitglieder gemäß § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG. Randnummer 2 Die Arbeitgeberin (Beteiligte zu 2) betreibt ein Unternehmen der Automobilzulieferindustrie. Sie beschäftigt an ihrem Standort in Z regelmäßig ca. 450 Arbeitnehmer, mit denen sie einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Daneben beschäftigt sie seit Jahren ca. 150 Leiharbeitskräfte. Die Leiharbeitskräfte sind zum Teil über mehrere Jahre im Betrieb eingesetzt und ihr Einsatz erfolgt zum ganz überwiegenden Teil auf Dauerarbeitsplätzen. Randnummer 3 Antragsteller (Beteiligter zu 1) ist der bei der Arbeitgeberin für den Betrieb gebildete, aus elf Mitgliedern bestehende Betriebsrat. Ein Betriebsratsmitglied ist von seiner beruflichen Tätigkeit vollzeitig freigestellt. Randnummer 4 Die Beteiligte zu
5. hat eine Übersichtsgrafik zur Personalentwicklung vom
6. Oktober 2014 (Bl. 110 d. A.), eine Leiharbeitnehmerstatistik für die Zeit von 2003 bis September 2014 (Bl. 102 d. A.), eine Übersicht "Stammbelegschaft" für die Zeit von 2012 bis September 2014 (Bl. 103 ff. d. A.), eine Aufstellung zum Beschäftigungsstand für das vollständige Jahr 2014 (Bl. 178 d. A.) und Januar 2015 (Bl. 179 d. A.) zur Akte gereicht. Weiterhin hat der Beteiligte zu
7. im Termin vor dem Landesarbeitsgericht eine Aufstellung zum Beschäftigungsstand für das Jahr 2015 bis einschließlich Juni 2015 (Bl. 200 d. A.) zur Akte gereicht. Weiter wurde im Termin eine Mitarbeiterliste (Bl. 200 ff. d. A.) zur Akte gereicht. Randnummer 5 Mit Schreiben vom
8. Juni 2014 (Bl. 5 f. d. A.) beanspruchte der Betriebsrat im Hinblick auf die bei der Arbeitgeberin beschäftigten Leiharbeitnehmer die Freistellung eines zweiten Betriebsratsmitglieds, was die Arbeitgeberin mit Schreiben vom
9. Juni 2014 (Bl. 7 f d. A.) ablehnte. Randnummer 6 Mit Antragsschrift vom
10. August 2014, eingegangen beim Arbeitsgericht am
11. August 2014, hat der Beteiligte zu
12. das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet. Randnummer 7 Der Beteiligte zu
13. hat erstinstanzlich vorgebracht: Randnummer 8 Die Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts zur Berücksichtigungsfähigkeit von Leiharbeitskräften bei den Schwellenwerten des § 9 BetrVG würden auch bezüglich des § 38 BetrVG zur zwingenden Berücksichtigung der Leiharbeitskräfte bei der Anzahl der zu gewährenden Freistellungen führen. Durch die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer werde maßgeblich der Tätigkeitsaufwand des Betriebsrats bestimmt, so dass die vorgesehenen Staffelungen sicherstellten, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer stehe. Der Betriebsrat sei in erheblichem Umfang auch für die Interessen der im Betrieb eingesetzten Leiharbeitskräfte zuständig. Randnummer 9 Den angeblich geplanten Abbau von etwa 115 Arbeitsplätzen habe die Antragsgegnerin erstmals während einer Betriebsversammlung im Juli 2014 behauptet. Er - der Beteiligte zu
14. - habe die Antragsgegnerin mehrfach aufgefordert, hierzu Einzelheiten zu benennen. Er habe jedoch keine Informationen erhalten. Deshalb würden die behaupteten Maßnahmen sowohl von der angeblichen Zeitplanung als auch vom Umfang her mit Nichtwissen bestritten. Randnummer 10 Die aktuelle Situation des Betriebes begründe die Vermutung, dass selbst bei Durchführung derartiger betrieblicher Maßnahmen der Schwellenwert des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG für eine zweite Freistellung erfüllt würde. Es seien aktuell sogar neue Beschäftigte eingestellt worden. Zudem habe im Zeitraum Juni bis September 2014 in ganz erheblichem Umfang Mehrarbeit stattgefunden. Dies lasse vermuten, dass die Stammbelegschaft so eng bemessen sei, dass die Antragsgegnerin - selbst bei Unterstellung einer Abbaumaßnahme - Arbeitsplätze gar nicht in dem behaupteten Umfang würde abbauen können. Die zuständige Verleihfirma habe angegeben, dass mit Stand
15. September 2014 217 Leiharbeitnehmer im Betrieb eingesetzt seien. Damit ergebe sich derzeit eine Gesamtbelegschaft von 667 Arbeitnehmern. Soweit man hiervon die 115 Arbeitnehmer abziehe, verbleibe immer noch eine Restbelegschaft von 552 Beschäftigten. Randnummer 11 Der Antragsteller hat zuletzt beantragt, Randnummer 12 festzustellen, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, ein weiteres vom Betriebsrat zu wählendes Betriebsratsmitglied von der beruflichen Tätigkeit freizustellen. Randnummer 13 Die Antragsgegnerin hat beantragt, Randnummer 14 den Antrag zurückzuweisen. Randnummer 15 Sie hat erstinstanzlich vorgebracht: Randnummer 16 Sie bestreite, dass die unstreitig ca. 450 arbeitsvertraglich gebundenen Arbeitnehmer und ca. 150 Leiharbeitskräfte "in der Regel" i.S.d. § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG bei ihr beschäftigt seien. Randnummer 17 Nach der fortgeltenden Grundsatzentscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom
16. Oktober 2003 (7 ABR 3/03 - NZA 2004, 1052) seien Leiharbeitnehmer keine Arbeitnehmer des Entleihbetriebes und daher bei den Wertgrenzen des § 38 BetrVG nicht zu berücksichtigen. Leiharbeitnehmer würden nicht in § 5 Abs. 1 BetrVG erwähnt und seien deshalb bei der Zahl der regelmäßigen Arbeitsplätze nicht zu berücksichtigen. Leiharbeitnehmer seien zudem im Entleihbetrieb nicht wählbar nach § 14 Abs. 2 S. 1 AÜG. Im Umkehrschluss könne ein Leiharbeitnehmer im Entleihbetrieb das Recht aus § 38 BetrVG nicht selbst wahrnehmen. Deshalb sei er bei der Wertgrenze des § 38 BetrVG auch nicht zu berücksichtigen. Dem Umstand, dass beim Betriebsrat im Entleihbetrieb ggf. Mehrarbeit über die §§ 14 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 AÜG für Leiharbeitnehmer anfallen könne, werde nunmehr über die neue Auslegung des § 9 BetrVG durch Erhöhung der Betriebsratsgröße Rechnung getragen. Eine Erhöhung der Betriebsratsgröße schaffe bereits die notwendigen Ressourcen für den Betriebsrat, um etwaige Mehrarbeit zu leisten. Auch könnten die Möglichkeiten, über § 37 Abs. 2 BetrVG zeitweilige Freistellungen nach Bedarf zu organisieren, ausgeschöpft werden. Randnummer 18 Selbst unter Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei dem Schwellenwert des § 38 BetrVG werde - ausgehend von insgesamt 626 Arbeitsplätzen zum Stand September 2014 - aufgrund künftiger Entwicklungen die Schwelle von 500 Arbeitnehmern nicht mehr überschritten. Im
17. Quartal des Jahres 2014 würden 40 Arbeitsplätze in der Serienfertigung 2 und Serienfertigung 4 (Handfertigung) zu anderen Firmen des Konzerns bzw. zu lokalen Drittfirmen verlagert. Im Jahr 2015 laufe die Produktion von Teilen für ein Automodell aus. Davon seien direkt 39 Arbeitsplätze betroffen. Mit Auslaufen des Auftrags solle zugleich die Abteilung "Nacharbeit" um 30 Arbeitsplätze reduziert bzw. an lokale Drittfirmen outgesourct werden. Durch weitere Prozessoptimierungen im Jahre 2015 würden weitere 10 Arbeitsplätze entfallen. Im Jahr 2016 laufe die Teileproduktion für ein weiteres Automodell aus, wovon unmittelbar ca. 50 Arbeitsplätze betroffen seien (Übersichtsgrafik Bl. 110 d. A.). Insgesamt ergebe sich somit ein durchschnittlicher Arbeitsplatzabbau von 169 Arbeitsplätzen. Durch konzernale Abstimmung in den letzten Wochen ergebe sich eine Änderung des geplanten Personalabbaus von ursprünglich 115 auf 169 Arbeitsplätze unter Berücksichtigung zusätzlich des Jahres
18. Randnummer 19 Mit Beschluss vom
19. Oktober 2013 hat das Arbeitsgericht dem Antrag des Betriebsrats stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, bei der Ermittlung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG seien im vorliegenden Fall die Leiharbeitnehmer nach den Grundsätzen der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom
20. März 2013 (7 ABR 69/11 - NZA 2013, 789) mit zu berücksichtigen. Die Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts zur Berücksichtigungsfähigkeit von Leiharbeitskräften bei den Schwellenwerten des § 9 BetrVG führten auch bei § 38 BetrVG zur Berücksichtigung der Leiharbeitskräfte bei der Anzahl der zu gewährenden Freistellungen. Leiharbeitnehmer seien mitzuzählen, soweit ihre Beschäftigung dem "Regelzustand" des Betriebes entspreche. Der in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts dargestellte Sinn und Zweck des Schwellenwerts für § 9 S. 1 BetrVG sei mit dem des § 38 BetrVG identisch. Es gehe darum, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer stehe, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren habe. Der Tätigkeitsaufwand des Betriebsrats werde maßgeblich durch die Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer bestimmt. Je mehr Arbeit im Betriebsrat anfalle, desto mehr Mitglieder solle er haben. Der Umfang der Betriebsratsarbeit werde durch die im Betrieb regelmäßig tätigen Leiharbeitnehmer in erheblichem Umfang beeinflusst. Im vorliegenden Fall machten die Leiharbeitskräfte rund ein Viertel der Beschäftigten aus. Diese seien zum Teil über mehrere Jahre im Betrieb eingesetzt und zwar zum ganz überwiegenden Teil auf Dauerarbeitsplätzen. Ihre Beschäftigung entspreche somit dem Regelzustand des Betriebs. Randnummer 20 Soweit die Beteiligte zu
21. darauf verweise, im Rahmen einer zu berücksichtigen Prognose sei mit weniger als 501 Arbeitnehmern zu rechnen, sei dies zum einen nicht nachvollziehbar, zum anderen im Hinblick auf den zeitlichen Rahmen der Entwicklung unbeachtlich. Ausgehend von der seitens der Antragsgegnerin vorgelegten Leiharbeitnehmerstatistik und der Übersicht "Stammbelegschaft" sei eine durchschnittliche monatliche Beschäftigungszahl für das Kalenderjahr 2012 im Umfang von 758,17 Arbeitnehmern, für das Kalenderjahr 2013 im Umfang von 661,5 Arbeitnehmern und im Zeitraum Januar bis September 2014 im Umfang von 634,17 Arbeitnehmern gegeben. Selbst unter Berücksichtigung des seitens des Beteiligten zu
22. bestrittenen Personalentwicklungskonzepts der Beteiligten zu
23. gem. Übersichtsgrafik vom
24. Oktober 2014 sei lediglich von einem Wegfall von 119 Arbeitsplätzen bis Ende 2015 auszugehen. Der Schwellenwert von 500 wäre dann nach wie vor überschritten. So sehe die Übersichtsgrafik für das Jahr 2014 den Abbau von 40 Arbeitsplätzen vor, für das Jahr 2015 den Abbau von 39 Arbeitsplätzen und weiteren 30 in der Folge sowie von weiteren 10 durch zusätzliche Prozessoptimierungen. Dabei könne offen bleiben, ob diese Entwicklungen überhaupt noch als unmittelbar bevorstehend anzusehen seien. Ausgehend von den zuletzt durchschnittlich 634,16 Beschäftigten würde sich dann immer noch eine verbliebene Anzahl von 515 Beschäftigten (Vertragsarbeitnehmer und Leiharbeitnehmer) errechnen. Soweit Veränderungen erst in mehr als einem Jahr bevorstünden, seien diese jedenfalls nicht als unmittelbar bevorstehend anzusehen und damit nicht zu berücksichtigen. Dies gelte für das Vorbringen der Beteiligten zu 2., dass im Jahr 2016 ein weiterer Teil der Produktion auslaufe, wovon unmittelbar ca. 50 Arbeitsplätze betroffen sein sollten. Zudem sei auch fraglich, ob der Wegfall eines befristeten Auftrags, zu einer berücksichtigungsfähige Absenkung der Belegschaftsstärke führe, weil in der Regel wieder neue Aufträge dazukämen. Im Falle einer künftigen relevanten Absenkung der Belegschaftsstärke sei daher die Antragsgegnerin auf eine spätere Anpassung der Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder zu verweisen. Randnummer 21 Der Beschluss ist der Beteiligten zu
25. am
26. November 2014 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am
27. Dezember 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom
28. Dezember 2014 Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist mit Beschluss vom
29. Januar 2015 bis zum
30. Februar 2015 durch am
31. Februar 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag begründet. Randnummer 22 Die Beteiligte zu 2 macht zur Begründung der Beschwerde geltend: Randnummer 23 Dem erhöhten Tätigkeitsaufwand des Betriebsrats für die Leiharbeitnehmer sei hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass nach der Rechtsprechungsänderung des Bundesarbeitsgerichts zu § 9 BetrVG bei der Festlegung der Große des Betriebsrats die im Betrieb in der Regel beschäftigten Leiharbeitnehmer mit berücksichtigt würden. Auch sei zu berücksichtigen, dass durch das Betriebsverfassungsreformgesetz die Beschäftigtenzahlen, die sowohl die Größe des Betriebsrats bestimmten als auch den Schwellenwert für die Freistellungen, schon deutlich herabgesetzt worden seien. Der Tätigkeitsumfang in Bezug auf Leiharbeitnehmer steige nicht im gleichen Maße wie beim Ansteigen der Stammbelegschaft, da die Zuständigkeit des Betriebsrats des Entleiherbetriebs für diese Arbeitnehmer nur partiell in Bezug auf einzelne Regelungen des BetrVG bestehe. Es gebe keinen Grund, weitere Betriebsratsmitglieder vollständig von ihrer Tätigkeit freizustellen. Leiharbeitnehmer seien bei ihrem eigenen Arbeitgeber ggf. durch einen eigenen Betriebsrat vertreten, der ihre Rechte in den Bereichen wahrnehme, in denen ihnen der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nicht zur Seite stehe. Randnummer 24 Durch die Freistellung eines - meist auch höher qualifizierten - Arbeitnehmers entstehe eine wirtschaftliche Belastung bis zu 80.000,00 EUR pro Jahr. Bei Einsatz eines Ersatz-Arbeitnehmers könnten sich die Kosten noch deutlich erhöhen. Eine solche Belastung könne dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden, ohne dass dringende Umstände dies rechtfertigten. Dies gelte jedenfalls, wenn die Stammbelegschaft - wie bei ihr - deutlich unterhalb des Schwellenwerts von 501 Arbeitnehmern liege. Randnummer 25 Bei ihr liege die Betriebsgröße in Bezug auf Stammmitarbeiter, sofern leitende Angestellte, Auszubildende, Langzeitkranke und Arbeitnehmer mit ruhendem Arbeitsverhältnis herausgerechnet würden, nur knapp über der Schwelle, ab der der Betriebsrat überhaupt aus 11 Mitgliedern bestehe. Durch die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern beim Schwellenwert zur Feststellung der Betriebsratsgröße sei damit allein durch die Zahl der Betriebsratsmitglieder ein ausreichender Puffer vorhanden, etwaige Mehrbelastungen durch Leiharbeitnehmer aufzufangen. Randnummer 26 Bei der Berechnung zur durchschnittlichen Belegschaftsstärke könne nicht auf Zahlen der Vergangenheit abgestellt werden, wenn konkrete und unumkehrbare Entscheidungen von außen zwangsläufig dazu führten, dass sich die Belegschaftsstärke am Standort Z drastisch verringern werde. So habe auch der Beteiligte
32. bereits bei der Werksleitung beantragt, ihm auf Grundlage der §§ 92 a, 80 Abs. 3 BetrVG einen Sachverständigen zur Seite zu stellen und zu finanzieren. Randnummer 27 Sofern sich abzeichne, dass die Gesamtbelegschaftsstärke einschließlich der Leiharbeitnehmer in einem Zeitraum von ein bis eineinhalb Jahren unter den maßgeblichen Schwellenwert absinke, führe dies zwingend dazu, dass keine weitere Freistellung erforderlich sei. Randnummer 28 Die Beteiligte zu
33. beantragt, Randnummer 29 den Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom
34. Oktober 2014, Az. 11 BV 8/14 abzuändern und den zuletzt gestellten Antrag zurückzuweisen. Randnummer 30 Der Beteiligte zu
35. beantragt, Randnummer 31 die Beschwerde zurückzuweisen. Randnummer 32 Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und bringt vor: Randnummer 33 Die Beschwerde sei bereits unzulässig, da sich die Beschwerdebegründung nicht ausreichend mit der Entscheidung des Arbeitsgerichts auseinandersetze. Randnummer 34 In Bezug auf die Begründetheit der Beschwerde belege etwa die hohe Zahl von Leiharbeitnehmern, 25 % der Belegschaft, dass eine ordnungsgemäße Interessenvertretung der Belegschaft nur möglich sei, wenn auch dieser Belegschaftsteil bei den gesetzlich vorgesehenen Arbeitsstrukturen des Betriebsrats zu berücksichtigen sei. Gerade der häufige Wechsel von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen begründe vielfältige Betriebsratsaufgaben, so etwa das Beteiligungsrecht bei jeder Einstellung und Versetzung innerhalb des Entleiherbetriebs. Dabei seien auch jeweils die Auswirkrungen des Einsatzes und Wechsels der Leihbeschäftigten für die übrigen Beschäftigten zu berücksichtigen und es entstehe daraus ggf. Handlungsbedarf. Randnummer 35 Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu
36. reiche die Vergrößerung des Betriebsratsgremiums nicht aus, um die Mehrarbeit des Betriebsrats beim Einsatz von Leiharbeitnehmern auszugleichen. Die Freistellung nach § 38 BetrVG trage dem Umstand Rechnung, dass es gewisser verstetigter Arbeitsstrukturen bedürfe, wenn das Arbeitsaufkommen ein gewisses Volumen überschreite. Randnummer 36 Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Beteiligte zu
37. in den vergangenen Jahren Leiharbeit als Ersatz für eigene Beschäftigung eingesetzt habe und so einen nicht nur vorübergehenden Bedarf auf Dauerarbeitsplätzen gedeckt habe. Dies sei mit europäischem Arbeitsrecht und der Regelung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG seit 2011 nicht vereinbar. Hätte die Beteiligte den Dauerbedarf mit eigenen Beschäftigten gedeckt, wäre der Schwellenwert ohne Weiteres erreicht. Die Beteiligte zu
38. dürfe durch diesen den Wertungen des Gesetzgebers entgegenstehenden Zustand nicht besser gestellt werden. Randnummer 37 Die weitere Argumentation der Beteiligte zu 2., dass auch bei einer Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern anstehende Umstrukturierungen jedenfalls zu einem dauerhaften Absinken der Belegschaftsstärke auf unter 501 Arbeitnehmer führen würden, sei nicht durchgreifend. Es handle sich bislang lediglich um Behauptungen zur angeblichen Personalentwicklung. Eine berücksichtigungsfähige künftige Entwicklung liege damit noch nicht vor. Soweit die Prognosen der Beteiligten zu
39. für ihn, den Beteiligten zu 1., ein Thema seien und er deshalb seine Rechte aus § 92 a BetrVG wahrnehme, besage dies nichts darüber, ob die von der Beteiligten zu
40. angeführte Personalentwicklung tatsächlich eintreten werde. Randnummer 38 Im Übrigen wird ergänzend auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle Bezug genommen. II. Randnummer 39
41. Die nach § 87 Abs. 1 ArbGG an sich statthafte Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520, 222 Abs. 2 ZPO, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG). Randnummer 40 Insbesondere genügt die Beschwerdeschrift den Anforderungen des § 89 Abs. 2 ArbGG. Die Beschwerdebegründung muss angeben, auf welche im Einzelnen anzuführenden Beschwerdegründe sowie auf welche neuen Tatsachen die Beschwerde gestützt wird, § 89 Abs. 2 S. 2 ArbGG. Damit fordert das Gesetz eine ausführliche Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung. Die Beschwerdebegründung muss deutlich sagen, was sie gegen den angefochtenen Beschluss einzuwenden hat, und zwar so, dass sich schon aus dem angefochtenen Beschluss und der Beschwerdebegründung allein ergibt, welche Einwendungen gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts geltend gemacht werden (Matthes/Schlewing in Germelmann/Matthes/Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz,
42. Auflage 2013, § 89 ArbGG Rn. 29). Das Arbeitsgericht hat zunächst angeführt, dass die bei der Beteiligten zu
43. regelmäßig beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Arbeitnehmerzahl des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG zu berücksichtigen seien und daher der Schwellenwert von 500 Arbeitnehmern überschritten sei. Weiterhin hat es festgestellt, dass ein Absinken der Arbeitnehmerzahl auf höchstens 500 Arbeitnehmer zum einen nicht nachvollziehbar und zum anderen im Hinblick auf den zeitlichen Rahmen der Entwicklung, die z.T. erst im Jahr 2016 stattfinden solle, unbeachtlich sei . Die Beteiligte zu
44. hat in der Beschwerdebegründung der Argumentation des Arbeitsgerichts zur Auslegung des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG eigene Argumente entgegengesetzt, die gegen eine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern sprechen. Im Übrigen hat sie auch zu der Frage des zeitlichen Rahmens, innerhalb dessen eine künftige rückläufige Personalentwicklung bei § 38 Abs. 1 BetrVG Relevanz hat, Stellung genommen. Sie hat die Auffassung vertreten, dass ein Absinken der Arbeitnehmerzahl innerhalb von eineinhalb Jahren noch berücksichtigungsfähig sei. Sie hat sich damit ausreichend mit der angefochtenen Entscheidung auseinandergesetzt. Randnummer 41
45. Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung dem Antrag des Betriebsrats auf Feststellung, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, ein weiteres vom Betriebsrat zu wählendes Betriebsratsmitglied von der beruflichen Tätigkeit freizustellen, stattgegeben. Randnummer 42 a) Der Antrag ist zulässig. Aus der Antragsbegründung ergibt sich, dass das Begehren des Betriebsrats auf die Feststellung der Verpflichtung der Arbeitgeberin gerichtet ist, neben dem bereits freigestellten noch ein zweites Betriebsratsmitglied generell von seiner beruflichen Tätigkeit freizustellen. Der Antrag ist damit hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Die Beteiligten streiten allein über den Umfang - die "richtige“ Anzahl - der (Voll-)Freistellungen i.S.v. § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG. Der Streit über den Umfang der Mindestfreistellungen betrifft ein betriebsverfassungsrechtliches Rechtsverhältnis der Betriebsparteien im Sinn einer durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandenen rechtlichen Beziehung. Der Betriebsrat hat aufgrund der gegenteiligen Rechtsauffassung der Arbeitgeberin ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung, dass die Voraussetzungen für die (Voll-)Freistellungen zweier seiner Mitglieder vorliegen (vgl. BAG
46. Dezember 2012 - 7 ABR 17/11 - Rn. 14, juris = NZA 2013, 690). Dieser Streit kann auch mit Hilfe der Feststellungsklage abschließend geklärt werden. Randnummer 43 b) Der Antrag hat in der Sache Erfolg. Nach § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG sind in Betrieben mit in der Regel 501 bis 900 Arbeitnehmern mindestens zwei Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Randnummer 44 Bei den Schwellenwerten des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG zählen die bei der Beteiligten zu
47. eingesetzten Leiharbeitnehmer mit. Dies ergibt eine normzweckorientierte Auslegung des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG. Konkrete Personalentscheidungen der Beteiligten zu 2., die unmittelbar bevorstehend einen Beschäftigungsstand von unter 501 Arbeitnehmern nach sich ziehen werden, sind nicht festzustellen. Randnummer 45 aa) Die Freistellung von Betriebsratsmitgliedern ist nach § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG von der Betriebsgröße abhängig. Maßgeblich hierfür ist die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer (BAG
48. Dezember 2011 - 7 ABR 65/10 - Rn. 18, juris = NZA 2012, 519). Nach § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG sind Arbeitnehmer (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) im Sinn dieses Gesetzes Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. Dabei geht das BetrVG in § 5 Abs. 1 Satz 1 vom allgemeinen Arbeitnehmerbegriff aus, den es in § 5 Abs. 1 S. 2 und S. 3, Abs. 2 und Abs. 3 erweitert sowie einschränkt. Nach dem allgemeinen Arbeitnehmerbegriff ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG
49. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 17, juris = NZA 2013, 793). Randnummer 46 Für die Beurteilung, ob ein Arbeitnehmer auch im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn Arbeitnehmer "des Betriebs“ ist, ist grundsätzlich auf die sog. "Zwei-Komponenten-Lehre“ zurückzugreifen, nach der zu den konstitutiven Merkmalen der Betriebszugehörigkeit einerseits ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber, andererseits die tatsächliche Eingliederung des Arbeitnehmers in dessen Betriebsorganisation gehört. Diese Lehre wird regelmäßig ohne weiteres der "Normalfall-Gestaltung“ gerecht, die dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Arbeitnehmer aufgrund eines wirksamen Arbeitsvertrags in der einzigen Betriebsstätte seines Arbeitgebers unselbständige, fremdbestimmte Arbeit tatsächlich leistet. Schwierigkeiten entstehen aber bei atypischen Fallgestaltungen, insbesondere beim sog. "drittbezogenen Personaleinsatz“, also beim Arbeitseinsatz von Arbeitnehmern in Drittbetrieben. Die uneingeschränkte Anwendung der "Zwei-Komponenten-Lehre“ hätte zur Folge, dass der Arbeitnehmer einerseits dem Betrieb seines Vertragsarbeitgebers mangels Eingliederung nicht zugeordnet werden könnte, während es andererseits zum Betriebsarbeitgeber an einem arbeitsvertraglichen Band fehlt. Daher sind beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung differenzierende Lösungen geboten, die zum einen die ausdrücklich normierten (spezial-)gesetzlichen Konzepte, zum anderen aber auch die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen (vgl. BAG
50. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 18 ff, juris = NZA 2013, 793;
51. März 2013 - 7 ABR 69/11 - Rn. 22, juris = NZA 2013, 789). Randnummer 47 bb) Die Kammer schließt sich der Aufgabe der zum betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff entwickelten "Zwei-Komponenten-Lehre“ für die Fälle des drittbezogenen Personaleinsatzes an. Für die Beantwortung der Frage, ob im Betrieb regelmäßig beschäftigte Leiharbeitnehmer als Arbeitnehmer i.S.v. § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG anzusehen sind, sind daher das gesetzliche Konzept sowie die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs in § 38 BetrVG angemessen zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall führt die maßgebliche normzweckgebundene Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs in § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG zu einer Berücksichtigung regelmäßig beschäftigter Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten. Randnummer 48 aaa) Dem systematischen Zusammenhang von Betriebsverfassungsgesetz und Arbeitnehmerüberlassungsgesetz lässt sich nicht entnehmen, ob Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG zu berücksichtigen sind oder nicht. Es fehlt insoweit an einem einheitlichen Regelungskonzept zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung. Randnummer 49