Anfechtung einer Betriebsratswahl - Größe des Betriebsrats - Aushilfskraft Orientierungssatz Bei der Ermittlung der regelmäßigen Arbeitnehmerzahl im Sinne des § 9 S 1 BetrVG sind hier nicht vier stude

§ 9Nr.

14). Randnummer 23 2. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass es sich vorliegend um einen Betrieb „mit in der Regel 5 bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern“ iSv. § 9 Satz 1 BetrVG handelt. Daher hätte nur ein einköpfiger Betriebsrat gewählt werden dürfen. Die Beschwerdekammer folgt den Ausführungen des Arbeitsgerichts im Ergebnis und in der Begründung. Randnummer 24

1. a)Die Arbeitgeberin beschäftigt regelmäßig 15 Stammarbeitnehmer, die mit ihr einen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Diese Beschäftigten zählen ohne weiteres zu den „wahlberechtigten Arbeitnehmern“ iSv. § 9 Satz 1 BetrVG. Randnummer 25
2. b)Ob bei der Bemessung der für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Belegschaftsstärke auch die Reinigungskraft M. zu berücksichtigen ist, die nach dem altersbedingten Ausscheiden der Arbeitnehmerin Sch. ab 14.03.2014 von einem beauftragten Gebäudereinigungsbetrieb im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrags in der Sp. tätig wird, kann dahinstehen (vgl. zum drittbezogenen Personaleinsatz BAG 05.12.2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 17 ff,

§ 5Nr. 81). Ebenso kann offen bleiben, ob ein Automatentechniker nach § 9 Betr

VG bei der Feststellung der Regelzahl der Beschäftigten zu berücksichtigen ist, obwohl die Stelle des am 30.11.2013 ausgeschiedenen Arbeitnehmers L. von der Arbeitgeberin nicht mehr besetzt worden ist (vgl. hierzu BAG 16.04.2003 - 7 ABR 53/02 - Rn. 25, NZA 2003, 1345). Randnummer 26

1. c)Selbst wenn zwei Arbeitnehmer mehr zu berücksichtigen wären, durfte der Wahlvorstand nur eine Anzahl von maximal 20 (mit Reinigungskraft, Automatentechniker) in der Regel beschäftigten Arbeitnehmern annehmen, nicht jedoch 21. Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass bei der zu ermittelnden regelmäßigen Arbeitnehmerzahl die vier studentischen Aushilfen nicht voll zu berücksichtigen sind. Randnummer 27
2. aa)Nach der vom Arbeitsgericht zitierten Rechtsprechung des BAG, der auch die Beschwerdekammer folgt, stehen studentische Aushilfen nicht bereits aufgrund der mit ihnen abgeschlossenen Rahmenvereinbarungen in dauerhaften Arbeitsverhältnissen zu der Arbeitgeberin. Die Rahmenvereinbarung als solche schafft noch keine arbeitsvertragliche Beziehung zwischen der Arbeitgeberin und der jeweiligen Aushilfskraft. Das einzelne Arbeitsverhältnis wird immer nur befristet für den jeweiligen schriftlich besonders vereinbarten Arbeitseinsatz begründet. Durch die Rahmenvereinbarung selbst entsteht kein unbefristetes Dauerarbeitsverhältnis. Die Rahmenvereinbarung enthält weder eine Verpflichtung der Arbeitgeberin, Einsätze anzubieten, noch eine entsprechende Verpflichtung des Studenten, ein entsprechendes Angebot anzunehmen. Durch die Rahmenvereinbarung wird daher keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründet, was für den Abschluss eines Arbeitsvertrags erforderlich wäre. Ein Arbeitsvertrag kommt deshalb erst zustande, wenn entsprechend der Rahmenvereinbarung ein befristeter Aushilfsarbeitsvertrag abgeschlossen wird. Eine arbeitsvertragliche Bindung zwischen der Arbeitgeberin und einer studentischen Aushilfskraft besteht daher nur für die Dauer des einzelnen befristeten Arbeitsvertrags. Nur während dieser Zeit ist die Aushilfskraft in die betriebliche Organisation eingegliedert (vgl. BAG 12.11.2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 18, Juris; BAG 07.05.2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 19,

§ 9Nr.

12). Randnummer 28 bb) Diese Rechtsprechung hat das Arbeitsgericht zutreffend auf den vorliegenden Fall angewendet. Danach sind in der Regel nicht vier studentische Aushilfen iSv. § 9 BetrVG als Arbeitnehmer in der Sp. der Arbeitgeberin beschäftigt. Dies ist nur bei zwei (maximal drei) studentischen Aushilfen der Fall. Die dagegen gerichteten Angriffe der Beschwerde überzeugen nicht. Randnummer 29 Der Wahlvorstand konnte nicht davon ausgehen, dass mit den studentischen Aushilfen unbefristete Arbeitsverhältnisse bestanden, weil die Rahmenvereinbarungen aus seiner Sicht unwirksam waren. Der Betriebsrat hat nicht behauptet, dass einer der vier Studenten, die auf der Mitarbeiterliste (Stand 31.03.2014) aufgeführt sind, jemals die Unwirksamkeit der Befristung eines Tagesaushilfsarbeitsvertrags nach § 17 Satz 1 TzBfG geltend gemacht hat. Es liegt allein beim Arbeitnehmer, seinen individualrechtlichen Anspruch auf Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung seines Arbeitsvertrags geltend zu machen oder dies zu unterlassen und die Befristung wirksam werden zu lassen (vgl. BAG 07.05.2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 21, aaO). Randnummer 30 Der Wahlvorstand durfte auch nicht deshalb vier studentische Aushilfen berücksichtigen, weil sie von der Arbeitgeberin mit einer gewissen Dauerhaftigkeit regelmäßig eingesetzt werden, um krankheitsbedingte oder sonstige Ausfalltage abzudecken. Die Tagesaushilfen stehen nur an dem jeweiligen Einsatztag in einem befristeten Arbeitsverhältnis zur Arbeitgeberin. Sie sind auch nur an dem jeweiligen Einsatztag in die betriebliche Organisation eingegliedert. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den studentischen Aushilfen in Wahrheit um teilzeitbeschäftigte (Abruf-)Kräfte handelt, die auf der Grundlage bereits abgeschlossener Arbeitsverträge bei Bedarf an einzelnen von der Arbeitgeberin festzulegenden Arbeitstagen zur Arbeitsleistung herangezogen werden. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass die studentische Aushilfe P., die seit mehreren Jahren nicht mehr beschäftigt wird, nach den Ausführungen des Betriebsrats in der mündlichen Anhörung vor der Beschwerdekammer mit einer Entfristungsklage obsiegt hatte. Randnummer 31 Für die Beurteilung der regelmäßigen Belegschaftsstärke nach § 9 Satz 1 BetrVG ist unerheblich, dass die Arbeitgeberin den Betriebsrat nicht vor jedem befristeten Einsatz einer studentischen Aushilfe nach § 99 Abs. 1 BetrVG beteiligt. Aufgrund der vom Betriebsrat behaupteten anderen Handhabung zwischen den Betriebsparteien, ist nicht zwangsläufig von dauerhaften Arbeitsverhältnissen mit den vier Studenten auszugehen. § 9 BetrVG regelt die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder zwingend. Arbeitgeber und Betriebsrat oder Wahlvorstand können daher nicht vereinbaren, dass unabhängig von den Voraussetzungen des § 9 BetrVG eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern "in der Regel" im Betrieb beschäftigt ist (vgl. BAG 07.05.2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 18, aaO). Deshalb ist für die Beurteilung - entgegen der Ansicht des Betriebsrats - auch nicht maßgebend, dass die Arbeitgeberin in der Mitarbeiterliste vom 31.03.2014 die vier studentischen Aushilfen mit den laufenden Nummern 1 bis 4 aufgezählt hat. Randnummer 32 Nach dem Vortrag der Arbeitgeberin werden in der Regel nur zwei Studenten aus dem Pool von Aushilfskräften als Tagesaushilfen eingesetzt. Sie hat erläutert, dass sie vollzeitbeschäftigte Stammarbeitnehmer zu 20 bis 21 Diensten im Monat einteilt, während die vier Studenten insgesamt zu durchschnittlich 40 Diensten im Monat herangezogen werden. Deshalb ist für die regelmäßige und damit den Betrieb kennzeichnende Personalstärke von zwei befristeten Tagesaushilfen auszugehen. Es bedurfte keiner Aufklärung, ob die studentischen Aushilfen zu durchschnittlich 60 Diensten im Monat herangezogen werden, wie der Betriebsrat behauptet. In diesem Fall wären höchstens drei Tagesaushilfen zu berücksichtigen. Auch dann wäre eine Betriebsgröße von 21 (wahlberechtigten) Arbeitnehmern nicht erreicht, so dass ein aus drei Mitgliedern bestehender Betriebsrat nicht gewählt werden durfte. C. Randnummer 33 Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien der §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtfertigen könnte, besteht nicht.