VG Neustadt (Weinstraße) 3. Kammer 3 K 1130/15.NW Urteil Zur nachträglichen Anordnung nach § 17 BImSchG für eine vor dem 01.07.2005 erteilte Baugenehm

Zur nachträglichen Anordnung nach § 17 BImSchG für eine vor dem 01.07.2005 erteilte Baugenehmigung für eine Windenergieanlage Leitsatz 1.Eine vor dem

1. Juli 2005 für eine Windenergieanlage erteilte Baugenehmigung galt gemäß § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG ab dem
2. Juli 2005 als immissionsschutzrechtliche Genehmigung fort mit der Folge, dass die Windenergieanlage allen für genehmigungsbedürftige Anlagen maßgeblichen materiell rechtlichen Vorschriften des Bundesimmissionsschutzgesetzes einschließlich des immissionsschutzrechtlichen Überwachungsinstrumentariums unterlag. (Rn.41)
3. Das Instrument der nachträglichen Anordnung nach § 17 BImSchG stellt keine Spezialregelung dar, die polizei- oder ordnungsrechtliche Vorschriften formell stets verdrängt. Entscheidend für das Verhältnis von § 17 BImSchG zum Polizei- und Ordnungsrecht ist nicht die Legalisierungswirkung der Genehmigung, sondern die Subsidiarität der ordnungsrechtlichen Vorschriften. (Rn.46)
4. Soweit eine Maßnahme, ohne ihren Zweck zu verfehlen, auf § 17 BImSchG gestützt werden kann, bleiben bauordnungsrechtliche Vorschriften außen vor. Dies muss auch dann gelten, wenn neben immissionsschutzrechtlichen auch bauordnungsrechtliche Gründe für das nachträgliche Einschreiten gegeben sind, die immissionsschutzrechtlichen Gründe aber im Vordergrund stehen. (Rn.47)
5. Ein Austausch der den Bescheid tragenden Rechtsgrundlage durch das Gericht scheidet bei sachlicher Unzuständigkeit der den Bescheid erlassenden Behörde aus. (Rn.57) Orientierungssatz
6. Zu Leitsatz 1: Vergleiche OVG Münster, Beschluss vom 22.07.2014 – 8 A 1437/13 – NWVBl 2014, 470-472; VGH Mannheim, Urteil vom 04.08.2011 – 3 S 2439/09 – VBlBW 2012, 145-
7. (Rn.41)
8. Zu Leitsatz 2: Vergleiche BVerwG, Urteil vom 02.12.1977 – IV C 75.75 – NJW 1978, 1818-
9. (Rn.46) Verfahrensgang nachgehend BVerwG,
10. Dezember 2017, 4 C 7/16, Urteil Tenor Die an die Klägerin gerichteten Bescheide vom
11. Mai 2013 und vom
12. Juni 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
13. Februar 2015 werden aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beteiligten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin wendet sich gegen zwei an sie gerichtete Bescheide des Beklagten. Randnummer 2 Die Klägerin ist ein in der Windenergiebranche tätiges Unternehmen und betreibt im Bereich „Hinterste Gewanne“ der Gemeinde A-Dorf im inzwischen aus 9 Windenergieanlagen (im Folgenden WEA) bestehenden Windpark A-Dorf seit 2005 mehrere WEA, darunter die WEA ... auf dem Grundstück Flurstück-Nr. .... Die Beigeladene ist die Rechtsnachfolgerin der C GbR, die auf den Grundstücken Flurstück-Nrn. ... und ... ebenfalls im Windpark von A-Dorf eine WEA betreibt (WEA ...). Sämtliche WEA liegen nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, sind aber im Flächennutzungsplan der Verbandsgemeinde B aus dem Jahre 2002 als „Flächen für Versorgungsanlagen Windkraft“ ausgewiesen. Randnummer 3 Der Beklagte erteilte der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen auf ihren Antrag vom Mai 2002 am
14. September 2002 einen positiven Bauvorbescheid zur Errichtung einer WEA auf den Grundstücken Flurstück-Nrn. ... und ... Bereits zuvor waren in dem Windpark 5 WEA errichtet worden. Randnummer 4 Im August 2002 reichte die Klägerin beim Beklagten einen Bauantrag zur Genehmigung einer WEA auf dem Grundstück Flurstück-Nr. ... ein. Nachdem die Beigeladene hiervon Kenntnis erhalten hatte, legte sie am
15. August 2002 „gegen den eingereichten Bauantrag“ unter Bezugnahme auf die eigene Bauvoranfrage Widerspruch ein. Randnummer 5 Mit Bescheid vom
16. Januar 2003 genehmigte der Beklagte der Klägerin die Errichtung einer WEA des Typs Vestas V80-2,0 MW auf dem Grundstück Flurstück-Nr. ..., Koordinaten ... In der Folgezeit ergingen mehrere Tekturgenehmigungen und zwar am
17. September 2004 (Typ Gamesa Eolica),
18. September 2004 (Typ Enercon E 70-E 4, mit einer Gesamthöhe von 134,50 m) und am
19. Oktober 2004 (Typ Enercon E 70 E 4 mit einer Gesamthöhe von 134,50 m, Nabenhöhe 98 m, Rotordurchmesser 70 m). Randnummer 6 Die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erhielt ihrerseits am
20. Juli 2004 eine Baugenehmigung für die Errichtung einer WEA (Typ Enercon E 66) sowie am
21. August 2004 eine Tekturgenehmigung (Typ Enercon E 66/20.70). Dagegen legte die Klägerin am
22. Juli 2004 Widerspruch ein. Die WEA der Firma C GbR wurde in der Folgezeit nicht errichtet. Die Baugenehmigung wurde am
23. Juni 2008 verlängert. Randnummer 7 Gegen die Baugenehmigung vom
24. Januar 2003 legte die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen am
25. Mai 2004 Widerspruch ein und führte zur Begründung aus, im Genehmigungsverfahren sei nicht berücksichtigt worden, dass ein Mindestabstand von 3 Rotordurchmessern und damit 240 m Abstand zwischen den WEA der Firma C GbR und der Klägerin eingehalten werden müsse. Der Abstand betrage tatsächlich nur ca. 140 m. Randnummer 8 Im Januar 2005 zeigte die Klägerin den Baubeginn an. Am
26. April 2005 teilte die Beklagte der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen mit, dass die Baugenehmigung vom
27. Januar 2003 durch mehrere Ergänzungsgenehmigungen abgeändert worden sei und die Abstände der WEA unter mechanischen Gesichtspunkten nicht geprüft worden sei. Am
28. Mai 2005 äußerte die Firma C GbR gegenüber dem Beklagten, sie lasse den Widerspruch bestehen, das Verfahren könne aber ruhen. Mit weiterem Schreiben vom
29. Juli 2006 teilte die Firma C GbR dem Beklagten mit, das Widerspruchsverfahren solle bis auf weiteres ruhen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Kreisrechtsausschuss am
30. November 2006 wurde das Verfahren ausgesetzt und der Klägerin aufgegeben, ein Gutachten betreffend die Standsicherheit der eigenen sowie der WEA der Firma C GbR einzuholen. Auf Basis des Gutachtens des TÜV Nord aus dem Jahre 2007, das unter bestimmten Voraussetzungen Standsicherheitsprobleme aufzeigte, versah der Beklagte die Baugenehmigung der Klägerin vom
31. Januar 2003 mit Bescheid vom
32. Juli 2008 nachträglich mit einer Auflage betreffend die Abschaltung bei Wind aus Nord und Süd. Randnummer 9 Mit weiterem Bescheid vom
33. Juli 2008 nahm der Beklagte die nachträgliche Auflage vom
34. Juli 2008 wieder zurück und verfügte die neue Auflage, wonach die Klägerin die WEA bei Windgeschwindigkeiten von 6-14 m/s aus bestimmten Windrichtungen abzuschalten habe. Die Auflage trete nur in Kraft, soweit die WEA der Firma C GbR vom Typ Enercon E-66/20.70 tatsächlich errichtet und in Betrieb genommen werde. Randnummer 10 Mit Antrag vom
35. Februar 2012 beantragte die Fa. C GbR die Verlängerung und Änderung ihrer Baugenehmigung auf den Typ Enercon E 70 E 4 mit 2,3 MW Nennleistung, 85 m Nabenhöhe, 71 m Rotordurchmesser, 120,5m Gesamthöhe mit der Begründung, der Typ Enercon E 66 20.70 werde nicht mehr hergestellt. Daraufhin erteilte der Beklagte ihr mit Bescheid vom
36. April 2012 eine Baugenehmigung. Hinsichtlich der Auflagen und Bedingungen verwies der Beklagte u.a. auf die Auflagen und Bedingungen der Baugenehmigung vom
37. Juli 2004 und
38. August 2004 (Genehmigung der Windenergieanlage Enercon E 66 20.70: 2.0 MW Nennleistung). Randnummer 11 Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin nach erfolgter Baubeginnsanzeige der Beigeladenen vom
39. November 2012 am
40. November 2012 Widerspruch, da die im Jahre 2004 genehmigte Anlage sich von der jetzt genehmigten und errichteten Anlage unterscheide und damit negative Auswirkungen auf ihre eigene Anlage nicht ausgeschlossen werden könnten. Randnummer 12 Mit Bescheid vom
41. Mai 2013 wurde die der Firma C GbR erteilte Baugenehmigung vom
42. April 2012 gegenüber ihrer Rechtsnachfolgerin, der Beigeladenen, aufgehoben und die immissionsschutzrechtliche Genehmigung erteilt, statt der ursprünglich genehmigten WEA vom Typ Enercon E 66/20 eine WEA vom Typ Enercon E 70 E 4 zu betreiben. Als Auflage wurden u.a. in Ziffer 3b) Abschaltverpflichtungen auferlegt. Randnummer 13 Mit weiterem Bescheid vom
43. Mai 2013 versah der Beklagte auch die Baugenehmigung der Klägerin vom
44. Januar 2003 in der Fassung vom
45. Juli 2008 nachträglich mit folgender Anforderung: Randnummer 14 Auf Grundlage des Gutachtens des TÜV Nord vom
46. Februar 2013 ist die Anlage in folgenden Fällen abzuschalten: Randnummer 15 Abschaltsektoren 147,1 +/- 32.7° (114,4° - 179.8°). Windgeschwindigkeitsbereich 4 bis 14 m/s. Randnummer 16 Der Beklagte verfügte ferner, dass die Anordnung bis zum
47. Juni 2013 zu erfüllen sei und die Umsetzung der Anordnung durch eine bis zum
48. Juni 2013 vorzulegenden Bestätigung der Abschaltregelung als Erklärung des Betreibers zu dokumentieren sei. Für den Fall der Nichtbeachtung der Abschaltanordnung bis zum festgesetzten Termin wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 500 € angedroht. Randnummer 17 Mit an die Klägerin gerichtetem Kostenbescheid vom
49. Juni 2013 erhob der Beklagte Gebühren und Auslagen in Höhe von insgesamt 275,75 € für den Erlass des Änderungsbescheides vom
50. Mai
51. Randnummer 18 Gegen die nachträglichen Abschaltanordnungen in dem an sie gerichteten Bescheid vom
52. Mai 2013 erhob die Klägerin am
53. Juni 2013 Widerspruch. Zugleich legte sie gegen den der Beigeladenen erteilten Bescheid vom
54. Mai 2013 Widerspruch ein und führte hierzu aus, dieser richte sich insoweit gegen den Bescheid, als der Beklagte darin der Beigeladenen nicht auferlegt habe, eine Abschaltung ihrer genehmigten WEA dergestalt herbeizuführen, dass eine Abschaltung der von ihr, der Klägerin, errichteten WEA nicht mehr erforderlich sei. Dem Bescheid vom
55. Mai 2013 an die Beigeladene fehle eine zwingend erforderliche Betriebsbeschränkung. Randnummer 19 Ferner legte die Klägerin am
56. Juli 2013 Widerspruch gegen den Kostenbescheid vom
57. Juni 2013 ein. Randnummer 20 Nachdem der TÜV Nord am
58. Dezember 2013 eine neue gutachterliche Stellungnahme zur Turbulenzbelastung im Windpark A-Dorf vorgelegt hatte, erteilte der Beklagte der Beigeladenen am
59. Februar 2014 unter Bezugnahme auf § 19 Abs. 1 i.V.m. §§ 67 Abs. 9, 16, 4 und 6 Bundesimmissionsschutzgesetz – BImSchG – die Genehmigung, die genehmigten Anlage unter bestimmten Bedingungen zu betreiben. Randnummer 21 Während die Beigeladene gegen diesen Bescheid keinen Widerspruch erhob, legte die Klägerin am
60. März 2014 dagegen Widerspruch ein, soweit Bestandteil dieses Bescheids sei, dass ihre Windkraftanlage hiernach gedrosselt betrieben werden müsse. Randnummer 22 Mit Widerspruchsbescheid vom
61. Februar 2015 wies der Kreisrechtsauschuss des Beklagten den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung führte der Kreisrechtsauschuss u.a. aus, der Widerspruch gegen die Auflagen im an die Klägerin gerichteten Bescheid vom
62. Mai 2013 sei unbegründet. Die Zulässigkeit zur Stellung nachträglicher Anforderungen an eine begonnene oder bestehende Anlage richte sich vorliegend nach Baurecht. Zwar gälten Baugenehmigungen für Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m, die bis zum
63. Juli 2005 erteilt worden seien, gemäß § 67 Abs. 9 BImSchG als Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz. Materiell sei jedoch weiterhin Baurecht anzuwenden. Maßgeblich sei damit § 85 Landesbauordnung – LBauO –. Voraussetzung sei danach das Vorliegen einer erheblichen Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Vorliegend ergebe sich aus dem Gutachten des TÜV Nord, dass bei bestimmter Windstärke aus bestimmten Windrichtungen die Standfestigkeit der Windenergieanlage der Beigeladenen durch die Windenergieanlage der Klägerin beeinträchtigt werde. Dies führe zu konkreten Gefahren für Leib und Leben und damit zu einer erheblichen Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Die materiellen Voraussetzungen für die Stellung einer nachträglichen Anforderung an die Klägerin lägen damit vor. Randnummer 23 Ferner sei auch der Widerspruch gegen den Kostenfestsetzungsbescheid vom
64. Juni 2013 unbegründet. Eine Gebühr in Höhe von 265,75 € sei unter Berücksichtigung des immissionsschutzrechtlichen Sachverhaltes in Anlehnung an die Landesverordnung über die Gebühren im Geschäftsbereich des Ministeriums für Umwelt (Besonderes Gebührenverzeichnis) vom
65. April 2006 Ziffer 4.1.1.1 und unter Berücksichtigung des Bearbeitungsaufwandes nicht zu beanstanden. Randnummer 24 Die Klägerin hat am
66. März 2015 unter dem Aktenzeichen 3 K 232/15.NW sowohl gegen die an sie gerichteten Bescheide vom
67. Mai 2013 und vom
68. Juni 2013 als auch gegen die an die Beigeladene ergangenen Bescheide vom
69. Mai 2013 und vom
70. Februar 2014 Klage erhoben. In der mündlichen Verhandlung vom
71. Dezember 2015 ist das Klagebegehren, soweit es die Bescheide vom
72. Mai 2013 und vom
73. Juni 2013 an die Klägerin betrifft, abgetrennt und unter dem neuen Aktenzeichen 3 K 1130/15.NW weitergeführt worden. Randnummer 25 Zu dem abgetrennten Komplex führt die Klägerin aus, die vom Beklagten ihr gegenüber mit Bescheid vom
74. Mai 2013 verfügte Abschaltregelung sei rechtswidrig. Die Voraussetzungen des hier maßgebenden § 85 LBauO seien nicht gegeben. Zwar ergebe sich eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit aus den Gutachten der Firma TÜV Nord bezüglich der Standfestigkeit der Windenergieanlage. Sowohl sie, die Klägerin, als auch die Beigeladene seien zweifelsfrei Zustandsstörer. Die gesetzte Rechtsfolge sei jedoch nicht vom Ermessen gedeckt. Dieses sei hinsichtlich der Störerauswahl falsch ausgeübt worden. So sei die der Beigeladenen vormals erteilte Baugenehmigung, als diese vom Beklagten in eine bundesimmissionsschutzrechtliche Genehmigung „umgetauft“ worden sei, längst erloschen gewesen. Laut Baubeginnsanzeige sei mit dem Bau am
75. November 2012 begonnen worden. Die Baugenehmigung, adressiert an die Firma C, sei aber spätestens am
76. Juli 2012 gemäß § 74 LBauO erloschen. Randnummer 26 In einer Konkurrenzsituation wie der vorliegenden sei die Störerauswahl ermessensgerecht, wenn die Behörde vorrangig den Letztverursacher in Anspruch nehme, das Maß der Verursachung und die finanzielle Leistungsfähigkeit oder zwischen den Störern bestehende bürgerlich-rechtliche Verpflichtungen berücksichtige. Zu prüfen sei daher, wer im Rahmen der unmittelbaren Verursachung die letzte Ursache gesetzt habe. Dies sei die Beigeladene gewesen. Randnummer 27 Aus der Rechtswidrigkeit der Erteilung der Abschaltverpflichtungen für die Klägerin ergebe sich gleichfalls die Rechtswidrigkeit des Kostenfestsetzungsbescheides vom
77. Juni
78. Randnummer 28 Die Klägerin beantragt, Randnummer 29
79. den an sie gerichteten Bescheid des Beklagten vom
80. Mai 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
81. Februar 2015 aufzuheben; Randnummer 30
82. den an sie gerichteten Bescheid des Beklagten vom
83. Juni 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
84. Februar 2015 aufzuheben; Randnummer 31 sowie Randnummer 32 die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren Randnummer 33 für notwendig zu erklären. Randnummer 34 Der Beklagte beantragt, Randnummer 35 die Klage abzuweisen. Randnummer 36 Er ist dem Vorbringen der Klägerin entgegen getreten. Randnummer 37 Die Beigeladene stellt keinen Antrag, ist aber der Auffassung, dass die von der Klägerin angefochtenen Bescheide rechtmäßig seien. Randnummer 38 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Verwaltungsakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Des Weiteren wird auf die Niederschrift vom
85. Dezember 2015 verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 39 Die Klage ist zulässig und begründet. Die an die Klägerin gerichteten Bescheide des Beklagten vom
86. Mai 2013 und vom
87. Juni 2013 jeweils in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
88. Februar 2015 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –). Randnummer 40 Rechtsgrundlage des Bescheids vom
89. Mai 2013, mit dem der Klägerin nachträglich bestimmte Abschaltverpflichtungen für ihre am
90. Januar 2003,
91. September 2004,
92. September 2004 und am
93. Oktober 2004 schließlich für den Typ Enercon E 70 E 4 mit einer Gesamthöhe von 134,50 m, einer Nabenhöhe von 98 m und einem Rotordurchmesser von 70 m genehmigte WEA auf dem Grundstück Flurstück-Nr. ... auferlegt worden sind, ist nach Auffassung der Kammer nicht, wie im Bescheid vom
94. Mai 2013 angegeben, die bauordnungsrechtliche Vorschrift des § 85 Abs. 1 Satz 1 LBauO . Danach können u.a. bei rechtmäßig begonnenen oder bestehenden baulichen Anlagen nachträglich Anforderungen nur gestellt werden, wenn dies zur Abwehr von erheblichen Gefahren für die öffentliche Sicherheit, insbesondere für Leben oder Gesundheit, erforderlich ist. Vielmehr hält das Gericht die immissionsschutzrechtliche Bestimmung des § 17 BImSchG für vorrangig einschlägig. Danach können zur Erfüllung der sich aus diesem Gesetz und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten nach Erteilung der Genehmigung sowie nach einer nach § 15 Abs. 1 BImSchG angezeigten Änderung Anordnungen getroffen werden. Wird nach Erteilung der Genehmigung sowie nach einer nach § 15 Abs. 1 BImSchG angezeigten Änderung festgestellt, dass die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft nicht ausreichend vor schädlichen Umwelteinwirkungen oder sonstigen Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen geschützt ist, soll die zuständige Behörde nachträgliche Anordnungen treffen. Randnummer 41 Zwar hat der Beklagte der Klägerin für die Errichtung einer WEA mit einer Gesamthöhe von über 50 m – hierfür ist nach heutigem Recht gemäß § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG i.V.m §§ 1, 2 der
95. Bundesimmissionsschutzverordnung – BImSchV – und Nr. 1.6.2 Spalte 2 des Anhangs zur
96. BImSchV ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren nach §§ 4 ff., 19 BImSchG durchzuführen – vorliegend am
97. Januar 2003 eine Baugenehmigung und in der Folgezeit am
98. September 2004, am
99. September 2004 und am
100. Oktober 2004 „Tekturgenehmigungen“ erteilt. Diese Genehmigungen galten jedoch gemäß § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG ab dem
101. Juli 2005 als immissionsschutzrechtliche Genehmigung fort. Die WEA der Klägerin war ab diesem Zeitpunkt in jeder Hinsicht wie eine (vereinfacht genehmigte) immissionsschutzrechtliche Anlage zu behandeln und unterlag allen für genehmigungsbedürftige Anlagen maßgeblichen materiell-rechtlichen Vorschriften des Bundesimmissionsschutzgesetzes einschließlich des immissionsschutzrechtlichen Überwachungsinstrumentariums (vgl. (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
102. Juli 2014 – 8 A 1437/13 –, NWVBl 2014, 470; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom
103. August 2011 – 3 S 2439/09 –, VBlBW 2012, 145; Jarass, BImSchG,
104. Auflage 2015, § 67 Rn. 43; Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand Mai 2015, § 67 BImSchG Rn. 49). Dies hat zur Folge, dass § 17 Abs. 1 BImSchG im Anwendungsbereich des § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG auch für solche Windkraftanlagen gilt, für die ursprünglich eine Baugenehmigung erteilt wurde (Jarass, a.a.O., § 17 Rn. 9; Hansmann/Ohms, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 17 BImSchG Rn. 70). Randnummer 42 Aus der vom Beklagten im Widerspruchsbescheid vom
105. Februar 2015 zitierten Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom
106. September 2005 – 8 B 96/05 –, NVwZ-RR 2006, 244) folgt nichts Gegenteiliges. Darin hat das OVG Nordrhein-Westfalen zwar ausgeführt, dass auf Baugenehmigungen, die vor dem
107. Juli 2005 für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern erteilt worden sind, unbeschadet der gesetzlichen Fiktion in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG weiterhin § 212a Abs. 1 Baugesetzbuch – BauGB – Anwendung finde, d.h. der Widerspruch eines Dritten gegen die ursprüngliche Baugenehmigung habe keine aufschiebende Wirkung. Das OVG Nordrhein-Westfalen hat aber in dem genannten Beschluss ausdrücklich klargestellt, dass sich seine vorstehenden Ausführungen zur zunächst fortgeltenden Zuständigkeit der Baugenehmigungsbehörde nicht auf Überwachungs- oder Vollstreckungsmaßnahmen im Zusammenhang mit den vorerwähnten Baugenehmigungen bezögen. Randnummer 43 Damit kommt materiell-rechtlich das Recht der (immissionsschutzrechtlich) genehmigungsbedürftigen Anlagen zur Anwendung. Für solche Anlagen ist eine Genehmigung gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG zu erteilen, wenn
108. sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden, und
109. andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Zu den „anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften“ im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG gehören auch die Normen des Bauordnungsrechts (Dietlein, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 67 BImSchG Rn. 49). Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung schließt unabhängig davon, ob sie im förmlichen oder vereinfachten Verfahren erteilt wird, die in § 13 BImSchG aufgeführten anderen die Anlage betreffenden behördlichen Entscheidungen ein. Dazu gehört nicht zuletzt die Baugenehmigung (BVerwG, Urteil vom
110. Juni 2004 – 4 C 9/03 –, NVwZ 2004, 1235). Sind andere behördliche Entscheidungen von der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG erfasst, so ist die Prüfung, ob insoweit die materiellen Voraussetzungen erfüllt sind, der Genehmigungsbehörde vorbehalten. Für ein Vorhaben, das der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungspflicht unterliegt, kann mangels Sachkompetenz der Bauordnungsbehörde eine Baugenehmigung nicht erteilt werden (BVerwG, Urteil vom
111. Juni 2004 – 4 C 9/03 –, NVwZ 2004, 1235). Randnummer 44 Nach Erteilung der Genehmigung für eine immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Anlage sind Einschränkungen des genehmigten Anlagenbetriebs auf der Grundlage des § 17 Abs. 1 BImSchG möglich (vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom
112. Februar 2015 – 1 EO 356/14 –, juris). Dabei darf sich die Anordnung nach § 17 Abs. 1 BImSchG allein auf das „Wie“ des Anlagenbetriebs beschränken und hat das „Ob“ des weiteren Betriebs unberührt zu lassen; die nachträgliche Anordnung setzt also voraus, dass die Anlage weiter betrieben werden kann. Dies schließt die Einschränkung der Betriebszeiten und selbst ein kurzfristiges Abschalten nicht aus ( OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom
113. September 2015 – 8 B 10875/15 –, juris). Randnummer 45 Hiernach ist vorliegend § 17 Abs. 1 BImSchG anwendbar. Die WEA der Klägerin gilt gemäß § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG als immissionsschutzrechtlich genehmigt. Der Beklagte hat der Klägerin Einschränkungen des genehmigten Anlagenbetriebs ihrer WEA in Gestalt bestimmter Abschaltverpflichtungen auferlegt. Hintergrund ist die Nähe der im Jahre 2012 hinzugetretenen WEA der Beigeladenen zu der im Jahre 2005 errichteten WEA der Klägerin und die damit im Zusammenhang stehende Veränderung der Windverhältnisse vor Ort sowie die höhere Umgebungsturbulenzintensität, die zu unzumutbaren Beeinträchtigungen der beiden WEA führen kann (s. dazu die Gutachten des TÜV Nord vom
114. Februar 2013 und vom
115. Dezember 2013). Randnummer 46 Zwar stellt § 17 BImSchG keine Spezialregelung dar, die polizei- oder ordnungsrechtliche Vorschriften formell stets verdrängt (vgl. BVerwG, Urteil vom
116. Dezember 1977 – IV C 75.75 –, NJW 1978, 1818). Entscheidend für das Verhältnis von § 17 BImSchG zum Polizei- und Ordnungsrecht ist nicht die Legalisierungswirkung der Genehmigung, sondern die Subsidiarität der ordnungsrechtlichen Vorschriften. Randnummer 47 Das Instrument der nachträglichen Anordnung nach § 17 BImSchG dient der Durchsetzung immissionsschutzrechtlicher Pflichten (vgl. Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 17 BImSchG Rn. 42; Jarass, a.a.O., § 17 Rn. 2). Demgegenüber sind bauordnungsrechtlich nachträgliche Anforderungen an ein bestandskräftig genehmigtes Vorhaben nach der Vorschrift des § 85 Abs. 1 Satz 1 LBauO nur zur Abwehr von erheblichen Gefahren für die öffentliche Sicherheit möglich, denen typischerweise bauordnungsrechtlich zu begegnen ist (VG Neustadt, Beschluss vom
117. September 1998 – 2 L 2311/98.NW –). Soweit eine Maßnahme – ohne ihren Zweck zu verfehlen – auf § 17 BImSchG gestützt werden kann, bleiben ordnungsrechtliche Vorschriften daher außen vor (vgl. Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 17 BImSchG Rn. 41; Jarass, a.a.O., § 17 Rn. 3). Dies muss auch dann gelten, wenn neben immissionsschutzrechtlichen auch bauordnungsrechtliche Gründe für das nachträgliche Einschreiten gegeben sind, die immissionsschutzrechtlichen Gründe aber im Vordergrund stehen. Randnummer 48 Nach diesen Grundsätzen konnten die nachträglichen Anordnungen im Bescheid vom
118. Mai 2013 nicht auf die bauordnungsrechtliche Bestimmung des § 85 Abs. 1 Satz 1 LBauO gestützt werden, da es vorliegend nicht um die Abwehr von erheblichen Gefahren für die öffentliche Sicherheit geht, denen typischerweise bauordnungsrechtlich zu begegnen ist, sondern es primär um die Durchsetzung immissionsschutzrechtlicher Pflichten geht. Randnummer 49 Zwischen den Beteiligten steht im Streit, ob nach Hinzutreten der WEA der Beigeladenen im Jahr 2012 zu der im Jahre 2005 errichteten WEA der Klägerin die Windverhältnisse sich beim Betrieb beider WEA so wesentlich verändert und zu einer weitaus höheren Turbulenzintensität geführt haben, dass dies (auch) eine unzumutbare Beeinträchtigung der WEA der Klägerin zur Folge habe, der mit einer Abschaltverpflichtung für deren WEA zu begegnen sei. Die WEA der Klägerin hat – ebenso wie die WEA der Beigeladenen – u. a. die in § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG gestellten Anforderungen zu erfüllen, wonach genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben sind, dass schädliche Umwelteinwirkungen, sonstige Gefahren bzw. erhebliche Nachteile für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können. Dabei gehört zu der in § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG geschützten Nachbarschaft auch die WEA der Beigeladenen. Randnummer 50 Die von den Rotoren der WEA der Klägerin erzeugten Turbulenzen wirken – ebenso wie umgekehrt die Rotoren der WEA der Beigeladenen auf die WEA der Klägerin – unstreitig auf die WEA der Beigeladenen ein und erhöhen die Belastungen, denen diese Anlage im Dauerbetrieb ausgesetzt ist. Der Beklagte hat mit der nachträglichen Anordnung von Abschaltverpflichtungen der Klägerin gegenüber zum Ausdruck gebracht, dass von ihrer WEA schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des § 3 Abs. 1 BImSchG, also Immissionen, die nach Art, Ausmaß und Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen herbeizuführen, ausgehen. Ob dem so ist, ist für die Frage der einschlägigen Rechtsgrundlage irrelevant (vgl. zur Einordnung von „Nachlaufturbulenzen“ als schädliche Umwelteinwirkungen – nur, wenn Auslegungslasten bestehender Anlagen überschritten werden OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
119. Juli 2003 – 7 B 949/03 –, juris; VG Neustadt, Beschluss vom
120. Februar 2014 – 4 L 89/14.NW –, juris; VG Kassel, Urteil vom
121. März 2008 – 7 E 754/05 –, juris). Entscheidend ist allein der Umstand, dass der Beklagte die der Klägerin im Bescheid vom
122. Mai 2013 auferlegten Abschaltverpflichtungen materiell zur Durchsetzung der immissionsschutzrechtlichen Verpflichtung der Klägerin zur Einhaltung der ihr in § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG auferlegten Anforderungen zum Betreiben einer genehmigungsbedürftige Anlage erlassen hat. Dass damit im Zusammenhang stehend auch die Frage nach Einhaltung der bauordnungsrechtlichen Vorschrift des § 13 Abs. 1 Satz 2 LBauO , wonach die Standsicherheit anderer baulicher Anlagen und die Tragfähigkeit des Nachbargrundstücks nicht gefährdet werden dürfen, im Raum steht, ändert nichts daran, dass die getroffene Anordnung maßgeblich aus Gründen des Immissionsschutzrechts getroffen wurde. Randnummer 51 Im Ergebnis kommt daher die von dem Beklagten als Rechtsgrundlage herangezogene Vorschrift des § 85 Abs. 1 Satz 1 LBauO vorliegend nicht in Betracht. Stattdessen ist die nachträgliche Anordnung von Abschaltverpflichtungen für eine WEA auf § 17 BImSchG zu stützen. Randnummer 52 Zwar ist ein „Austausch“ der den Bescheid tragenden Rechtsgrundlage durch das Gericht möglich. Denn welche Rechtsgrundlage heranzuziehen ist, ist unabhängig von den Rechtsansichten der Beteiligten vom Gericht zu entscheiden. Das Verwaltungsgericht hat im Rahmen des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO von Amts wegen zu prüfen, ob das materielle Recht die durch einen Verwaltungsakt getroffene Regelung trägt oder nicht. Hierzu gehört – in rechtlicher Hinsicht – die Prüfung, ob ein angegriffener Verwaltungsakt kraft einer anderen als der angegebenen Rechtsgrundlage rechtmäßig ist (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom
123. März 2010 – 8 C 12/09 –, NVwZ-RR 2010, 636; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom
124. Mai 2009 – 1 LB 38/08 –, NordÖR 2009, 467). Weiter sind – in tatsächlicher Hinsicht – alle Umstände zu berücksichtigen, die die – gesamte oder teilweise – Aufrechterhaltung des angefochtenen Bescheids zu rechtfertigen vermögen. Randnummer 53 Die in einem Bescheid verfügte Regelung lässt sich auf einer anderen Rechtsgrundlage als der im Bescheid genannten aufrechterhalten, wenn sie auf das selbe Regelungsziel gerichtet bleibt und infolge des „Austauschs“ der Rechtsgrundlage keine Wesensänderung erfährt oder der Betroffene in seiner Rechtsverteidigung unzumutbar beeinträchtigt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom
125. Juni 2014 – 8 B 88/13 –, juris). Randnummer 54 Nach diesen Grundsätzen wäre ein Austausch der Rechtsgrundlage durch die Kammer zwar möglich, denn der Bescheid vom
126. Mai 2013 würde weder eine Wesensänderung erfahren noch würde die Klägerin in ihrer Rechtsverteidigung unzumutbar beeinträchtigt werden. Allerdings scheidet der Austausch der einschlägigen Rechtsgrundlage vorliegend deshalb aus, weil der Beklagte für den Erlass einer auf § 17 Abs. 1 BImSchG gestützten Verfügung sachlich nicht zuständig ist. Randnummer 55 Zuständig für die Genehmigung oder wesentliche Änderung einer genehmigungsbedürftigen Anlage (§§ 4, 16 BImSchG) ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 der Landesverordnung über Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Immissionsschutzes – ImSchZuVO – i.V.m. der Anlage Ziffer 1.1.
127. Nr. 4 zwar die Kreisverwaltung. Jedoch sieht § 1 Abs. 1 Satz 1 ImSchZuVO i.V.m. der Anlage Nr. 1.1.
128. ausdrücklich vor, dass für nachträgliche Anordnungen nach § 17 Abs. 1 die Struktur- und Genehmigungsdirektion zuständig ist. Randnummer 56 Aus § 1 Abs. 2 ImSchZuVO folgt nichts anderes. Danach entscheiden die für die Erteilung von Erlaubnissen, Genehmigungen, Zulassungen und sonstigen Berechtigungen zuständigen Behörden, soweit in der Anlage zu dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, auch über deren Versagung, Rücknahme, Widerruf und Entziehung. Nachträgliche Anordnungen fallen nicht darunter. Randnummer 57 Fehlt es daher an der sachlichen Zuständigkeit des Beklagten zum Erlass einer immissionsschutzrechtlichen Verfügung nach § 17 Abs. 1 BImSchG, kann der streitgegenständliche Bescheid des Beklagten vom
129. Mai 2013 nicht durch das Gericht durch den Austausch der einschlägigen Rechtsgrundlage aufrecht erhalten werden. Fehler bezüglich der sachlichen Zuständigkeit unterfallen nicht der Unbeachtlichkeit nach § 1 Landesverwaltungsverfahrensgesetz – LVwVfG – i.V.m. 46 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG – und führen somit zur unbeschränkten Anfechtbarkeit (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG
130. Auflage 2014, § 46 Rn. 43 m.w.N.). Randnummer 58 Infolgedessen ist auch der damit zusammenhängende Kostenbescheid vom
131. Juni 2013 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Randnummer 59 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Randnummer 60 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11,
132. Randnummer 61 Beschluss Randnummer 62
133. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 33.837,26 € festgesetzt. Randnummer 63
134. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren durch die Klägerin wird für notwendig erklärt. Randnummer 64 Gründe Randnummer 65 Zu 1.: In den Verfahren vor den Verwaltungsgerichten ist der Wert des Streitgegenstandes gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 Gerichtskostengesetz – GKG – i.V.m. § 52 Abs. 1 Satz 1 GKG nach der sich aus dem Antrag der Klägerin für sie ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen des Gerichts zu bestimmen. Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung eines Streitwertes keine genügenden Anhaltspunkte, so ist gemäß § 52 Abs. 2 GKG der Auffangwert von 5.000 € anzusetzen. Das Gericht ist somit, sofern genügende Anhaltpunkte vorliegen, verpflichtet, den Streitwert nach richterlichem Ermessen zu bestimmen. Bei der Ausübung des Ermessens ist im Interesse der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung eine weitgehende Schematisierung für gleichartige Streitigkeiten zulässig und geboten (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom
135. November 2014 – 1 E 10946/14 –). Daher orientiert sich die Kammer bei ihrer Streitwertrechtsprechung an den von dem „Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013“ (LKRZ 2013, 169) vorgeschlagenen Werten. Randnummer 66 Nach diesen Grundsätzen war vorliegend zu fragen, wie das Interesse der Klägerin daran zu bewerten ist, dass sie ihre WEA aufgrund des Bescheids vom
136. Mai 2013 zeitweise abzuschalten hat. Die Verfügung hat daher eine teilweise Stilllegung bzw. Betriebsuntersagung zum Gegenstand, so dass es angezeigt scheint, sich an der Nr. 19.6.
137. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu orientieren, die für die Stilllegung bzw. Betriebsuntersagung einer immissionsschutzrechtlichen Anlage einen Ansatz von 1,25 % der Investitionssumme vorsieht und – soweit dieser nicht feststellbar ist – auf den entgangenen Gewinn abstellt. Die Klägerin hat die aufgrund der verfügten Abschaltzeiten zu erwartenden jährlichen Einnahmeverluste mit 33.561,76 € beziffert. Diesen Betrag hält die Kammer für angemessen, entspricht sie doch in etwa der Summe, die gemäß der Nr. 19.1.
138. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Ansatz zu bringen wäre, wenn die Genehmigung einer etwa 3 Mio. € teuren WEA im Streit stünde. Den Ansatz der Klägerin in ihrer Klagebegründung, unter Hinweis auf eine noch zu erwartende Betriebszeit von weiteren 11 Jahren den Streitwert auf 386.500 € zu beziffern, hält das Gericht daher nicht für sachgerecht (vgl. auch OVG Thüringen, Beschluss vom
139. Februar 2015 – 1 EO 356/14 –, juris). Randnummer 67 In Bezug auf den Bescheid vom
140. Juni 2013 ist der darin geforderte Betrag von 275,50 €) in Ansatz zu bringen, so dass sich ein Gesamtbetrag von 33.837,26 € (33.561,76 € + 275,50 €) ergibt. Randnummer 68 Zu 2.: Gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO hängt die Erstattungsfähigkeit von Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten im Vorverfahren von einer Entscheidung des Gerichts über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren ab. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Maßgebend ist, ob sich eine vernünftige Partei mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nur dann, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeiten der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom
141. April 2010 – 6 B 46/09 m.w.N. –). Vorliegend handelte es sich sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht um eine schwierige Sache, so dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Klägerin nicht willkürlich und überflüssig, sondern zweckdienlich war.